El próximo 17 de noviembre tendrá lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid una jornada sobre cuestiones diversas referidas a la responsabilidad de los administradores. La calidad de los ponentes y el formato anunciado auguran una sesión de alto interés.
Como es costumbre por estas fechas, y a las pruebas me remito –2015, 2014, 2013 y ya no sigo- tengo la satisfacción de anunciar la nueva ¡la VII! Jornada de Barcelona sobre Derecho de la Propiedad Industrial. Basta con ver el programa para poder garantizar que la Jornada volverá a ser un éxito -de crítica y público, como suele decirse-.
La RDGRN de 3 de octubre de 2016 (BOE de 18-10) estima el recurso presentado al denegarse una cláusula estatutaria que dice: «las Juntas Generales (…) se celebrarán en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o, de forma alternativa, en el término municipal de Madrid (…)«. El registrador considera que la cláusula no debe inscribirse porque «no resulta determinado el lugar de celebración de la junta general, no quedando garantizados los derechos de todos los socios a asistir y votar en la misma. (artículo 175 LSC y RRDGRN de 6 de septiembre de 2013, 14 de octubre de 2013 y 19 de marzo de 2014)«.
Suelo estar de acuerdo con las Resoluciones que estiman recursos (y a veces también con algunas que los desestiman), pero en este caso no lo tengo tan claro. No sé si en el espíritu del 175 LSC está el permitir designaciones alternativas de lugares de celebración de la junta general. El tenor literal de esta cláusula faculta a los administradores a escoger entre dos lugares distintos para la celebración y parece que pueden hacerlo a su mera conveniencia o voluntad y no sé si eso en algún momento podría estar muy lejos de esas posibles alteraciones arbitrarias del lugar de celebración a las que se refiere la DGRN, citando una STS de 1989.
La RDGRN de 12 de septiembre de 2016 (BOE de 5-10) plantea un problema de cierta complejidad y sirve para un buen caso práctico, pues obliga a tener en cuenta aspectos diversos de la regulación societaria. La DGRN estima el recurso en su totalidad
Se debate en este expediente si puede inscribirse una escritura de aceptación de cargo de liquidador de una sociedad por parte de uno de los anteriores administradores, en base a la conversión automática del cargo de administrador en liquidador, constando ya inscrito el acuerdo de disolución, así como el cese de un administrador como consecuencia del ejercicio de la acción social de responsabilidad concurriendo las circunstancias siguientes:
– Constar adoptado por la junta general de la sociedad el acuerdo de disolución de la misma, acordando también la junta que se procediese al nombramiento de un liquidador por el órgano judicial. Ambos acuerdos constan inscritos.
– La misma junta acordó la destitución de uno de los administradores solidarios y el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente al mismo, acuerdo que no consta inscrito.
– El artículo 32 de los estatutos sociales dispone que «con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores y quienes fueren administradores quedarán convertidos en liquidadores, con igual estructura que, dentro de lo previsto por el artículo 16 de estos Estatutos, tenía el órgano de administración. No obstante, al acordar la disolución, la Junta General podrá: a) acordar que la estructura del órgano de liquidación sea otra cualquiera, individual, solidaria, conjunta o colegiada, de las previstas en estos Estatutos para el órgano de administración. b) Designar, en todo caso, a los liquidadores (…)».
– Haberse solicitado, judicialmente, la designación de liquidador, en expediente de jurisdicción voluntaria, solicitud rechazada por el Juzgado correspondiente. En vista de ello, celebrarse nueva junta en la que tampoco fue posible la designación de liquidador por falta la necesaria mayoría en la votación del acuerdo. Posteriormente y en demanda reconvencional –frente a la demanda de nulidad del acuerdo de disolución–, se solicita nuevamente la designación judicial de liquidador, demanda que es desestimada. En ambos casos, pues, la solicitud ha sido rechazada por los órganos judiciales, de modo que no pudo llevarse a efecto esa «designación judicial de liquidador» que la junta general había acordado.
– Consta unida a la escritura testimonio de sentencia firme por la que uno de los administradores solidarios, vigente al tiempo de acordar la disolución, resulta condenado, como consecuencia del ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a él entablada por la propia sociedad.
La DGRN plantea las dos cuestiones, que uno intuitivamente tiene la tentación de responder a bote pronto.
La primera si acordada la disolución, acordando la misma junta que el liquidador fuera designado por el órgano judicial, y produciéndose la designación por el juez, queda o no excluida la aplicación de la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores prevista por los artículos 376 LSC y 32 de los estatutos de la sociedad y, por tanto, si es o no ineludible un nuevo acuerdo de junta sobre la designación de liquidadores.
La segunda si, inscrito el acuerdo de disolución, pero habiéndose ejercitado la acción social de responsabilidad frente a uno de los administradores, existiendo incluso sentencia firme de condena, puede o no reflejarse en el Registro Mercantil, con posterioridad, el cese del administrador afectado justo como consecuencia del ejercicio de aquella acción.
