La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2017 (comentada por Jesús Alfaro) revoca la dictada por el Juzgado Mercantil (comentada aquí) y en cambio sostiene la misma posición que la DGRN (la Resolución de 5-11-2015 aquí y la de 17-6-2016 también comentada aquí con algo más de detalle en un comentario en la RdS).
La Sentencia plantea las dos posiciones existentes
- Para un sector relevante de la doctrina y, como veremos, para la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), la nueva regulación consagra un diferente régimen retributivo; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta del artículo 217.2º de la LSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que queda al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3º. En definitiva, la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general.
- Para otro sector, por el contrario, la reserva estatutaria se mantiene para toda retribución y sea cual sea la forma en que se organice el órgano de administración. No existen dos regímenes diferenciados, dado que los consejeros ejecutivos también son administradores y están sujetos a las exigencias del artículo 217. Los administradores con funciones ejecutivas, en definitiva, no son distintos del resto de administradores. Por tanto, todos los conceptos retributivos del contrato que la sociedad suscriba con el consejero ejecutivo, con arreglo al artículo 249 de la LSC, debe tener amparo estatutario y el acuerdo de la junta. Los artículos 217 y 249 de la Ley, en este sentido, se aplican de forma cumulativa, dado que no es lógico que la retribución de este tipo de administradores quede al margen de loa estatutos y escape al control de la junta de acreedores. Por último se afirma que al menos para las sociedades de responsabilidad el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relación de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y sus administradores, conforme al artículo 220 de la Ley, requiere el acuerdo de la junta.
A diferencia de la Sentencia de instancia, la Audiencia se decanta por la primera de las posiciones, que a nuestro juicio es la correcta. Más allá de estar o no de acuerdo con algunos aspectos concretos de la reforma (la extensión de la regla a todo tipo de sociedades, sin que existan para las sociedades cerradas los controles que sí hay en las abiertas) la regla legal nos parece clara:
- «El artículo 249.3º y 4º establece un régimen propio de remuneración del consejero ejecutivo, separado del régimen general del artículo 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo. Se regula por un contrato celebrado con la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo abstenerse el consejero afectado de la deliberación y de la participación en la votación. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.
- El propio artículo 249 establece sus propias cortapisas a la retribución del consejero ejecutivo, distintas, por tanto, de las reservas del artículo 217: el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el contrato y “este deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.” Que el contrato deba sujetarse a la “política de retribuciones aprobada en la junta” conlleva, a nuestro modo de ver, que no deba ajustarse a otras limitaciones previstas en los estatutos.
- Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta.»
Mercantilista sin ánimo de lucro 