Archive for 30 noviembre 2016

Sentencia contraria al criterio de la DGRN sobre constancia estatutaria de retribución de administradores

30 noviembre 2016

Una Sentencia de 27 de noviembre de 2015 del Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, de la que tengo conocimiento a través de twitter vía la colega sevillana Josefa Brenes Cortés y la remisión que hace a la noticia publicada en Eleconomista.es (allí puede accederse a la sentencia), resuelve en sentido contrario a las Resoluciones de la DGRN que aplican el nuevo régimen de retribución derivado de las reformas de la Ley 31/2014 (ver aquí la referencia a la de 17 de junio de 2016 o aquí la de 5 de noviembre de 2015).

Se resuelve sobre la impugnación de una calificación  negativa de una escritura que pretendía modificar los estatutos de una sociedad -curiosamente en los Fundamentos de Derecho no se hace referencia en ningún momento a si es una SA o una SL- en el sentido siguiente:

“El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste, la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les recomienden, sin acuerdo de junta ni necesidad de precisión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo  249.2 de la Ley de Sociedades de capital”.

Después de una serie de consideraciones relativas a la fundamentación jurídica de la calificación, que se califica como “escueta pero suficiente para la tramitación del expediente” se resuelve de manera muy breve sobre la cuestión de fondo.

Para  el supuesto  de que dicha  falta  de fundamento  se refiriese  al fondo  del  asunto, procede  examinar lo dispuesto en el artículo 19 Bis de los Estatutos Sociales, que fija la no retribución del cargo de administrador, aunque si permite al consejo de administración establecer una remuneración para los consejeros ejecutivos en el ejercicio de sus funciones;  y sin necesidad de acuerdo de junta ni precisión estatutaria.

 Atendiendo al tenor literal de dicho precepto,  se observa  como vulnera  el principio de reserva estatutaria de la retribución, en la medida  en que tanto la existencia de  remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad  en las respectivas modificaciones; sin olvidar que ello es competencia  exclusiva de la junta de socios, y no como pretenden los actores, del consejo de administración (Artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículos 285 y siguientes del citado texto legal). Por todo lo expuesto debe desestimarse la pretensión de la parte actora

De manera igualmente escueta diré que en mi opinión la Sentencia no tiene en cuenta la existencia del nuevo (o ya no tan nuevo) artículo 249 LSC, que señala que las retribuciones de los ejecutivos serán acordadas por el consejo y su relación con el artículo 217.2 LSC, que se refiere a las retribuciones de los administradores en su condición de tales. Cuestión distinta es que esa regla nos parezca -que nos lo parece- poco adecuada para las sociedades no cotizadas (especialmente) por la falta de control de esa retribución.

FE DE ERRORES ** No me fijé y leí mal la fecha de la Sentencia, pensé que era de 2016. Es de hace un año, pero por lo demás la opinión es la misma

Agradezco al lector que me advirtió

Una de página web corporativa

23 noviembre 2016

La RDGRN de 2 de noviembre de 2016 (BOE de 23-11) resuelve un tema que no tiene mayor dificultad. Se deniega la inscripción de un depósito de cuentas por haberse convocado la junta a través de la página web de la sociedad que según la registradora no ha sido creada,  inscrita  y  publicada  en  los términos establecidos en el artículo 11 bis LSC. El  recurrente  afirma  que  la  página  web  figura  inscrita  en  el  Registro  Mercantil. Pero según manifiesta en su informe la registradora, y consta en el historial registral que aporta el  mismo  recurrente  con  su  escrito  de  impugnación,  figura  por  nota  marginal  en  la  hoja registral  de  la  sociedad,  conforme  al  artículo  9  de  la  Ley  34/2002,  de  11  de  julio,  de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico, el dominio de internet de dicha entidad.

En suma, la sociedad tiene como es habitual una página web, de carácter comercial que no sirve como página corporativa a efectos de la LSC.

Como digo, el caso no plantea demasiado problema -más allá de una controversia sencilla sobre el derecho transitorio-. De todos modos me parece oportuno hacer una breve reseña de ella para destacar el ínfimo uso que se hace de la previsión del artículo 11 bis LSC referida a la página web corporativa (las estadísticas registrales, correspondientes a los años 2013, 2014 y 2015 nos dan un total –sumando anónimas y limitadas- de 91 en tres años: 38, 20, 33) y plantearse las razones de ese no uso.

