Archive for 27 octubre 2016

Exoneración, disponibilidad y dispensa de la responsabilidad del administrador: Jornada UAM

27 octubre 2016

El próximo 17 de noviembre tendrá lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid una jornada sobre cuestiones diversas referidas a la responsabilidad de los administradores. La calidad de los ponentes y el formato anunciado auguran una sesión de alto interés.

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VII JORNADA DE BARCELONA SOBRE DERECHO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

26 octubre 2016

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Como es costumbre por estas fechas, y a las pruebas me remito –2015, 2014, 2013 y ya no sigo- tengo la satisfacción de anunciar la nueva ¡la VII! Jornada de Barcelona sobre Derecho de la Propiedad Industrial. Basta con ver el programa para poder garantizar que la Jornada volverá a ser un éxito -de crítica y público, como suele decirse-.

Lugar de celebración de junta general determinado alternativamente en estatutos

18 octubre 2016

 

La RDGRN de 3 de octubre de 2016 (BOE de 18-10) estima el recurso presentado al denegarse una cláusula estatutaria que dice: “las Juntas Generales (…) se celebrarán en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o, de forma alternativa, en el término municipal de Madrid (…)“. El registrador considera que la cláusula no debe inscribirse porque “no resulta determinado el lugar de celebración de la junta general, no quedando garantizados los derechos de todos los socios a asistir y votar en la misma. (artículo 175 LSC y RRDGRN de 6 de septiembre de 2013, 14 de octubre de 2013 y 19 de marzo de 2014)“.

Recuerda la DGRN el artículo 175 LSC “salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social” y citando su propia doctrina (Resoluciones de 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014) recuerda los límites admisibles para que pueda cambiarse la regla legal: “por un lado el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado; por otro, el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo“.
“Respecto de la primera limitación […] en el concreto aspecto que interesa en este recurso es imprescindible que la norma estatutaria posibilite a los socios un mínimo de predictibilidad de modo que quede garantizada la posibilidad de que asistan personalmente a la junta convocada si tal es su deseo”.
“En cuanto a la segunda limitación, si de acuerdo a la Ley y a la doctrina jurisprudencial, el lugar de celebración de la junta está íntimamente ligado al ejercicio de los derechos de asistencia y voto de los socios; si la convocatoria que violente el ejercicio de tales derechos por los socios debe reputarse nula de pleno derecho (salvo que concurran circunstancias especiales de apreciación judicial, vid. STS de 17 de diciembre de 1997); si el régimen legal limita el ámbito de discrecionalidad del órgano de administración al término municipal donde esté situado el domicilio social, es inevitable concluir: en primer lugar, que la previsión de los estatutos al amparo del artículo 175 LSC no puede suponer una libertad absoluta a los administradores para convocar donde tengan por conveniente pues implicaría consagrar la posibilidad de alteraciones arbitrarias del lugar de celebración (vid. STS de 28 de marzo de 1989) y, en segundo lugar, que los estatutos pueden prever que la convocatoria se realice en el ámbito geográfico de un término municipal distinto a aquel donde está situado el domicilio social. De este modo se combina de un modo razonable la previsión de que los estatutos autoricen a determinar un lugar de convocatoria distinto al previsto legalmente con el derecho de los socios a que su derecho de asistencia y voto no quede al absoluto arbitrio del órgano de administración”.
La DGRN concluye: “A la luz de las anteriores consideraciones resulta con claridad que la cláusula estatutaria debatida no excede de las limitaciones derivadas de la interpretación que del artículo 175 LSC mantiene esta Dirección General. Por un lado, la previsión de que las juntas sean convocadas bien en el lugar donde la sociedad tiene su domicilio social bien en el término municipal de Madrid determina adecuadamente el contenido estatutario. Por otro lado la designación de un término municipal como alternativo al lugar previsto legalmente para la celebración de la junta no puede considerarse perjudicial en modo alguno para los derechos de los socios”.

