No puede alegarse una norma autonómica de carácter administrativo como fundamento para expresar indeterminación del objeto social

La RDGRN de 3 de junio 2016 (BOE de 23-6) estima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de una modificación de objeto social de una SL para «ampliarlo a determinadas actividades, entre ellas «Agencia de Turismo y empresa de actividades turísticas» en la que se incluye la de «agencia de Viajes»».

La registradora entiende que no puede practicarse la inscripción porque, a su juicio, debe determinarse qué tipo de agencia de viajes es la que constituye el objeto social, ya que el artículo 3 del Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Agencias de Viajes de la Comunidad Valenciana, distingue tres modalidades de dichas agencias: mayoristas, minoristas y mayoristas- minoristas con actividades distintas.

El defecto invocado por la registradora debe ser revocado. La trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad justifica la exigencia legal y reglamentaria de determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente. Así, tanto el artículo 23.b) LSC como el artículo 178 RRM exigen que la definición estatutaria del objeto social se realice mediante la determinación de las actividades que lo integren.

Con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados. En el presente caso la concreta determinación de las actividades que integran el objeto social se ajusta a tales exigencias, al referirse a la de «agencia de Viajes». Es cierto que el artículo 3 del Decreto 20/1997 distingue tres modalidades de agencias de viajes: mayorista, minorista y mayorista-minorista que son aquellas que pueden simultanear las actividades de los dos grupos anteriores; las actividades de mayorista y de minorista no pueden simultanear las actividades, salvo que se constituyan como mayorista-minorista.

Ahora bien, la clasificación que establece el artículo 3 del Decreto 20/1997, es una clasificación establecida al objeto de la concesión de título-licencia […] Debe recordarse que, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 7 de abril de 1999 «contra lo anterior no cabe alegar una eventual interpretación restrictiva de la normativa administrativa vigente en determinada Comunidad Autónoma. La sociedad puede actuar en todo el territorio del Estado sin tener que ceñir, en forma necesaria, su ámbito de operaciones al lugar donde se sitúa su domicilio social, razón por la que no procede fundamentar la denegación de inscripción en una norma administrativa autonómica». Sería claramente anticompetitivo que aquellas entidades que desearan operar en todo el territorio nacional, debieran constituir tantas sociedades como normativas autonómicas existieran en orden a la concesión de licencias o autorizaciones en la apertura de agencias de viajes. Deben reputarse normas de carácter administrativo tendentes a la obtención de licencias, no requisitos constitutivos de la sociedad.

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Prenda sin desplazamiento de licencia de taxi

Siempre me ha gustado explicar la hipoteca mobiliaria, sobre todo la hipoteca de establecimiento mercantil. A pesar de la pérdida de vigencia -por cuestiones diversas, como el régimen del derecho de traspaso desde 1985 o el evidente auge de formas de financiación alternativas- es un ejemplo destacable de solución de necesidades del tráfico por parte del legislador que aprovecha además para plasmar determinadas concepciones doctrinales de manera coherente.

En cambio, de la LHMyPSD de 1954 siempre he dedicado menos atención a la parte relativa a la prenda porque al fin y al cabo no nos servía a los mercantilistas como coartada para explicar el concepto de establecimiento mercantil. Es sabido que la prenda en sus diversas manifestaciones ha tenido una importancia notable en los últimos años, y del mismo modo que el legislador del 54 estuvo acertado en su regulación, el legislador (rectius «los legisladores») del siglo XXI sobre todo en lo relativo a la prenda de créditos y su resistencia al concurso ha(n) actuado de manera errática y confusa (entre otros, cfr. Pantaleón y Gregoraci) sobre la reforma de 2015 o Miquel y Garcimartin en relación a los graves problemas de interpretación que ocasionaba la norma).

En realidad, la introducción anterior podría ser prescindible de cara a lo que quería reseñar: dos Resoluciones  que aparecen en el BOE de hoy refiridas a cuestiones de prenda sin desplazamiento relativas a una licencia de taxi. La RDGRN de 30-5-2016 y la RDGRN de 31-5-2016, son dos resoluciones gemelas en que se presentan idénticos defectos y se resuelven de la misma manera.