Me parece que la web corporativa tiene unas ventajas evidentes que tal vez no son suficientes frente a las exigencias que impone el artículo 11 ter -a mi juicio razonables-. Desde luego, la volatilidad de la norma en sus primeros años de vida no ayuda a que tenga la acogida que se le presupone, pero el mercado demuestra que si existe interés -por la razón que sea- este prevalece sobre una mala legislación.

Recuerda precisamente la DGRN las diversas redacciones del artículo 11 bis relacionado con las diversas variaciones del 173 LSC.

El  artículo  173  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital  determina  los  requisitos  de convocatoria  de  la  junta  general  de  socios  de  las  sociedades  de  capital. La  primera redacción del artículo fue pronto modificada (artículo 6.Dos del Real Decreto-ley 13/2010, de  3  de  diciembre),  quedando  con  la  siguiente  redacción:  «1.  La  junta  general  será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social (…)». La reforma entró en vigor el mismo día 3 de diciembre de 2010.

El precepto fue nuevamente reformado (artículo 1.8 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto) de modo que su redacción quedo con el siguiente texto en lo que ahora interesa: «1. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general será convocada mediante anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad. Con  carácter  voluntario  y  adicional  a  esta  última  o  cuando  la  sociedad  no  tenga  página web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social». La reforma entró en vigor el día 2 de octubre de 2011 de conformidad con la disposición final sexta de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Por otro lado,  el  artículo  1.1  de  esta  misma  Ley  introdujo  un  nuevo  artículo  11  bis  en  la  Ley  de Sociedades  de  Capital  del  siguiente  contenido:  «Artículo  11  bis.  Sede  electrónica.  1.  La creación  de  una  página  web  corporativa  deberá  acordarse  por  la  junta  general  de  la sociedad. El acuerdo de creación deberá ser inscrito en el Registro Mercantil o bien ser notificado a todos los socios». Este último precepto fue a su vez modificado por el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo,  y  posteriormente  por  la  Ley  1/2012,  de  22  de  junio,  cuyo  artículo  1.1  le  dio  la siguiente  redacción:  «1.  Las  sociedades  de  capital  podrán  tener  una  página  web corporativa. Esta página será obligatoria para las sociedades cotizadas. 2 La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. En la convocatoria de la junta, la creación de la página web deberá figurar expresamente en el orden del día de la reunión. Salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación, el traslado o la supresión de la página web de la sociedad será competencia del órgano de administración.  3.  El  acuerdo  de  creación  de  la  página  web  se  hará  constar  en  la  hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el «Boletín Oficial  del  Registro  Mercantil»  (…).  Hasta  que  la  publicación  de  la  página  web  en  el  «Boletín Oficial del Registro Mercantil» tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos».

Finalmente el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, fundamental para la resolución de este expediente, fue nuevamente modificado por el artículo 1.3 de la Ley 1/2012, de  22  de  junio,  que  es  en  definitiva  el  que  debe  tenerse  en  cuenta  para  la  solución  del problema  planteado.  Dicho  artículo  en  su  redacción  vigente,  en  lo  que  ahora  interesa  dispone que «la junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web  de  la  sociedad  si  ésta  hubiera  sido  creada,  inscrita  y  publicada  en  los  términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social».

[…] El recurrente yerra al afirmar que la página web está inscrita a los efectos de la convocatoria de la junta general conforme al artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Como ha quedado expuesto, fue la reforma llevada a cabo por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, la que introdujo la necesidad de que la página web  de  la  sociedad  fuese  inscrita  en  el  Registro  Mercantil  o,  en  su  defecto,  que  se notificase su existencia a todos los socios. La posterior reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, modificó el artículo 11 bis en la Ley de Sociedades de Capital introduciendo la necesidad de que la página web creada por acuerdo de la junta general de la sociedad fuese en todo caso inscrita y publicada, añadiendo que hasta ese momento carecería de efectos jurídicos. Por ello, en relación con la cuestión planteada, debe negarse que pueda tener efecto alguno la mera indicación de un dominio de internet que consta mediante nota marginal en la hoja registral, conforme al artículo 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico […].

