Sobre la necesidad de una «justificación añadida» para condenar a los administradores sociales a la cobertura total del déficit concursal

La STS de 9 de junio de 2016 (ponente Sarazá Jimena) vuelve sobre la relevante cuestión de la cobertura del déficit concursal, exponiendo el problema y la solución con mucho orden y claridad. Salvo algún retoque leve -meramente formal- hemos mantenido íntegro el razonamiento del FD Undécimo.

En el recurso se cuestiona la aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho del art. 172.bis LC en la redacción dada por la Ley 38/2011. El art. 172.3 LC, en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al art. 172.bis LC, en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 LC y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011.
En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”».
En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En nuestro caso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, por lo que resulta de aplicación el art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014. Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.
Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social – y, al fin, a la sociedad – y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
La sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, al imponer la condena a la cobertura del déficit concursal, no valoran la gravedad de las conductas determinantes de la condena, teniendo en cuenta los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, la gravedad de las irregularidades relevantes en la contabilidad y el incumplimiento del deber de colaboración con los órganos del concurso.
La única argumentación que se contiene en las sentencias de instancia es la que justifica que ambos administradores han participado en las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable y que «no ha sido posible determinar en qué medida la insolvencia ha sido generada o agravada por ambos administradores sociales» (sentencia del Juzgado Mercantil), por lo que su responsabilidad debe ser solidaria pues «no se observa ni acredita que ninguno de los Administradores haya participado causalmente en mayor medida que el otro en la determinación de la calificación del concurso».
Existe un salto lógico, porque antes de llegar a ese punto (la individualización de la condena a la cobertura del déficit cuando son varias las personas condenadas) era preciso, como premisa previa, exponer las circunstancias objetivas, relacionadas con los criterios normativos a que responden las distintas causas de culpabilidad apreciadas, que justificaran la condena a la cobertura del déficit concursal, y la condena a la cobertura total de dicho déficit, y las subjetivas relativas a la imputación a los condenados de tales circunstancias que justificaban la condena a la cobertura parcial o total del déficit. En definitiva, la «justificación añadida», en la expresión acuñada por la jurisprudencia. Solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso», tal como exigía el último párrafo del art. 172.bis LC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso.
La ausencia de esa «justificación añadida» que justifique, en los términos expuestos, la condena a la cobertura total del déficit, determina que estos dos motivos deban ser estimados y que el pronunciamiento que condena a los administradores sociales a la cobertura de la totalidad del déficit concursal deba ser revocado
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