Effet de neige à Falaise Claude Monet,1886
La dirección -o sea yo- desea a todos los socios, simpatizantes, seguidores y stakeholders de este blog una Feliz Navidad y un próspero 2017
Por si usted lo lee más tarde, esta felicitación tiene efectos retroactivos
La sts-de-24-de-noviembre-de-2016 (ponente: Sancho Gargallo) plantea la cuestión de una SL de 3.008 euros de capital a la que sus socios -eran 4 y cada uno tenía el 25%- había prestado 200.000 €.
Se explica en la Sentencia que «en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2007, el patrimonio neto era negativo en -95.489,31 euros. En las cuentas del ejercicio siguiente, el correspondiente al año 2008, aparecían unos fondos propios negativos de -11.849,73 euros«.
En noviembre de 2008 uno de los socios, instó la disolución de la sociedad: «porque concurrían, al menos, dos causas legales [previstas en la LSRL]: […] existencia de pérdidas que han reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social [..] y la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social«.
En primera instancia se desestimó la demanda por entenderse que no concurría ninguna de las causas de disolución invocadas. A la vista de la documentación aportada, concluyó que la empresa tenía solvencia suficiente para garantizar la continuación en su actividad social. En relación con la existencia de fondos propios negativos, entendió que, por aplicación del plan general de contabilidad, los 200.000 euros aportados por los socios debían aparecer no en el pasivo exigible, sino en el patrimonio neto, lo que excluía en este caso que los fondos propios fueran negativos en el reseñado ejercicio 2007.
La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el socio demandante y la Audiencia estimó el recurso. La sentencia de apelación entiende que los préstamos realizados por los socios a la sociedad, de 200.000 euros, no pueden ser considerados, propiamente, aportaciones a fondos propios de la sociedad, pues no consta que se cumplan los requisitos legales. En consecuencia, a la vista de las cuentas del ejercicio 2007, en que los fondos propios eran negativos, concluye que procedía estimar la disolución basada en la causa legal del art. 104.1.e) LSRL , que se corresponde con la prevista en la actualidad en el art. 363.1.d) LSC.
Puede adelantarse que el TS confirma la decisión de la Audiencia.
El recurso de casación se basa en cuatro motivos. El TS los desestima todos y en algún caso con una seria advertencia sobre defectos graves en su formulación (la verdad, apreciables a simple vista).
El primer motivo se refiere a la infracción en la aplicación del PGC de 2007 en cuanto a la conceptuación de las aportaciones realizadas por los socios.
«En el desarrollo del motivo razona por qué, de acuerdo con la norma contable, la cantidad de 200.000 euros aportada por los socios debía considerarse una aportación a fondos propios. No podía incluirse en el pasivo exigible, sino que debía incluir el patrimonio neto. Según esta norma contable, tienen esta consideración de aportaciones a fondos propios, las realizadas por los socios que no se correspondan con alguna transacción comercial, sino con una aportación realizada con el objeto de integrar el capital social aquejado por las pérdidas».
El motivo segundo denuncia la «infracción de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en cuanto a la conceptuación de las aportaciones realizadas por los socios», que coincide con la reseñada conceptuación del Plan General de Contabilidad. El motivo tercero se basa en la «infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en cuanto a la inexistencia de causa de disolución en relación con el principio de conservación de las empresas». Y cita la sentencia 272/2007, de 9 de marzo. Según el recurrente, esta sentencia entiende que la causa de disolución ha de venir determinada por circunstancias mantenidas en el tiempo de tal forma que los derechos de los acreedores pudieran verse comprometidos al contratar con una sociedad que difícilmente podría, en su caso, atender a las obligaciones contraídas, o ninguna garantía daría en el tráfico económico- jurídico, según su falta de capital y patrimonio efectivo. El motivo cuarto tiene un encabezamiento muy genérico: «infracción en la aplicación de la Ley de Sociedad de Capital, la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada».
Empieza el TS realizando una consideración sobre la formulación de los motivos segundo y cuarto del recurso: «están formulados de manera incorrecta. Desestimamos de plano el motivo cuarto porque adolece de un defecto grave de formulación, en cuanto que no identifica la norma infringida, sin que sirva para ello la referencia general a tres leyes que regulan o regulaban las sociedades de capital, motivo por el cual no debía haber sido admitido. También desestimamos el motivo segundo, porque no constituye motivo de casación la infracción de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que la mención de esta doctrina pueda ser invocada para interpretar los preceptos legales que se denuncian infringidos«.
