La STS de 3 de mayo de 2017 (ponene Saraza Jimena) resuelve una cuestión que ahora mismo solamente interesa a las partes involucradas y a algunos que hemos dedicado nuestro tiempo al estudio de ese problema. La cuestión afecta, como digo en el título, al concepto de mayoría en la junta de sociedades anónimas en la primera versión de la LSC.
El legislador en 2014 (aquí lo expliqué con detalle) adoptó definitivamente la solución que yo había defendido en algún trabajo. No era el único, por supuesto. Aunque era un tema en el que había división doctrinal. El TS en cambio se decanta por la otra opinión. Confirma la Sentencia del Juzgado Mercantil y la de la Audiencia de Barcelona.
Extractos literales de la Sentencia:
1.- Dos socios minoritarios ejercitaron en enero de 2013 una acción de impugnación del acuerdo social adoptado en la junta general de accionistas de Expo Grupo S.A. celebrada el 21-12-2012. El acuerdo aprobado consistió en una modificación estatutaria por la que se estableció un número mínimo de acciones para asistir a las juntas sociales, que se fijó en veinte acciones. Como los demandantes eran titulares de dos acciones, que representaban el 0,0098% del capital social de Expo Grupo S.A., la modificación estatutaria les impedía asistir a las juntas de socios.
A la junta habían acudido socios que eran titulares de más del 50% del capital social, pues estuvieron presentes los socios titulares de 20.149 acciones del total de 20.151 acciones en que está representado el capital social.
El acuerdo fue votado afirmativamente por socios cuya participación en el capital social ascendía al 41,3475%, y negativamente por socios cuya participación en el capital social ascendía al 0,0149%. Se abstuvo de votar un socio que era titular del 58,6381%. El presidente de la junta declaró aprobado el acuerdo con el 99,9640% de votos a favor, al deducir las abstenciones para calcular la mayoría de votos favorables.
2.- La impugnación formulada en la demanda se basó en que, al declararse aprobado el acuerdo demodificación de los estatutos sociales, se infringió el art. 201.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC), pues para calcular la mayoría de votos necesaria para la aprobación de los acuerdos sociales no pueden deducirse las abstenciones ni los votos en blanco, sino que es necesario el voto favorable de la mayoría absoluta, esto es, el voto favorable de los socios que sean titulares de más de la mitad del capital social asistente o representado en la junta.
Los demandantes también alegaban otras razones para impugnar el acuerdo (insuficiencia del informe de los administradores exigido por el art. 286 TRLSC y vulneración de su derecho de información), que ahora resultan irrelevantes a la vista del contenido de las sentencias de instancia y del recurso de casación.
3- La sentencia del Juzgado Mercantil desestimó los motivos de impugnación relativos a la insuficiencia del informe de los administradores y a la vulneración del derecho de información, pero estimó el relativo al cómputo incorrecto de la mayoría de votos necesaria para la aprobación del acuerdo social, pues consideró que para la aprobación del acuerdo era necesaria la mayoría absoluta del capital asistente a la junta o representado en ella. Como la mayoría favorable a la adopción del acuerdo no alcanzaba ese mínimo, la sentencia anuló el acuerdo.
4.- La Audiencia Provincial, ante la que apeló la sociedad demandada, confirmó la sentencia del Juzgado Mercantil y la corrección de su razonamiento, pues entendió que la mayoría ordinaria a que se refiere el art. 201.1 TRLSC en la regulación de las juntas de accionistas de las sociedades anónimas no es la prevista en el art. 198 TRLSC para las sociedades limitadas. Mientras que en este último precepto sí se prevé que los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos (siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social), sin que computen los votos en blanco, en el art. 201.1 TRLSC no se contiene esa previsión.
El recurso de casación se basa en que «la introducción por el art. 201.1 TRLSC del adjetivo «ordinaria» para calificar la mayoría necesaria para la aprobación de los acuerdos en la junta ordinaria, en aquellos casos en que la ley o los estatutos no exigen una mayoría más reforzada, interpretada conforme a la normativa comunitaria europea, hace aplicable a las sociedades anónimas el criterio previsto en el art. 198 TRLSC, que
es el de la mayoría simple de los votos representativos del capital presente en la junta, sin tener en cuenta las abstenciones ni los votos en blanco. Además, este criterio coincidiría con el de la reforma legal del TRLSC, que en el momento de interponerse el recurso estaba en tramitación, y que posteriormente dio lugar a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Bastaría, por tanto, que el acuerdo obtenga más votos a favor que en contra, para resultar aprobado, y eso era lo sucedido en el caso del acuerdo impugnado«.