El PROBLEMA

En  el  presente  recurso  se  discute  sobre  la  inscripción  de  una  escritura  de  «elevación  a  público  de  documento  privado»  y  que,  según  resulta  de  la  documentación  presentada  y  del  propio  recurso,  consiste  en  la  elevación  a  público  de  dos  documentos  privados: uno de compraventa de licencia de taxi con precio aplazado, y otro por el cual el nuevo titular de la licencia suscribe el contrato de prenda respecto a la licencia de taxi para garantizar el pago de la deuda que ha contraído con el vendedor.

El recurso queda circunscrito a los siguientes defectos:  primero,  no  acreditarse  la  titularidad  de  la  licencia  de  taxi;  segundo,  contravención  del  principio de especialidad por expresión de un interés aproximado, y tercero, falta de fijación de  la  responsabilidad  pignoraticia  y  las  condiciones  procesales. 

LAS SOLUCIONES

La LHMyPSD de 1954 establece en su artículo 54, en la redacción dada por la Ley 41/2007,   que  «podrán  sujetarse  a  prenda  sin  desplazamiento  los  créditos  y  demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen  su  enajenación  a  un  tercero.  Una  vez  constituida  la  prenda,  el  Registrador  comunicará de oficio esta circunstancia a la Administración Pública competente mediante certificación emitida al efecto».

La  pignoración  de  licencias  de  taxi  (en  rigor  de  los  derechos  de  explotación  derivados de la licencia) es por tanto perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible. Y las prendas sin desplazamiento de posesión que pueda constituirse  sobre  las  mismas  son  susceptibles  de  inscripción  en  el  Registro  de  Bienes  Muebles,  no  sólo  a  efectos  de  su  oponiblidad  frente  a  terceros  sino  para  su  plena  virtualidad  como  derecho  real,  en  cuanto  recaen  sobre  derechos  cuya  titularidad  no  es  ostensible por la posesión. Por esta falta de ostentación de la posesión por el titular de la garantía, la publicidad registral de la prenda sin desplazamiento de posesión es no sólo posible, sino conveniente y podría decirse que cuasi constitutiva.

Del  contrato  celebrado  y  elevado  a  público  resulta  la  voluntad  clara  de  los  otorgantes  de  constituir  un  derecho  real  de  prenda  sin  desplazamiento,  no  sólo  porque  expresamente sea calificado el contrato como de prenda sin desplazamiento, sino porque del  contenido  resulta  que  se  quiere  garantizar  con  la  licencia  municipal  de  autotaxi  la  deuda  contraída  por  el  aplazamiento  del  precio  de  venta  del  vehículo  (cláusula  II  de  garantía), de manera que «en caso de incumplimiento de la obligación el acreedor podrá instar la venta del bien pignorado conforme a lo dispuesto en el art. 1872 CC, garantizando esta prenda la deuda principal, intereses, gastos y costas que pueda generar el impago» (cláusula III).

En cuanto al primer defecto debe ser confirmado ya que no se acredita la titularidad de la licencia pignorada ya que se aporta una simple fotocopia de la licencia municipal, carente  de  valor  probatorio  alguno […] No obstante, como también señala el registrador en su nota el defecto es fácilmente subsanable mediante la aportación del certificado antes señalado.

En cuanto al segundo defecto debe ser confirmado parcialmente. El principio de especialidad registral exige que quede perfectamente delimitada la obligación asegurada (artículos 12 LH y 29.4.º del Reglamento LHMyPSD), los intereses estipulados y la cantidad fijada para costas y gastos. Esto se cumple en el contrato en cuanto a principal e intereses que aparecen desglosados mensualmente por cuotas en el anexo incorporado al contrato, por lo que se cumple plenamente el principio de especialidad. No es exigible aquí la doctrina de este Centro Directivo en orden a la determinación precisa de la fórmula de cálculo del tipo de interés, exigencia procedente para préstamos otorgados por entidades financieras o para supuestos en que no se haya fijado con claridad y precisión las cuotas mensuales de  capital  o  intereses.  Por  lo  que  en  este  aspecto  no  puede  mantenerse  la  nota  de  calificación,  ni  siquiera  en  cuanto  a  la  falta  de  determinación  de  la  responsabilidad  hipotecaria, pues esta resulta de una mera suma aritmética de las cuotas especificadas en el anexo.

