Se admite cláusula estatutaria que establezca carácter gratuito del cargo de administrador y añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato

La RDGRN de 17 de junio de 2016 (BOE de 21-7) estima el recurso presentado ante la denegación de la inscripción de una cláusla del siguiente tenor «El cargo de administrador será gratuito, a excepción del desempeño por el Consejero Delegado Don C. B. H., el cual desempeñará funciones de dirección efectiva de la sociedad, que será remunerado, mediante la formalización de un contrato de trabajo y causando alta en la Seguridad Social. El importe de dicha retribución se acordará anualmente en Junta General Ordinaria de Socios», denegación basada en que «según expresa en su calificación, debe determinarse el sistema de retribución del consejero delegado citado, conforme al artículo 217 LSC».

Despues de repasar diversas SSTS entre 2007 y 2013 así como una RDGRN de abril de 2013, se repasa la reforma de la Ley 31/2014 -con evidente recepción y asunción de la terminología y sistemática del Prof. Paz-Ares (como recordaba aquí Jesús Alfaro)-,  y se llega a la conclusión final:

En definitiva, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo.El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta. 

Se llega de este modo a la conclusión final que lleva a la estimación del recurso

De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 LSC que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley) 

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