Recuerda finalmente la DGRN una idea evidente pero que parece que conviene subrayar de vez en cuando

Cabe recordar la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid., entre otras, la Resolución de 16 de junio de 2015) de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece. Como igualmente expresara la Resolución de este Centro Directivo de 23 de mayo de 2014, si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital). Concurriendo alguna de tales circunstancias (sociedad sin previsión estatutaria o con previsión estatutaria que es contraria a la previsión de la Ley tras su reforma), prevalece en cualquier caso el sistema de convocatoria legalmente previsto.

 

De la claridad exigida en el orden del día y otras cuestiones de interés

22 noviembre 2016

La RDGN de 26 de octubre de 2016 (BOE 22-11) plantea una serie de cuestiones de interés relacionadas con una convocatoria de una junta general en la que se adoptan una serie de acuerdos: «la compensación para paliar pérdidas, de la cuenta del balance “Otras aportaciones de  socios”»;  «la  aprobación  del  balance  y  reducción  del  capital  social  a  (0,00€)  para  compensar  pérdidas»,  y  «la  ampliación  del  capital  social  en  la  suma  de  veintinueve  mil  quinientos euros (29.500 €) mediante la creación de dos mil novecientas cincuenta nuevas participaciones…». A la junta asistieron los dos únicos socios de la sociedad, si bien los acuerdos se adoptaron con el voto favorable de uno solo de ellos, titular de participaciones sociales que representan el 66,66% del capital social.

Advertimos de entrada que la DGRN estima el recurso, que había sido presentado ante la calificación negativa originada por dos defectos (aunque bastaría la primera frase para explicar de qué se trata, prefiero poner el razonamiento completo):

1.«No consta con la debida claridad en la convocatoria de la junta los extremos en que va a consistir los acuerdos adoptados. El orden del día “Reducción  de  Capital  Social  para  compensar  pérdidas  acumuladas  de  ejercicios  anteriores”   y  “Ampliación  de  Capital  Social  según  establece  la  LSC”, no satisface suficientemente la exigencia claridad preceptuada por el artículo 287 LSC. En el caso de reducción de capital a cero se requiere una  mayor  precisión  en  los  anuncios  de  la  convocatoria  de  la  Junta  en  el  sentido  de  determinar el alcance de la reducción del capital propuesta, debido a los radicales efectos que produce en los socios antiguos una reducción de capital a cero, que de no ejercer su derecho  de  suscripción  preferente  de  las  nuevas  participaciones  emitidas,  perderían  su  condición de socio, tal y como ha ocurrido en el presente caso. Por ello es necesario que ello  se  haga  constar  de  forma  expresa  en  el  orden  del  día  de  la  Junta  la  reducción  de  capital “a  cero”,  no  siendo  suficiente  la  expresión  únicamente  de  “reducción  del  capital social  para  compensar  pérdidas  de  ejercicios  anteriores “  sin  más  especificaciones,  y  lo  mismo  ocurre  en  relación  a  la  ampliación  del  capital  social».

2 «Tras  la  operación acordeón efectuada para restablecer el equilibrio patrimonial, la Sociedad sigue incursa en causa de disolución, de conformidad con el artículo 363 LSC,  a  no  ser  que  se  efectúe  la  ampliación  de  capital  en  cuantía  suficiente  para  enervar la citada causa de disolución».

Prescindo, por no extenderme demasiado, de las referencias a una junta posterior que ratifica los acuerdos, aunque  ese es un tema que también se menciona y que probablemente merecería una atención específica.

La DGRN realiza una serie de consideraciones generales sobre los requisitos de validez de acuerdo de una junta (competencia, mayoría, válida constitución, orden del día …) y entra en el detalle concreto que se discute, la claridad exigida por el 287 sobre los aspectos quedeben modificarse.

[…]El alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto […].

La doctrina de este Centro Directivo se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar  (cfr.  Sentencias  de  9  de  julio  de  1966  y  30  de  abril  de  1988)  o  enunciando  la  materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos»  cuando  después  se  ha  producido  la  modificación  de  diversos  artículos  no  especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el  Tribunal  Supremo  ha  entendido  que  se  había  producido  la  infracción  de  la  exigencia  legal  referida  cuando  en  la  convocatoria  no  se  fijaba  el  importe  de  la  ampliación,  ni  se  expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.