Suelo estar de acuerdo con las Resoluciones que estiman recursos (y a veces también con algunas que los desestiman), pero en este caso no lo tengo tan claro. No sé si en el espíritu del 175 LSC está el permitir designaciones alternativas de lugares de celebración de la junta general. El tenor literal de esta cláusula faculta a los administradores a escoger entre dos lugares distintos para la celebración y parece que pueden hacerlo a su mera conveniencia o voluntad y no sé si eso en algún momento podría estar muy lejos de esas posibles alteraciones arbitrarias del lugar de celebración a las que se refiere la DGRN, citando una STS de 1989.

Conversión de administrador en liquidador (mediando unas circunstancias especiales)

5 octubre 2016

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La RDGRN de 12 de septiembre de 2016 (BOE de 5-10) plantea un problema de cierta complejidad y sirve para un buen caso práctico, pues obliga a tener en cuenta aspectos diversos de la regulación societaria.  La DGRN estima el recurso en su totalidad

Se debate en este expediente si puede inscribirse una escritura de aceptación de cargo de liquidador de una sociedad por parte de uno de los anteriores administradores, en base a la conversión automática del cargo de administrador en liquidador, constando ya inscrito el acuerdo de disolución, así como el cese de un administrador como consecuencia del  ejercicio  de  la  acción  social  de  responsabilidad  concurriendo  las  circunstancias  siguientes:

–    Constar adoptado por la junta general de la sociedad el acuerdo de disolución de la misma, acordando también la junta que se procediese al nombramiento de un liquidador por el órgano judicial. Ambos acuerdos constan inscritos.

–    La misma junta acordó la destitución de uno de los administradores solidarios y el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente al mismo, acuerdo que no consta inscrito.

–    El artículo 32 de los estatutos sociales dispone que «con la apertura del período de liquidación  cesarán  en  su  cargo  los  administradores  y  quienes  fueren  administradores  quedarán convertidos en liquidadores, con igual estructura que, dentro de lo previsto por el artículo 16 de estos Estatutos, tenía el órgano de administración. No obstante, al acordar la disolución, la Junta General podrá: a) acordar que la estructura del órgano de liquidación sea otra cualquiera, individual, solidaria, conjunta o colegiada, de las previstas en estos Estatutos para el órgano de administración. b) Designar, en todo caso, a los liquidadores (…)».

–    Haberse  solicitado,  judicialmente,  la  designación  de  liquidador,  en  expediente  de  jurisdicción  voluntaria,  solicitud  rechazada  por  el  Juzgado  correspondiente.  En  vista  de  ello, celebrarse nueva junta en la que tampoco fue posible la designación de liquidador por falta  la  necesaria  mayoría  en  la  votación  del  acuerdo.  Posteriormente  y  en  demanda  reconvencional  –frente  a  la  demanda  de  nulidad  del  acuerdo  de  disolución–,  se  solicita  nuevamente la designación judicial de liquidador, demanda que es desestimada. En ambos casos,  pues,  la  solicitud  ha  sido  rechazada  por  los  órganos  judiciales,  de  modo  que  no  pudo llevarse a efecto esa «designación judicial de liquidador» que la junta general había acordado.

–     Consta  unida  a  la  escritura  testimonio  de  sentencia  firme  por  la  que  uno  de  los  administradores solidarios, vigente al tiempo de acordar la disolución, resulta condenado, como  consecuencia  del  ejercicio  de  la  acción  social  de  responsabilidad  frente  a  él  entablada por la propia sociedad.

La DGRN plantea las dos cuestiones, que uno intuitivamente tiene la tentación de responder a bote pronto.

La  primera  si  acordada  la  disolución, acordando la misma junta que el liquidador fuera designado por el órgano judicial, y produciéndose  la  designación  por  el  juez,  queda  o  no  excluida  la  aplicación  de  la  conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores prevista por los artículos 376 LSC y 32 de los estatutos de la sociedad y, por  tanto,  si  es  o  no  ineludible  un  nuevo  acuerdo  de  junta  sobre  la  designación  de liquidadores.