No ocurre así con la cláusula de gastos, puesto que no aparecen éstos concretados ni establecida  una  cantidad  máxima  exigida  por  el  principio  de  determinación  registral,  procediendo por tanto la denegación del inciso de la cláusula relativa a costas y gastos.

En  cuanto  a  la  denegación  por  no  constar  los  aspectos  procesales,  no  puede  confirmarse la nota de calificación. La fijación de un valor a efectos de subasta, prevista con carácter general en el artículo 29 del Reglamento, no es exigible en el procedimiento de ejecución directa (véase artículo 681.2 LEC, ley posterior, que sólo la exige para la hipoteca mobiliaria), y sí solo en el extrajudicial, que en el caso de la prenda analizada en este expediente no se ha pactado (véase artículo 86 LHMyPSD).  Tampoco  es  exigible la formalización de un seguro, cuya constancia exigen con carácter general los artículos  57.4.º  de  la  Ley  sobre  hipoteca  mobiliaria  y  prenda  sin  desplazamiento  de  posesión  y  29.9.º  del  Reglamento de la LHMyPSD, que no es exigible aquí, pues está pensada para bienes pignorados  consumibles  o  susceptibles  de  deterioro,  cosa  que  no  ocurre  con  los  derechos derivados de una licencia municipal.

En  consecuencia,  esta  Dirección  General  ha  acordado  desestimar  el  recurso  y  confirmar la nota de calificación del registrador en cuanto al defecto primero de la nota de calificación, y estimarlo en cuanto a los defectos segundo y tercero en los términos de los anteriores fundamentos de Derecho.

Sobre la necesidad de una «justificación añadida» para condenar a los administradores sociales a la cobertura total del déficit concursal

La STS de 9 de junio de 2016 (ponente Sarazá Jimena) vuelve sobre la relevante cuestión de la cobertura del déficit concursal, exponiendo el problema y la solución con mucho orden y claridad. Salvo algún retoque leve -meramente formal- hemos mantenido íntegro el razonamiento del FD Undécimo.

En el recurso se cuestiona la aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho del art. 172.bis LC en la redacción dada por la Ley 38/2011. El art. 172.3 LC, en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al art. 172.bis LC, en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 LC y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011.

En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia»».

En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En nuestro caso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, por lo que resulta de aplicación el art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014. Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.

Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social – y, al fin, a la sociedad – y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

La sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, al imponer la condena a la cobertura del déficit concursal, no valoran la gravedad de las conductas determinantes de la condena, teniendo en cuenta los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, la gravedad de las irregularidades relevantes en la contabilidad y el incumplimiento del deber de colaboración con los órganos del concurso.

La única argumentación que se contiene en las sentencias de instancia es la que justifica que ambos administradores han participado en las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable y que «no ha sido posible determinar en qué medida la insolvencia ha sido generada o agravada por ambos administradores sociales» (sentencia del Juzgado Mercantil), por lo que su responsabilidad debe ser solidaria pues «no se observa ni acredita que ninguno de los Administradores haya participado causalmente en mayor medida que el otro en la determinación de la calificación del concurso».

Existe un salto lógico, porque antes de llegar a ese punto (la individualización de la condena a la cobertura del déficit cuando son varias las personas condenadas) era preciso, como premisa previa, exponer las circunstancias objetivas, relacionadas con los criterios normativos a que responden las distintas causas de culpabilidad apreciadas, que justificaran la condena a la cobertura del déficit concursal, y la condena a la cobertura total de dicho déficit, y las subjetivas relativas a la imputación a los condenados de tales circunstancias que justificaban la condena a la cobertura parcial o total del déficit. En definitiva, la «justificación añadida», en la expresión acuñada por la jurisprudencia. Solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso», tal como exigía el último párrafo del art. 172.bis LC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso.