Por otra parte, no es suficiente afirmar que determinado supuesto incurre en falta de claridad  para  mantener  la  nulidad  de  la  convocatoria  y  por  ende,  de  los  acuerdos  adoptados. Es preciso analizar el supuesto de hecho concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio. En este orden de cosas, es igualmente doctrina consolidada de esta Dirección General que  deben  distinguirse  aquellos  supuestos  en  los  que  la  violación  de  la  previsión  legal  conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad.

Esta  Dirección  General  ha  afirmado  que,  debido  a  los  efectos  devastadores  de  la  nulidad,  los  defectos  meramente  formales  pueden  orillarse  siempre  que  por  su  escasa  relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos a fin de proteger la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas  y  la  idea  de  que  debe  evitarse  la  reiteración  de  trámites  que,  sin  aportar  mayores  garantías,  dificultan  y  gravan  el  normal  funcionamiento  de  las  empresas  (vid.  Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, 26 de julio de 2005, 29 de noviembre de 2012, 6 de febrero y 29 de septiembre de 2015 y 2 de septiembre de 2016). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma, en condiciones tales que puedan considerarse postergados, ni resulte de forma indiscutible que los socios minoritarios  hayan  considerado  sus  derechos  individuales  violados,  situaciones  éstas  que  impiden  cualquier  consideración  relativa  a  una  interpretación  flexible  que  se  aleje  de  la  rigurosa tradicional del Centro Directivo (Resolución 20 de mayo de 2013). […]

Se completan las referencias a la doctrina previa de la DGRN y a la jurisprudencia del TS con una serie de consideraciones referidas al nuevo régimen de impugnación de acuerdos establecido por la reforma de la LSC por la Ley 31/2014 y en concreto se hace mención expresa del nuevo 204 y del 206.5: «5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el  momento  oportuno,  no  lo  hubiera  hecho» 

A la  luz  de  las  consideraciones  anteriores  y  en  atención  a  las  particulares  circunstancias del presente supuesto, respecto del primero de los defectos que reitera el registrador, es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de  que  la  reducción  del  capital  social  fuera  total,  afectaba  decisivamente  a  la  posición  jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada.

Ahora bien y como ha quedado suficientemente motivado no basta con llevar a cabo semejante afirmación, pues es preciso determinar si según las circunstancias del supuesto concreto, la falta de claridad de la convocatoria ha derivado en una violación de la situación jurídica  del  socio  disidente  que  justifique  un  reproche  de  nulidad  (vid.,  entre  otras,  la  Resolución de 6 de febrero de 2015). Resulta del supuesto de hecho que da lugar a este expediente, tal y como consta en los documentos calificados, que el socio disidente asistió a la junta general que aprobó el acuerdo; que del informe de auditor (que la propia Ley hace obligatorio en la operación de reducción  por  pérdidas,  previa  al  aumento  de  capital  –artículo  323–)  y  del  informe  del  administrador resulta con toda claridad que dada la situación económica de la sociedad se articula una solución que pasa por reducir el capital a cero y aumentarlo a continuación en la  cantidad  indicada;  y,  por  ello,  de  la  documentación  puesta  a  disposición  del  socio  disidente resulta la estrategia social para salir de la situación en la que se encuentra en términos totalmente coincidentes con los acuerdos adoptados con posterioridad, de suerte que tuvo en su poder con anterioridad a la junta de socios la información necesaria para poder emitir su voto de acuerdo a la mejor defensa de sus intereses en la sociedad, sin que dicho socio se opusiera a la válida celebración de la junta ni se reservara su derecho a  impugnar  por  tal  causa  los  acuerdos  adoptados. Resultaría  del  todo  punto  desproporcionado  considerar  inválida  la  convocatoria  y  por  ende  los  acuerdos  sociales  adoptados cuando del expediente resulta que el socio disidente conoció –o pudo conocer con antelación suficiente– con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle.

La DGRN se refiere también al tema de la segunda junta que como hemos advertido será objeto de tratamiento diferenciado en otra ocasión.