Recuerda el TS el texto del art. 201.1 TRLSC, en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso: «1. En la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados» y subraya que respecto al artículo 93 LSA, «dicho añadido no sirvió para aclarar las dudas existentes respecto de si tal mayoría debía ser absoluta (esto es, más de la mitad de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta) o relativa (esto es, más votos a favor que en contra, sin que se tuvieran en cuenta los votos en blanco ni las abstenciones). […]
5.- La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que entró en vigor con posterioridad a que se celebrara la junta en la que se aprobó el acuerdo impugnado, modificó los dos primeros apartados del art. 201 TRLSC, que quedaron redactados así:
«1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado. […]
6.- En el caso objeto del recurso, dada la fecha de adopción del acuerdo, el régimen legal aplicable es el de la redacción originaria del art. 201 TRLSC, esto es, la anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Pese a que el acuerdo impugnado es uno de aquellos a los que se refiere el art. 194 TRLSC (modificación de los estatutos sociales), al haberse constituido la junta en primera convocatoria por concurrir accionistas que representaban más de la mitad del capital social con derecho a voto, no es aplicable el segundo apartado del artículo 201 TRLSC, que exige para la adopción de estos acuerdos «el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por cien». Es de aplicación el apartado primero del art. 201 TRLSC, que exige para la aprobación del acuerdo la «mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados».
Y aquí es donde surge la discrepancia de la recurrente respecto de la solución adoptada por los tribunales de instancia, porque mientras estos han considerado que esa «mayoría ordinaria» de votos es la mayoría absoluta (esto es, el voto favorable de socios que representen más de la mitad del capital presente o representado en la junta), la recurrente considera que la «mayoría ordinaria» es la mayoría simple, esto es, que haya más votos a favor de adoptar el acuerdo que en contra, por lo que para calcular esa mayoría no se tomaría en consideración los votos nulos ni las abstenciones.
7.- La doctrina mayoritaria consideró que la mayoría que exigía el art. 93 TRLSA y la «mayoría ordinaria» que exigía la redacción originaria del art. 201.1 TRLSC para aprobar los acuerdos que no estuvieran en alguno de los supuestos en que se exigía una mayoría cualificada, era la mayoría absoluta, esto es, que votaran a favor del acuerdo los accionistas que fueran titulares de más de la mitad del capital social presente o representado en la junta. El Tribunal Supremo tuvo pocas ocasiones de pronunciarse sobre esta cuestión. Pero cuando lo hizo, también consideró que la mayoría exigida por el art. 93 TRLSA era la mayoría absoluta. La sentencia 1183/2001, de 19 de diciembre , declaró sobre esta cuestión: «Finalmente, los acuerdos adoptados han de calificarse de nulos, por cuanto pese a la mencionada constitución válida de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria, no ha llegado a obtenerse la mayoría de votos que exige el artículo 93 de la Ley, que no es otra, según se ha razonado, que la mayoría absoluta del capital social, es decir, la mitad más una de la totalidad de las acciones que lo integran, sin excluir las acciones que mantiene en su poder la sociedad ahora recurrente».
Aquí coincido con el TS en la referencia a la normativa comunitaria, pues obviamente no puede sostenerse ni que hay una Quinta Directiva, ni que el Reglamento SAE o la normativa comunitaria «imponga» ese criterio. Pero sí me parece que en un caso de duda, no está mal fijarse en la regulación comunitaria, la proyectada o la realmente aprobada, aunque referida a un caso concreto y con posibles exclusiones por los derechos nacionales.
8.- La recurrente menciona en apoyo de su tesis las previsiones de la quinta Directiva de la CEE referente a la estructura de las sociedades anónimas y del Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea. En primer lugar, la quinta Directiva no es tal Directiva, puesto que solo existió una propuesta presentada por la Comisión al Consejo que no llegó a convertirse en Directiva. En cuanto al Reglamento mencionado, que no regula las sociedades anónimas nacionales sino las europeas, la previsión que se contiene en su art. 57, relativa a que «los acuerdos de la junta general se tomarán por mayoría de los votos válidos emitidos», se encuentra excepcionada en los casos en que «el presente Reglamento o, en su defecto, la legislación aplicable a las sociedades anónimas del Estado miembro del domicilio social de la SE [sociedad anónima europea] requieran una mayoría más amplia». Por tanto, no existe ningún obstáculo en que la legislación nacional exija una mayoría más amplia para la adopción de acuerdos sociales. Y el propio Reglamento comunitario, en el art. 59.1, requiere una mayoría más amplia para los acuerdos de modificación de los estatutos sociales, como es el acuerdo objeto de este litigio. De lo expuesto se deduce que la legislación comunitaria no impone una interpretación del art. 201.1 TRLSC en el sentido de que la «mayoría ordinaria» exigida para la aprobación de los acuerdos por la junta de accionistas sea una mayoría simple, que no tenga en cuenta los votos en blanco ni las abstenciones. Y menos aún cuando se trata de aprobar acuerdos de modificación de los estatutos sociales.