La ausencia de esa «justificación añadida» que justifique, en los términos expuestos, la condena a la cobertura total del déficit, determina que estos dos motivos deban ser estimados y que el pronunciamiento que condena a los administradores sociales a la cobertura de la totalidad del déficit concursal deba ser revocado

La SL puede denegar la autorización para transmitir participaciones sociales sin comunicar adquirentes alternativos si los estatutos reconocen un derecho de separación

De entre las cinco Resoluciones de contenido societario que publica el BOE de hoy, me parece especialmente interesante la RDGRN 20 de mayo de 2016 (BOE 9-6). Las razones son principalmente dos. De una parte, porque estima el recurso, lo que en general me suele parecer un interés añadido para cualquier Resolución. De otro lado, porque se refiere a una temática crucial en la vida de las sociedades que no suele tener demasiada presencia en las Resoluciones. Además, es destacable que se invoca el artículo 188.1 RRM.

Respecto del fondo del asunto, mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una cláusula estatutaria de una SL en la que, después de disponer que cualquier transmisión inter vivos de las participaciones sociales quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará medianteacuerdo de la junta general, se añade que «la sociedad podrá bien denegar la autorización para transmitir; bien autorizar la transmisión de forma incondicional; o bien autorizarla condicionada a que el comprador ofrecido por el socio que proponga transmitir las participaciones acepte comprar también las del resto de los socios que también se ofrezcan a transmitirlas», y que «en cualquier caso en que se deniegue al socio la autorización para transmitir, éste podrá separarse de la sociedad dentro del plazo de un mes a contar desde la recepción por dicho socio de notificación fehaciente de la denegación de la autorización remitida por la sociedad», todo ello en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución.

La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no cabe la mera negativa de la sociedad a la solicitud de transmisión de las participaciones sin la comunicación de adquirentes alternativos ya sean otros socios, terceros o la propia sociedad, conforme al artículo 107.f LSC.

[…] En el vigente régimen legal supletorio se ha optado por la disposición según la cual, para el caso de denegación de la autorización se impone a la sociedad la obligación de presentar un adquirente de las participaciones, de modo que el socio pueda tener satisfecho su interés en realizar mediante la transmisión el valor económico de las mismas. No obstante, este sistema, precisamente por su carácter de régimen supletorio, deja margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones». En este sentido, la introducción convencional, en los estatutos sociales, del derecho de separación del socio (aparte su carácter de medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad -objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia -transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.–), también es admitida como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 LSC) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. Por ello, no cabe rechazar la inscripción de la cláusula debatida, en cuanto atribuye al socio el derecho de separación para el caso de denegación de la autorización para transmitir sus participaciones, de modo que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, y no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (1255 y 1258 C.c., 28 LSC, 188.1 RRM).

 

Objeto social: disfrute, obtención y limitaciones a adquisiciones o enajenaciones

El otro de los defectos de la RDGRN de 4-4-2016 (BOE de 2 de junio) a la que nos hemos referido en la entrada anterior aunque agrupado en un único epígrafe, se refiere a tres cuestiones distintas

De  conformidad  con  lo  solicitado,  no  se   inscribiría: 

a)  Del  artículo  2  a)  y  b)  las  expresiones  «disfrute»  por  no  reflejar  actividad   mercantil  alguna.  Art.  23  L.S.C.  b) Del  artículo  2 

b)  la  expresión  «la  obtención»  porque  referida a las concesiones administrativas, es medio de conseguir el objeto, pero no objeto social.  Art. 178.2 R.R.M.

c) La letra c) del artículo 12 porque es competencia la materia a que se refiere del órgano de administración, salvo que se trate de un activo esencial, lo que no  consta. Art.  160  f)  L.S.C.  y  209  y  234  L.S.C.

DISFRUTE (se estima el recurso)

La DRGN realiza una argumentación extensa, reiterando principios bastante consolidados y recuerda una R. de 1-12-1982  «únicamente  habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general». También remite a la R. de 25-1-2012: «la determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente  un  sector  económico  o  un  género  de  actividad  mercantil  legal  o socialmente demarcados».