En lo referido al segundo defecto, se resuelve en una breve consideración:

Por último,  respecto  del  segundo  de  los  defectos  expresados  en  la  calificación  impugnada […], es cierto que el citado precepto legal, en su apartado 1.e) establece que la sociedad deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser  que  éste  se  aumente  o  se  reduzca  en  la  medida  suficiente,  y  siempre  que  no  sea  procedente  solicitar  la  declaración  de  concurso,  disolución  que  requerirá  acuerdo  de  la  junta  general  adoptado  con  la  mayoría  ordinaria  establecida  para  las  sociedades  de  responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas  para  las  sociedades  anónimas  en  los  artículos  193  y  201,  regulando  el  artículo 365 el deber por parte de los administradores de instar tal convocatoria.

Es evidente que no se trata de una causa de disolución automática, sino que debe ser acordada  en  junta  general,  en  los  términos  que  también  contemplan  los  artículos  365  y  siguientes de la LSC, si es que no se optó por alguna otra de las alternativas  que  prevé  el  precepto  transcrito,  por  lo  que  el  defecto  invocado  por  el  registrador no puede ser mantenido, pues otras son las consecuencias que legalmente se derivan de su existencia, pero en modo alguno aparecen en la legislación mercantil como determinantes de un posible cierre registral. Y ello sin olvidar que el artículo 367.1 de la misma Ley prevé que responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al  acaecimiento  de  la  causa  legal  de  disolución  los  administradores  que  incumplan  la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Contradicciones entre el acta notarial y la escritura que eleva a público los acuerdos de la junta

18 noviembre 2016

La RDGRN de 24 de octubre de 2016 (BOE de 18-11) resuelve un conflicto ocasionado en la junta general de una SL -de nombre ciertamente sonoro: «Centro de Agentes Unidos del Calzado Español, S.L.»-.

La descripción de los hechos revela un conflicto importante:

Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos adoptados por la junta general de la sociedad (cese de la totalidad de los miembros del consejo de administración, así como del secretario no consejero, modificación de la forma de administrar la sociedad pasando de consejo de administración a un administrador único y designación para tal cargo al otorgante de dicha escritura). Junto a la escritura se presenta a calificación el acta notarial de dicha junta general, en la que constan, entre otros extremos, las siguientes circunstancias: a) la presidenta de la junta, después de elaborar y aprobar la lista de asistentes en la que se expresa que asisten socios cuyas participaciones representan la totalidad del capital social, decide no conceder derecho a voto a determinadas participación sociales representativas del 18,86% del capital social (por haberse solicitado judicialmente la nulidad de la compraventa de dichas participaciones), y no admitir la representación de don L. F. U. M. G. para actuar en nombre de la sociedad ahora recurrente, respecto de participaciones sociales que representan el 51,28% del capital social, por las razones que se consignan en la referida acta (en esencia, por nulidad -no declarada- de la junta general en que se nombró al administrador que de dicha sociedad otorgó al citado representante en la junta el poder para ello); b) en dicha acta notarial consta la oposición a tales decisiones de la presidenta de la junta, con las correspondientes protestas y reservas por parte del socio afectado, y c) asimismo, respecto de los acuerdos elevados a público, consta en el acta notarial el resultado de las votaciones que según manifiesta la presidenta de la junta dan lugar a considerar que aquellos no han sido adoptados (por no contar con suficientes votos favorables válidamente emitidos, o no proceder –esto en el caso del último de tales acuerdos, aunque también consta finalmente votación sobre el asunto, con los mismos resultados divergentes que se han producido respecto de los restantes acuerdos debatidos–), si bien también se refleja en dicha acta las protestas y reservas por parte del socio afectado por la negativa de voto y representación así como el resultado de las votaciones teniendo en cuenta sus participaciones, de las que resulta que tales acuerdos cuentan con el voto favorable del 75,64% de los votos y del capital social.
El registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio y a la vista de tal contradicción entre la escritura calificada y el acta, existe una situación «de conflictos entre los socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios que no permiten comprobar si se ha logrado o no un determinado acuerdo o cuál de los que se pretenden inscribir debe prevalecer».

 

La DGRN realiza una serie de consideraciones sobre la adopción de acuerdos y se refiere a las facultades de la mesa de la junta.

Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (R. 29-11-2012) que  corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.RRM). Asimismo compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar(102.1.4.ª RRM).

No obstante, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, debe reconocerse que aun cuando en principio el presidente de la junta es la persona llamada a declarar válidamente constituida la misma, determinando qué socios asisten a ella presentes o representados y cuál es su participación en el capital social, así como proclamar el resultado de las votaciones de suerte que las manifestaciones u observaciones de los asistentes recogidas en la propia acta no pueden tener a efectos registrales el mismo valor que aquéllas, ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos (cfr. RR. 9-1-1991, 13-2-1998, 31-3-2003 y 5-8-2013). De esta doctrina resulta claramente que el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil. Y esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, como evidencian los hechos expresados y que constan fehacientemente en el acta notarial. Es evidente que la negativa expresada por la presidenta no puede quedar amparada en conjeturas sobre una eventual y futura declaración de nulidad de determinados negocios jurídicos que -a su juicio- afectan a determinadas participaciones y al propio nombramiento del administrador que ha otorgado la representación para asistir a la junta y cuyo cargo figura inscrito en el Registro (como resulta del expediente, por lo que debe partirse de la legalidad y válida existencia de dicho cargo dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales […]). Y el hecho de que niegue que los acuerdos se hayan producido no puede prevalecer, dadas las concretas circunstancias del caso, frente a la realidad de la existencia de suficientes votos favorables a la aprobación de tales acuerdos. De mantener la solución contraria quedaría al arbitrio del presidente la formación misma de la voluntad social sin fundamento legal alguno.
De una parte queda la incógnita de si la solución hubiera sido la misma en caso de no haber acta notarial. De otro lado aquí se ejemplifica un caso que nos serviría para ilustrar las excepciones a los supuestos de impugnación previstos por el artículo 204 LSC después de la reforma de 2014.

Acción rescisoria concursal

7 noviembre 2016

La sts-26-10-2016 (ponente: Vela Torres) resuelve una cuestión de interés referida a una acción rescisoria planteada en relación a dos actos distintos realizados en momentos diferentes. De una parte, la constitución de una hipoteca en garantía de deudas futuras y de otro lado una cesión de créditos. El recurso de casación se basa en dos motivos.

 El primer motivo  al amparo del art. 477.2.3º LEC , por infracción del art. 71.4 LC , en relación con la jurisprudencia configuradora del concepto jurídico indeterminado del perjuicio en la acción rescisoria concursal (SSTS núm. 629/2012, de 26 de octubre ; 652/2012, de 8 de noviembre); y con la doctrina jurisprudencial sobre los pagos efectuados en el periodo sospechoso (SSTS núm. 487/2013, de 10 de julio ; y 692/2012, de 26 de octubre). En el desarrollo del motivo se alega resumidamente, respecto de la constitución de la hipoteca, que la misma era necesaria para la continuación de la actividad empresarial y, por tanto, no perjudicial. Y en cuanto a la cesión de créditos, el mero hecho de haberse realizado en el periodo sospechoso no es suficiente para considerarla perjudicial para la masa, cuando no hay otros elementos de juicio para ello.  Como el motivo se refiere a dos operaciones diferentes, constitución de hipoteca y cesión de créditos, se resolverá separadamente cada uno de los submotivos, tras hacer unas consideraciones comunes sobre la jurisprudencia de esta Sala en relación con el concepto de perjuicio en la acción rescisoria concursal, ya que se invoca la supuesta infracción de tal doctrina.

En primer lugar, extracto algunas de las ideas referidas al concepto de perjuicio en la acción rescisoria concursal.

Existirá perjuicio cuando, de forma injustificada, haya una disminución efectiva del patrimonio que debe conformar la masa activa del concurso, lo que se producirá si como consecuencia del acto se desvaloriza el patrimonio objeto del procedimiento concursal, lo que impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, sin que sea necesario que entre el acto del deudor y la situación de insolvencia que da lugar a la declaración de concurso haya una relación causal. En el caso de la constitución de garantías reales, debe partirse de la base de que las mismas tienen un carácter accesorio, se instituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal ( artículo 1.857 CC) y, desde este punto de vista, la valoración del perjuicio resultante de la constitución de la garantía para la masa activa queda condicionado, en principio, al juicio que pueda merecer la pertinencia de su constitución, en atención al negocio jurídico garantizado y al momento de su celebración, próximo a la situación de insolvencia.