En fin, este otro argumento se puede plantear en términos de coherencia sistemática, y en mi opinión, puede defenderse perfectamente la opinión contraria a la del TS
9.- Tampoco puede aceptarse que la interpretación de la «mayoría ordinaria» del art. 201.1 TRLSC como una mayoría simple venga determinada por la voluntad del legislador de uniformar el régimen de aprobación de acuerdos de las sociedades anónimas y las limitadas, de modo que la «mayoría ordinaria» del art. 201.1 TRLSC deba ser la misma que la del art. 198 TRLSC, que sí especifica que tal mayoría es la mayoría de votos válidamente emitidos, sin tener por tanto en cuenta las abstenciones ni los votos en blanco. Sin entrar en la falta de alegación de datos que justifiquen que la voluntas legislatoris haya sido una «voluntad uniformadora» de los tipos societarios, en este extremo relativo a las mayorías para la adopción de acuerdos, la simple comparación del régimen de mayorías de uno y otro tipo social muestra que no existe tal uniformidad. El art. 198 TRLSC exige para la adopción de acuerdos en la junta de la sociedad limitada, además de una «mayoría de los votos válidamente emitidos», un mínimo de un tercio de votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social (esté o no presente o representado en la junta). Sin embargo, este mínimo no se exige en la redacción originaria del art. 201.1 TRLSC, ni tampoco en la actualmente vigente. […]
Valora, en fin, el TS el alacance de la reforma de 2014.
11.- Lo ocurrido con esta reforma es que a los supuestos que antes se regulaban por el art. 201.1 TRSLC, y que exigían una «mayoría ordinaria» para su aprobación (que eran tanto los acuerdos «ordinarios» como los acuerdos a los que se refiere en art. 194 TRSLC cuando la junta en que se aprueben se hubiera constituido con más de la mitad del capital social presente o representado), ahora se les da una regulación diferenciada. En el caso de los acuerdos que pueden considerarse «ordinarios», en el sentido de que la ley no exige para su aprobación quórums ni mayorías reforzadas, la mayoría necesaria para su aprobación se ha flexibilizado, pues en la nueva redacción del precepto no es necesaria la mayoría absoluta, sino que basta la mayoría simple, que no toma en consideración votos en blanco ni abstenciones. En el caso de los acuerdos a que se refiere el art. 194 TRLSC, cuando la junta se hubiera constituido con más de la mitad del capital social presente o representado, se sigue exigiendo la mayoría absoluta, como antes de la reforma se exigía para la aprobación tanto de estos acuerdos como de los acuerdos «ordinarios».
No estoy por último, de acuerdo con esta conclusión (especialmente el subrayado en negrita que destaco)
12.- Por eso, cuando la exposición de motivos de la ley 31/2014, de 3 de diciembre, afirma que «la Ley […] establece de forma expresa que el criterio de cómputo de la mayoría necesaria para la válida adopción de un acuerdo por la junta general es la mayoría simple, despejando así de forma definitiva las dudas interpretativas que este artículo había suscitado en la práctica», no se refiere a que la ley tenga un mero alcance interpretativo de la normativa anterior, en el sentido de que tal normativa no sufriría propiamente una modificación sino solo una aclaración interpretativa. Lo que viene a significar este párrafo de la exposición de motivos es que en la modificación que se establece en el régimen de mayorías se utilizan unos términos más precisos que ayudan a despejar las dudas interpretativas que provocaba la normativa anterior cuando utilizaba las expresiones «mayoría» o «mayoría ordinaria». Pero el régimen legal de las mayorías ha sido modificado, y no puede aplicarse retroactivamente a acuerdos adoptados antes de la vigencia de la nueva redacción del TRSLC ni puede interpretarse el régimen anterior a la luz de la reforma operada.
El TS, en consonancia con lo anterio, desestima el recurso y confirma la decisión del Juzgado Mercantil y la Audiencia Provincial.
Mercantilista sin ánimo de lucro 