Recuerda igualmente que «esta  Dirección  General  ha  tenido  ocasión  de  pronunciarse  reiteradamente  sobre  la posibilidad  de  inscribir  cláusulas  como  la  que  incluye  en  el  objeto  social  «la  mera administración  del  patrimonio  de  los  socios»  (R. de  19-3-2013),  o «adquirir, poseer y enajenar con fines de inversión a corto, medio y largo plazo valores de cualquier clase, bienes muebles e inmuebles» (R. de 29-1-2014)».

OBTENCIÓN (se estima el recurso)

«También se refiere la calificación impugnada a la disposición estatutaria  por la que se incluye en el objeto social «la obtención, desarrollo y explotaciónde concesiones de todas clases, tanto estatales como regionales y municipales, relativasa las actividades anteriores» (esas actividades son, como se especifica en el inciso anterior del  mismo  precepto  estatutario,  «la  adquisición,  tenencia,  administración  y  disfrute  porcuenta propia y sin intermediación, de toda clase de bienes inmuebles, rústicos y urbanos, y su  explotación  y  reventa  y,  en  especial,  la  promoción,  proyecto,  construcción, compraventa, arriendo, subarriendo y explotación de estacionamientos de vehículos, tanto en  superficie  como  subterráneos  o  en  cualquier  tipo  de  edificación,  de  garajes,  de estaciones de servicio, y de equipos de control de estacionamientos,…»). El registrador se niega a inscribir la expresión «obtención», con cita del artículo 178.2 RRM, porque, a su juicio, referida a las concesiones administrativas es medio de conseguir el objeto, pero no es objeto social.

En  relación  con  dicho  precepto  reglamentario  son  aplicables  las  consideraciones expuestas  en  el  anterior  fundamento  de  Derecho,  y,  admitidas  por  el  mismo  registrador como  actividades  constitutivas  del  objeto  social  el  «desarrollo  y  explotación»  de concesiones  administrativas  relacionas  con  el  específico  sector  económico  acotado, ningún  reparo  puede  oponerse  a  la  constancia  registral  de  la  «obtención»  de  tales concesiones, de modo que, en este extremo, constituiría objeto social la adjudicación de concesiones  administrativas  inmobiliarias  y,  en  especial,  para  explotación  de estacionamientos de vehículos».

SOBRE LAS LIMITACIONES A ENAJENACIÓN O ADQUISICIÓN DE ACTIVOS (confirma la calificación)

En relación  con  el  último  de  los  defectos  expresados  por  el  registrador  en  su  calificación, debe decidirse en este expediente si es o no inscribible la disposición de los estatutos que atribuye competencia a la junta general para «la enajenación o adquisición de cualquier activo que no haya sido aprobado en el Plan de Negocio de la sociedad, y tenga un importe superior a 1.000.000 €».

Remite a la R. 17-9-2015 y realiza una argumentación sobre facultades de administradores, limitaciones, terceros …

Debe  tenerse  en  cuenta  que  la  enajenación  o  adquisición  de  cualquier  activo  es  competencia  del  órgano  de  administración,  con  excepción  legalmente  establecida  de  la  hipótesis  de  activos  esenciales,  conforme  al  artículo  160.f) LSC.

De  cuanto  antecede  se  desprende  que una  limitación  como  la  cuestionada  en  el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de  responsabilidad  que  la  sociedad  pudiera  hacer  valer  frente  al  administrador  que  se  hubiese  extralimitado).  Pero  aun  cuando  esta  concreción  de  efectos  se  impondría  en definitiva  por  la  indudable  subordinación  de  las  disposiciones  estatutarias  a  las  normas legales imperativas y por la necesaria interpretación de dichas cláusulas en el sentido más favorable para su eficacia (1284 C.c.), es doctrina de este Centro Directivo  que  la  trascendencia  de  las  normas  estatutarias  en  cuanto  rectoras  de  la  estructura y funcionamiento de la sociedad y la exigencia de precisión y claridad de los pronunciamientos registrales imponen la eliminación de toda ambigüedad e incertidumbre en  aquella  regulación  estatutaria  como  requisito  para  su  inscripción  (vid.,  por  todas,  la R. 12-7-1993). Ningún obstáculo existiría para inscribir dicha limitación si, de conformidad con el artículo 161 LSC, en la disposición estatutaria  cuestionada  quedara  siempre  a  salvo  lo  dispuesto  en  el  artículo  234  de  la  misma Ley (cfr. igualmente art. 28 LSC).