Se centra por tanto la Sentencia en los otros dos motivos
Cabría admitir los motivos primero y tercero, si los analizamos conjuntamente, y tenemos en cuenta que, propiamente, el precepto legal infringido no podría ser el reseñado del Plan General Contable aprobado por el RD 1514/2007, de 16 de noviembre, sino el art. 104.1.e) LSRL, en relación con la nueva configuración del art. 36.1 CCom. Lo que se impugna es una incorrecta interpretación de la causa de disolución, en relación al cálculo o determinación del patrimonio neto de la compañía.
Explica la normativa aplicable y se transcriben las diversas normas relevantes aplicables al caso, principalmente la LSRL de 1995 y las modificaciones introducidas en el Derecho contable por la Ley 16/2007, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.
Se refiere en primer lugar al 104 LSRL y al 36.1 C.com.
El art. 104.1.e) LSRL , configuraba como causa de disolución de la sociedad la situación de pérdidas que dejaban reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumentara o se redujera en la medida suficiente, y siempre que no fuera procedente solicitar el concurso de acreedores. Entre las normas modificadas por la Ley 16/2007, se encuentran los preceptos relativos a las cuentas anuales del Código de Comercio.
En concreto, el art. 36.1 CCom , que al regular los elementos del balance, se refiere en la letra c) al «Patrimonio neto»: «c) Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten. »A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria del capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo».
Menciona finalmente el Plan General de Contabilidad
[E]l Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Plan General de Contabilidad, que en el Grupo 1 reseña la cuenta 118, bajo la rúbrica «Aportaciones de socios o propietarios», y entiende por tales: «Elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestación por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas».
La explicación sobre todo el fondo está redactada con claridad y concisión. Por ese motivo transcribo íntegro el párrafo final
De acuerdo con esta normativa, para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista antes en el art. 104.1.e) LSRL y en la actualidad en el art. 363.1.c) LSC, hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, tanto los préstamos participativos de los socios, siempre que cumplan con las exigencias legales, como las aportaciones de los socios se incluirán en el patrimonio neto. Pero conviene puntualizar que estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom, es preciso que no formen parte del pasivo.
De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible. Al respecto, resulta irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible.
Corresponde a la sociedad acreditar que las aportaciones de los socios lo fueron al patrimonio neto, esto es para compensar pérdidas o, en general, a fondo perdido, ya sea desde el principio, ya sea por voluntad posterior de los aportantes.
Es muy significativo que la propia sociedad demandada, que es la que ahora sostiene que 200.000 euros aportados por los socios deben tener la consideración de aportaciones de socios a fondo perdido, hubiera contabilizado esta aportación como pasivo exigible, y por ello sus fondos propios al término del ejercicio 2007 fueran negativos (-95.849,31 euros).
Como muy bien argumenta la sentencia de apelación, la sociedad demandada ni ha justificado que esas aportaciones se hicieran a fondos propios, ni que hubiera habido una voluntad posterior de los socios aportantes de darle esta consideración a sus aportaciones, renunciando con ello al derecho de crédito a exigir de la sociedad su devolución.
El próximo viernes 16 de diciembre haremos -en pleno centro de Barcelona- una Jornada sobre cuestiones diversas referidas a la financiación de empresas, fiscalidad en el marco europeo y Derecho europeo de sociedades. La inscripción es gratuita y las plazas son limitadas, ver el programa-de-la-jornada.
La RGDRN de 7 de noviembre de 2016 (BOE 23-11) confirma la calificación que había rechazado inscribir los acuerdos de cese de secretario del consejo y nombramiento de secretario no consejero de una SL. Según los estatutos, «una vez designado por la Junta el número de Consejeros éstos elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario, pudiendo designar también los de Vicepresidente y Vicesecretario, siendo los restantes Vocales».
[…] Ciertamente, la exigencia estatutaria de la cualidad de administrador para ser nombrado secretario del consejo resultaría indiscutible si, como ocurre en otros textos legales y, concretamente, en elartículo 249.1 de la misma Ley de Sociedades de Capital, se hubiera empleado la agrupación preposicional «de entre» para delimitar el ámbito subjetivo en el que debe estar incluido el secretario nombrado. Pero en el presente caso, mediante una interpretación gramatical y lógica, atendiendo al contexto de la expresión, debe darse el mismo significado a la frase empleada para indicar que los consejeros «elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario»; y es que el hecho de que se haya empleado únicamente la preposición «entre» seguida de un pronombre personal en plural («ellos») denota también situación dentro del espacio figurado delimitado por las personas designadas. No se utiliza la expresión «por ellos» y en el inciso final se manifiesta que «…siendo los restantes vocales» lo que presupone la condición de consejeros. Este es el significado que debe prevalecer frente al que, propugnando una verdadera tautología que no resulta amparada por el resto del contenido de los estatutos, pretenden extraer los recurrentes. Por ello, el defecto objeto de impugnación debe ser mantenido.
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