Respecto a la primera cuestión, la DGRN en el marco de un razonamiento más largo llega a una conclusión a mi juicio correcta (la propia Sentencia del Juzgado Mercantil también llegaba a esa conclusión)
Así pues, no producida designación inicial de liquidador alguna, ya que la junta no nombró a persona o personas determinadas, sino que adoptó un acuerdo cuyo cumplimiento devino imposible por no acoger los órganos judiciales la pretensión de que el liquidador fuera judicialmente designado, la situación es equiparable a no haber designado la junta liquidador alguno, y la consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores, sin que sea preciso ulterior acuerdo de la junta, como exigió el registrador en su nota de calificación. El defecto por tanto, ha de ser revocado.
También se plantea si esa sucesión automática de cargo de administrador en liquidador precisa o no de una aceptación expresa, como la contenida en el documento presentado a inscripción. Dice la DGRN al respecto que el defecto consistente en no poder reflejar la aceptación del cargo de liquidador «sin que conste el acuerdo de la junta general procediendo a ese nombramiento», ha de revocarse totalmente.
La segunda cuestión también presenta interés: dice la DGRN que versa sobre el reflejo registral del cese de uno de los administradores solidarios como consecuencia del ejercicio de la acción social de responsabilidad, una vez inscrito el acuerdo de disolución de la sociedad. Señala el registrador que una vez producida la disolución, dicho administrador ya ha cesado por aplicación del artículo 374.1 LSC «Con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores…», y que por lo tanto aquel cese no puede hacerse constar. En principio, constando en el Registro que un administrador está cesado, parece difícil acceder a una nueva constancia del cese. Pero ocurren dos cosas: una que debe de atenderse a la sucesión temporal de las causas que originaron uno y otro «cese» y que debe de atenderse también a los efectos que de la falta de constancia del cese a consecuencia del ejercicio de la acción social de responsabilidad puedan derivar.
Como el caso presenta matices que conviene tener en cuenta, dejo la argumentación completa. De nuevo me parece que la solución de la DGRN es la más razonable y que mejor alinea los intereses en juego.
De conformidad con el artículo 238.3 LSC «el acuerdo de promover la acción (social de responsabilidad) o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados». Si bien en el momento de la calificación no se acompañó el acta de la junta […] que acordó la disolución, lo cierto es que la sentencia firme testimoniada en el documento calificado (sentencia por la que se condena al administrador como consecuencia del ejercicio de la acción), reseña que en dicha junta se acordó promover el ejercicio de la misma. Es decir: consta debidamente acreditado, en el documento judicial, el acuerdo de la junta a que el artículo 238 se refiere y que, por lo tanto, determinó la inmediata destitución del administrador. El hecho de que no accediese al Registro en su momento y que sí accediese el inmediato acuerdo de disolución no puede convertirse en obstáculo para su acceso posterior. Y ello porque la destitución del administrador frente al cual se ejercitó la acción conlleva que, cesado por tal causa, no pueda operar respecto de él la automática conversión en liquidador acordada la disolución, caso de resultar de aplicación. La consecuencia de la negativa a la constancia registral de dicha destitución implicaría que el administrador, respecto del cual toda confianza social ha quebrado, hasta el punto de exigirle responsabilidades por su actuación, podría seguir apareciendo, en su caso y al menos registralmente, ostentando el cargo de liquidador […] [D]adas las infructuosas actuaciones para obtener la designación judicial de liquidador o liquidadores, según lo inicialmente acordado, los anteriores administradores habrían de detentar el cargo de liquidadores. Pero si respecto de uno de ellos se promovió, cumpliendo el acuerdo de la misma junta, la acción social de responsabilidad, su cese en base a ello determina su no conversión en liquidador. Y ello sin perjuicio, en su caso, de los efectos que, respecto de terceros, puedan haber producido los asientos registrales desde la fecha en que se constató en el Registro el acuerdo de disolución hasta aquella otra en que quede constancia del cese del administrador por exigencia de responsabilidades frente a él (artículos 20 y 21 C.com.y 7, 8 y 9 RRM).
La foto está tomada en el mes de abril en el muy recomendable Borough Market en Londres.
Beirut, 1958 (El Líbano era en una época la Suiza de Oriente Medio) Foto de Oldpicsarchive
La RDGRN de 7 de septiembre de 2016 (BOE de 30-9) plantea un problema a mi juicio sencillo y que resuelve correctamente estimando el recurso. Es curioso que de las 14 páginas de BOE que tiene la Resolución, apenas se dediquen las dos últimas a los Fundamentos de Derecho. De otro lado, parece sorprendente que se plantee este problema, pues uno tiene la impresión de que no es una operación tan extraña.
El tema es muy concreto: se lleva a cabo en una SRL un aumento de capital con aportaciones dinerarias que han sido depositadas en una cuenta en un banco suizo.
Mercantilista sin ánimo de lucro 