La sts-26-10-2016 (ponente: Vela Torres) resuelve una cuestión de interés referida a una acción rescisoria planteada en relación a dos actos distintos realizados en momentos diferentes. De una parte, la constitución de una hipoteca en garantía de deudas futuras y de otro lado una cesión de créditos. El recurso de casación se basa en dos motivos.
El primer motivo al amparo del art. 477.2.3º LEC , por infracción del art. 71.4 LC , en relación con la jurisprudencia configuradora del concepto jurídico indeterminado del perjuicio en la acción rescisoria concursal (SSTS núm. 629/2012, de 26 de octubre ; 652/2012, de 8 de noviembre); y con la doctrina jurisprudencial sobre los pagos efectuados en el periodo sospechoso (SSTS núm. 487/2013, de 10 de julio ; y 692/2012, de 26 de octubre). En el desarrollo del motivo se alega resumidamente, respecto de la constitución de la hipoteca, que la misma era necesaria para la continuación de la actividad empresarial y, por tanto, no perjudicial. Y en cuanto a la cesión de créditos, el mero hecho de haberse realizado en el periodo sospechoso no es suficiente para considerarla perjudicial para la masa, cuando no hay otros elementos de juicio para ello. Como el motivo se refiere a dos operaciones diferentes, constitución de hipoteca y cesión de créditos, se resolverá separadamente cada uno de los submotivos, tras hacer unas consideraciones comunes sobre la jurisprudencia de esta Sala en relación con el concepto de perjuicio en la acción rescisoria concursal, ya que se invoca la supuesta infracción de tal doctrina.
En primer lugar, extracto algunas de las ideas referidas al concepto de perjuicio en la acción rescisoria concursal.
Existirá perjuicio cuando, de forma injustificada, haya una disminución efectiva del patrimonio que debe conformar la masa activa del concurso, lo que se producirá si como consecuencia del acto se desvaloriza el patrimonio objeto del procedimiento concursal, lo que impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, sin que sea necesario que entre el acto del deudor y la situación de insolvencia que da lugar a la declaración de concurso haya una relación causal. En el caso de la constitución de garantías reales, debe partirse de la base de que las mismas tienen un carácter accesorio, se instituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal ( artículo 1.857 CC) y, desde este punto de vista, la valoración del perjuicio resultante de la constitución de la garantía para la masa activa queda condicionado, en principio, al juicio que pueda merecer la pertinencia de su constitución, en atención al negocio jurídico garantizado y al momento de su celebración, próximo a la situación de insolvencia.
La sentencia de esta Sala núm. 629/2012, de 26 de octubre , declaró que: «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación» .
[…]
Cuando el acto impugnado consiste en la constitución de garantías sobre bienes del deudor, la jurisprudencia ha concretado más el concepto de perjuicio, por ejemplo, en las sentencias núm. 58/2015, de 23 de febrero , y 143/2015, de 26 de marzo , al decir:
«La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque «implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito» ( Sentencia 100/2014, de 30 de abril )».
En este caso concreto concluye el TS que la constitución de la hipoteca en garantía de deudas futuras no supuso perjuicio para la masa.
«Si aplicamos los criterios expuestos a la constitución de la hipoteca litigiosa, no podemos considerar que perjudicara a la masa, porque no supuso perjuicio patrimonial injustificado. Al contrario, al no garantizar el pago de deudas preexistentes, sino el de deudas futuras contraídas por la recepción de suministros imprescindibles para el mantenimiento de la actividad empresarial de Dipolack, lo que hacía era contribuir a la subsistencia de la empresa y a que siguiera funcionando, lo que supondría la generación de nuevos activos con los que cumplir con el resto de sus acreedores. Es decir, el sacrificio patrimonial que podría suponer la constitución del gravamen tenía como contrapartida el aseguramiento del suministro durante un largo periodo de tiempo -siete años- y, desde ese punto de vista, estaba justificado».
Se refiere luego a la otra cuestión:
«En cuanto a la cesión de créditos, es cierto que su mera realización en los dos años anteriores no conlleva per se que sea rescindible. Pero aparte de que el elemento temporal en este caso sí es muy significativo, puesto que la operación se realizó tres días antes de la solicitud de concurso, no es la razón decisiva por la que la Audiencia confirmó su rescisión, sino que lo determinante es que la deudora se desprendió de unos activos (los créditos) sin contrapartida suficiente, lo que redunda en el sacrificio patrimonial injustificado que constituye el perjuicio.
Conforme a lo expuesto anteriormente, fuera de las presunciones legales ( art. 71.4 LC ), habrá perjuicio para la masa siempre que la administración concursal demuestre que si no se hubiera producido el acto impugnado, la composición de la masa activa tendría un mayor valor.
En relación al segundo motivo de casación se entra en el siempre interesante y muy casuístico tema de los actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional del deudor realizados en condiciones normales.
«En el desarrollo del motivo, se arguye resumidamente que no se han tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en ambas operaciones – constitución de hipoteca y cesión de créditos-, lo que contraría la doctrina de esta Sala sobre la realización de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor, excluidos de la rescisión» (se resuelve solamente respecto de la cesión de créditos por haberse estimado el submotivo anterior relativo a la hipoteca).
1.- El art. 71.5 LC exige una doble condición para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión: que sean actos ordinarios ligados a su actividad empresarial o profesional y que se hayan realizado en condiciones normales. Las sentencias de esta Sala núm. 740/212 de 12 de diciembre, 487/2013, de 10 de julio , y 488/2016, de 14 de julio , señalaron que el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.2 CCom , que en su formulación más reciente excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran perjuicio. Como advierte la sentencia núm. 41/2015, de 17 de febrero, con cita de la indicada 487/2013 : «[p]ara ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional». La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate». Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales».
Desde esta perspectiva, la cesión de créditos para pagar a unos de los acreedores, no puede considerarse un acto ordinario en los términos que hemos expresado, dadas las condiciones en que se realizó y que ya hemos explicado: sin que fuera un modus operandi habitual en la empresa, cuando ya estaba en insolvencia y para beneficiar a un acreedor que ya tenía garantizado su crédito con una hipoteca. Y no solo no fue un acto ordinario, sino que se realizó en un momento y de una forma que no puede calificarse de normal.
Así, concluye con esta afirmación: La dación en pago es legítima, pero no es un acto ordinario, y llevada a cabo tres días antes de la solicitud de concurso, muestra que la satisfacción del crédito no se hizo en condiciones normales.
Mercantilista sin ánimo de lucro 