Finalmente, respondiendo a otra alegación, se recuerda que el registrador al  llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados a  inscripción  no  está  vinculado,  por  aplicación  del  principio  de  independencia  en  su  ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes  de  la  anterior  presentación  de  la  misma  documentación  o  de  la  anterior  presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación  del  principio  de  legalidad  por  razones  de  seguridad

Sobre la especificación estatutaria del plazo de convocatoria del consejo (y algo de CNAE)

La RDGRN de 4-4-2016 (BOE de 2 de junio) se refiere a diversas cuestiones relativas a una modificación de estatutos de una SL unipersonal –con dos administradores mancomunados-. Por no extenderme demasiado comentaré hoy los dos primeros defectos y dejo para la siguiente entrega el tercero de ellos.

Los defectos apreciados son los siguientes:

No se identifica a cual de las diversas actividades que integran el objeto social corresponde el CNAE que consta como actividad principal del mismo. Art. 20.2 Ley 14/2013. Resoluciones 2/06/2.014 y 13/02/2.015.

El tema se resuelve de manera razonable, estimando el recurso en este punto. Efectivamente, queda claro que «en la escritura se expresa respecto de la actividad principal uno de los códigos integrados en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas; en concreto el código 68.20 que se  refiere  a  la  clase  «Alquiler  de  bienes  inmobiliarios  por  cuenta  propia»  y  que  se  corresponde claramente con algunas de las actividades incluidas en el objeto social. De  la  interpretación  literal  y  finalista  de  la  norma  que  exige  identificar  la  principal  actividad  de  la  sociedad  por  referencia  al  código  de  actividad  económica  que  mejor  la  describa resulta que en el presente caso queda aquélla cumplida, pues se expresa que el código que más se adecua a la actividad «principal» de la sociedad es el indicado, sin que exista norma alguna que exija transcribir el epígrafe con el que, en la citada Clasificación, se  detalla  la  clase  correspondiente  al  código  indicado,  ni  la  reiteración  de  la  actividad  incluida en la definición del objeto social que constituya la actividad principal, toda vez que ésta queda claramente especificada «per relationem», por la mera indicación del código expresado».

El segundo de los defectos es que en los estatutos no se especifica el plazo de convocatoria del consejo de administración.

En este caso el recurso se desestima y me parece interesante reproducir, en su práctica totalidad la alegación y la respuesta, tal como las presenta la Dirección General.

«A diferencia  del  carácter  puramente  facultativo  que  el  TR LSA atribuía  al  régimen  estatutario  de  funcionamiento  del  consejo de administración (cfr. artículo 141.1), de suerte que su silencio podía ser suplido por  la  atribución  legal  al  propio  consejo  de  la  facultad  de  autoorganización,  la  LSRL imponía, en caso de que el modo o uno de  los  modos  de  organizar  la  administración  social  fuera  la  de  órgano  colegiado,  la  necesidad  de  establecer  en  los  estatutos  una  disciplina  mínima  de  su  organización  y  Esta distinción entre las sociedades anónimas y las sociedades limitadas se mantiene en la LSC, en el artículo 245. Según  la  reiterada  doctrina  de  esta  Dirección  General,  dentro  de  esa  exigencia  de  preordenación de las reglas de convocatoria del consejo de administración de la sociedad de  responsabilidad  limitada  había  extremos  cuya  previsión  pudiera  considerarse  innecesaria, como la fijación de un orden del día, dadas las funciones atribuidas a dicho órgano y la permanente dedicación de sus miembros que implica un conocimiento puntual y detallado de la actividad de la sociedad (Resoluciones de 17, 18 y 19 de abril de 1991); pero otras reglas, como la forma de convocatoria o la antelación con que ha de hacerse, sí debían ser objeto de regulación (Resoluciones de 5 de octubre de 1998, 12 de enero y 30 de abril de 1999 y 28 de febrero de 2000). Es cierto que, como alega el recurrente, el artículo 245.1 LSC se limita a exigir, cuando entre los modos de organizar la administración se haya previsto un consejo de administración, que en los estatutos se establezca su régimen de organización  y  funcionamiento,  que  deberá  comprender,  en  todo  caso,  las  «reglas  de convocatoria», sin precisar que entre ellas deba incluirse necesariamente el plazo, si bien ya en la RDGRN de 5 de octubre de 1998 se estableció que  «…por lo que al plazo se refiere no existe un límite legal mínimo, de suerte que tan sólo  estará  condicionado  por  el  que  impone  la  racional  posibilidad  de  concurrir  en  tiempo  y  situaciones normales al lugar de la reunión». Esta exigencia de fijación de un plazo de convocatoria debe entenderse cumplida si en los estatutos se establece junto a un concreto plazo temporal de convocatoria, la previsión de que el consejo pueda ser convocado excepcionalmente por razones de urgencia con la antelación suficiente que permita a los miembros del consejo reunirse. Dado que en la redacción estatutaria no se contemplan las previsiones anteriores, el recurso debe ser desestimado en este punto«.