La segunda si, inscrito el acuerdo de disolución, pero habiéndose ejercitado la acción social de responsabilidad frente a uno de los administradores, existiendo incluso sentencia  firme  de  condena,  puede  o  no  reflejarse  en  el  Registro  Mercantil,  con  posterioridad, el cese del administrador afectado justo como consecuencia del ejercicio de aquella acción.

Respecto a la primera cuestión, la DGRN en el marco de un razonamiento más largo llega a una conclusión a mi juicio correcta (la propia Sentencia del Juzgado Mercantil también llegaba a esa conclusión)

Así  pues,  no  producida  designación  inicial  de  liquidador  alguna,  ya  que  la  junta  no nombró  a  persona  o  personas  determinadas,  sino  que  adoptó  un  acuerdo  cuyo  cumplimiento devino imposible por no acoger los órganos judiciales la pretensión de que el  liquidador  fuera  judicialmente  designado,  la  situación  es  equiparable  a  no  haber  designado la junta liquidador alguno, y la consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores, sin que sea preciso ulterior acuerdo de la junta, como exigió el registrador en su nota de calificación. El defecto por tanto, ha de ser revocado.

También se plantea si esa  sucesión  automática  de  cargo  de  administrador  en  liquidador precisa o no de una aceptación expresa, como la contenida en el documento presentado  a  inscripción. Dice la DGRN al respecto que el defecto  consistente  en  no  poder  reflejar  la  aceptación  del  cargo  de  liquidador  «sin  que conste el acuerdo de la junta general procediendo a ese nombramiento», ha de revocarse totalmente.

La segunda cuestión también presenta interés: dice la DGRN que versa sobre  el  reflejo  registral  del  cese  de  uno  de  los administradores  solidarios  como  consecuencia  del  ejercicio  de  la  acción  social  de responsabilidad,  una  vez  inscrito  el  acuerdo  de  disolución  de  la  sociedad.  Señala  el registrador  que  una  vez  producida  la  disolución,  dicho  administrador  ya  ha  cesado  por aplicación  del  artículo  374.1 LSC «Con  la  apertura  del período  de  liquidación  cesarán  en  su  cargo  los  administradores…»,  y  que  por  lo  tanto  aquel  cese  no  puede  hacerse  constar.  En  principio,  constando  en  el  Registro  que  un  administrador está cesado, parece difícil acceder a una nueva constancia del cese. Pero ocurren dos cosas: una que debe de atenderse a la sucesión temporal de las causas que originaron uno y otro «cese» y que debe de atenderse también a los efectos que de la falta de constancia del cese a consecuencia del ejercicio de la acción social de responsabilidad puedan derivar.

Como el caso presenta matices que conviene tener en cuenta, dejo la argumentación completa. De nuevo me parece que la solución de la DGRN es la más razonable y que mejor alinea los intereses en juego.

De conformidad con el artículo 238.3 LSC «el acuerdo de promover la acción (social de responsabilidad) o de transigir determinará la destitución de  los  administradores  afectados».  Si  bien  en  el  momento  de  la  calificación  no  se acompañó el acta de la junta […] que acordó la disolución, lo cierto es que la sentencia firme testimoniada en el documento calificado (sentencia por la que se condena al administrador como consecuencia del ejercicio de la acción), reseña que en dicha junta se acordó promover el ejercicio de la misma. Es decir: consta debidamente acreditado, en el documento judicial, el acuerdo de la junta a que el artículo  238  se  refiere  y  que,  por  lo  tanto,  determinó  la  inmediata  destitución  del  administrador. El hecho de que no accediese al Registro en su momento y que sí accediese el  inmediato  acuerdo  de  disolución  no  puede  convertirse  en  obstáculo  para  su  acceso  posterior. Y ello porque la destitución del administrador frente al cual se ejercitó la acción conlleva  que,  cesado  por  tal  causa,  no  pueda  operar  respecto  de  él  la  automática  conversión  en  liquidador  acordada  la  disolución,  caso  de  resultar  de  aplicación.  La  consecuencia de la negativa a la constancia registral de dicha destitución implicaría que el administrador,  respecto  del  cual  toda  confianza  social  ha  quebrado,  hasta  el  punto  de exigirle  responsabilidades  por  su  actuación,  podría  seguir  apareciendo,  en  su  caso  y  al  menos registralmente, ostentando el cargo de liquidador […] [D]adas las infructuosas actuaciones  para  obtener  la  designación  judicial  de  liquidador  o  liquidadores,  según lo inicialmente  acordado,  los  anteriores  administradores  habrían  de  detentar  el  cargo  de  liquidadores. Pero si respecto de uno de ellos se promovió, cumpliendo el acuerdo de la misma junta, la acción social de responsabilidad, su cese en base a ello determina su no conversión en liquidador. Y ello sin perjuicio, en su caso, de los efectos que, respecto de terceros,  puedan  haber  producido  los  asientos  registrales  desde  la  fecha  en  que  se  constató  en  el  Registro  el  acuerdo  de  disolución  hasta  aquella  otra  en  que  quede  constancia  del  cese  del  administrador  por  exigencia  de  responsabilidades  frente  a  él  (artículos 20 y 21 C.com.y 7, 8 y 9 RRM).