La sentencia de esta Sala núm. 629/2012, de 26 de octubre , declaró que: «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación» .

 […]

 Cuando el acto impugnado consiste en la constitución de garantías sobre bienes del deudor, la jurisprudencia ha concretado más el concepto de perjuicio, por ejemplo, en las sentencias núm. 58/2015, de 23 de febrero , y 143/2015, de 26 de marzo , al decir:

«La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque “implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito” ( Sentencia 100/2014, de 30 de abril )».

En este caso concreto concluye el TS que la constitución de la hipoteca en garantía de deudas futuras no supuso perjuicio para la masa.

 “Si aplicamos los criterios expuestos a la constitución de la hipoteca litigiosa, no podemos considerar que perjudicara a la masa, porque no supuso perjuicio patrimonial injustificado. Al contrario, al no garantizar el pago de deudas preexistentes, sino el de deudas futuras contraídas por la recepción de suministros imprescindibles para el mantenimiento de la actividad empresarial de Dipolack, lo que hacía era contribuir a la subsistencia de la empresa y a que siguiera funcionando, lo que supondría la generación de nuevos activos con los que cumplir con el resto de sus acreedores. Es decir, el sacrificio patrimonial que podría suponer la constitución del gravamen tenía como contrapartida el aseguramiento del suministro durante un largo periodo de tiempo -siete años- y, desde ese punto de vista, estaba justificado”.

Se refiere luego a la otra cuestión:

En cuanto a la cesión de créditos, es cierto que su mera realización en los dos años anteriores no conlleva per se que sea rescindible. Pero aparte de que el elemento temporal en este caso sí es muy significativo, puesto que la operación se realizó tres días antes de la solicitud de concurso, no es la razón decisiva por la que la Audiencia confirmó su rescisión, sino que lo determinante es que la deudora se desprendió de unos activos (los créditos) sin contrapartida suficiente, lo que redunda en el sacrificio patrimonial injustificado que constituye el perjuicio.

Conforme a lo expuesto anteriormente, fuera de las presunciones legales ( art. 71.4 LC ), habrá perjuicio para la masa siempre que la administración concursal demuestre que si no se hubiera producido el acto impugnado, la composición de la masa activa tendría un mayor valor.

En relación al segundo motivo de casación se entra en el siempre interesante y muy casuístico tema de los actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional del deudor realizados en condiciones normales.

En el desarrollo del motivo, se arguye resumidamente que no se han tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en ambas operaciones – constitución de hipoteca y cesión de créditos-, lo que contraría la doctrina de esta Sala sobre la realización de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor, excluidos de la rescisión” (se resuelve solamente respecto de la cesión de créditos por haberse estimado el submotivo anterior relativo a la hipoteca).

 1.- El art. 71.5 LC exige una doble condición para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión: que sean actos ordinarios ligados a su actividad empresarial o profesional y que se hayan realizado en condiciones normales. Las sentencias de esta Sala núm. 740/212 de 12 de diciembre, 487/2013, de 10 de julio , y 488/2016, de 14 de julio , señalaron que el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.2 CCom , que en su formulación más reciente excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran perjuicio. Como advierte la sentencia núm. 41/2015, de 17 de febrero, con cita de la indicada 487/2013 : «[p]ara ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional». La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate». Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales».

 Desde esta perspectiva, la cesión de créditos para pagar a unos de los acreedores, no puede considerarse un acto ordinario en los términos que hemos expresado, dadas las condiciones en que se realizó y que ya hemos explicado: sin que fuera un modus operandi habitual en la empresa, cuando ya estaba en insolvencia y para beneficiar a un acreedor que ya tenía garantizado su crédito con una hipoteca. Y no solo no fue un acto ordinario, sino que se realizó en un momento y de una forma que no puede calificarse de normal.

Así, concluye con esta afirmación: La dación en pago es legítima, pero no es un acto ordinario, y llevada a cabo tres días antes de la solicitud de concurso, muestra que la satisfacción del crédito no se hizo en condiciones normales.