Fecha de comienzo de operaciones. Una de las quince RRDGRN de hoy

Nada menos que 15 (¡quince!) Resoluciones de la DRGN de temática mercantil en el BOE de hoy. Podrían pensar un poco más en los que nos dedicamos a este noble arte de reseñarlas y no soltarlas todas de golpe, que nos pasamos semanas -encima de sequía legislativa (lo que por otro lado es hasta digno de aplauso)- sin nada que comentar y se nos junta todo.

Hay una que merece un comentario más detenido (la dejo para mañana). Hay 8 (¡ocho!) de Burgos, en todas ellas se estima el recurso (ojo a las estadísticas del año que saldrán alteradas), algunas de ellas son idénticas en su contenido y todas ellas, desde diversos aspectos giran en torno a lo mismo: el dichoso 111 RRM (hablaré de ellas la próxima semana). Hay otra de Ávila que remito a colegas más interesados en la materia.

Por no dejar esto en un mero anuncio de promesas -por más que esta época electoral invite a ello- me referiré a una que me ha llamado la atención: la RDGRN de 21-4-2016 (BOE de 2 de junio) estima -faltaría más- el recurso presentado después de la denegación de un apoderamiento conferido el 17-12-2015 por el administrador único de una SRL constituída ese día cuyos estatutos sociales fijaban como fecha de comienzo de las operaciones sociales el día 1-1-2016.

La registradora rechaza la inscripción solicitada porque, a su juicio, «los apoderados que se nombran no pueden actuar con fecha anterior a la fecha de comienzo de las operaciones (…) arts. 11 y 58 R.R.M.».

(El recurso se ha interpuesto habiendo sido inscrito el título calificado después de haber sido objeto de subsanación).

Destaco dos frases del razonamiento de la DGRN

Llevar al extremo el criterio expresado en la nota de calificación vendría a suponer que la sociedad constituida habría de permanecer cual actor paralizado e impasible hasta quellegara esa fecha de inicio de ejercicio social (cuya trascendencia antes ha quedado delimitada), de modo que no podría llevar a término toda aquella serie de actos habituales tras la fundación de la sociedad y de los que bien puede depender el éxito de la futura actividad social por desarrollar, que no es otra que el adecuado y fructífero cumplimiento del objeto social. Por lo demás, de los antecedentes del caso no resulta que se haya hecho constar salvedad alguna a la actuación del administrador en la inscripción de la escritura fundacional y en la de su nombramiento, por lo que no consta que sólo pueda aquél comenzar a desempeñar su cargo una vez la sociedad de comienzo a sus operaciones, con lo que carecería de sentido hacer algo distinto respecto de un apoderado por aquéldesignado, negando así su acceso al Registro Mercantil y los efectos derivados de la publicidad, tan útiles para el tráfico jurídico.

[…]

Y, si bien no estamos ante un caso de irregularidad social o de sociedad en formación,no es menos cierto que con mayor razón en un caso como el presente, en que el proceso constitutivo ha concluido y la entidad creada ha adquirido la personalidad jurídica del tipo social adoptado, no cabe negar la posibilidad de actuación de los representantes de la sociedad […]