La foto está tomada en el mes de abril en el muy recomendable Borough Market en Londres.

Es conforme a la LSC realizar una aportación dineraria depositando el dinero en un banco suizo

3 octubre 2016

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Beirut, 1958 (El Líbano era en una época la Suiza de Oriente Medio) Foto de Oldpicsarchive

La RDGRN de 7 de septiembre de 2016 (BOE de 30-9) plantea un problema a mi juicio sencillo y que resuelve correctamente estimando el recurso. Es curioso que de las 14 páginas de BOE que tiene la Resolución, apenas se dediquen las dos últimas a los Fundamentos de Derecho. De otro lado, parece sorprendente que se plantee este problema, pues uno tiene la impresión de que no es una operación tan extraña.

El tema es muy concreto: se lleva a cabo en una SRL un aumento de capital con aportaciones dinerarias que han sido depositadas en una cuenta en un banco suizo.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, tal certificado no cumple lo prevenido por el artículo 62 LSC, pues considera que la entidad suiza certificante no entra en el concepto de entidad de crédito de la legislación española (alguna de las reguladas por Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito).
En cuanto a la cuestión sustantiva planteada, constituye un principio de nuestra moderna legislación societaria […] el de la integridad del capital social de tales entidades. A hacer efectivo dicho principio contribuye de manera esencial la acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias que se efectúan como contravalor del capital social. Consecuentemente con este propósito y en aras del mayor rigor para asegurar la consistencia del capital social, el legislador societario ha encomendado el control de existencia efectiva de la realidad de las aportaciones dinerarias al notario autorizante de la escritura en que se formalice la prestación de tal contravalor del capital social (escritura fundacional, de aumento de capital o de desembolso de dividendos pasivos) […]
[…] Pero, si se tiene en cuenta la exigencia de formulación precisa e inequívoca de toda restricción, no puede concluirse que la aportación dineraria deba ser depositada necesariamente en una entidad habilitada para operar en territorio español. A falta de norma que expresamente lo impida, no puede rechazarse la certificación del depósito expedida por una entidad como la del presente caso, que, según queda acreditado en la escritura calificada, está autorizada para actuar como banco y agente de valores, por lo que es hábil para aceptar depósitos del público a título profesional [..] Sin duda, habida cuenta del carácter y del contenido de la certificación del depósito incorporada en el título calificado (según la cual, entre otros extremos, se condiciona la restitución del depósito a la devolución de la certificación misma), puede concluirse que la entidad que la expide es garante de la certeza del depósito dinerario, de su origen, integridad y destino, de suerte que, a los efectos de lo establecido en el artículo 62 LSC, y de su interpretación teleológica, la realidad del desembolso de dicha aportación dineraria resulta acreditada de modo equivalente al que se verificaría mediante certificación expedida por entidad de crédito española y queda satisfecho razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social.
Por asociación de ideas, creo que iré a ver El hombre de las mil caras, que me han dicho que está muy bien.