Venta de gafas por internet

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La STS de 8 de febrero de 2017 de la Sala 3ª plantea una cuestión de interés. El fondo del asunto es si pueden venderse libremente en internet gafas graduadas y lentillas correctoras.

Acudo en primer lugar a la Sentencia de Instancia para poder resumir mejor los hechos:
El Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas había denunciado (30-11-2011) a “Reingeniería de Servicios Odire S.L.” ante el Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco porque se dedicaba a la venta de gafas y lentillas graduadas a través de Internet sin contar con los medios materiales y humanos requeridos por la normativa de aplicación a esa actividad y con la preceptiva autorización para su ejercicio.
Hubo recurso de alzada (en realidad recurso de alzada interpuesto por el Colegio Oficial de Ópticos-Optometristas, contra la desestimación por silencio negativo de la solicitud de iniciación de procedimiento sancionador contra la Empresa “Reingeniería de Servicios Odire, S.L.”, y contra la posterior desestimación expresa de alzada) y finalmente Sentencia del TSJ del Pais Vasco, de 30 de diciembre de 2014, que desestima el recurso contencioso-administrativo.
El TS desestima el recurso de casación

 

La sentencia de Instancia había desestimado el recurso contencioso administrativo, tras resumir la posición procesal de las partes, porque la <<adaptación individualizada es una característica de la gafa graduada, incorporada a este producto a resultas de su primera adquisición, de suerte que las compras posteriores no requieren su adaptación individualizada, sino que reproducen la que se hizo con ocasión de la primera expendición. Y así es que el apartado 1-e del artículo 27 del RD 1591/2009 permite la venta de productos sanitarios a través de máquinas expendedoras “salvo el caso de productos que requieran adaptación individualizada”; entiéndase no el producto en si mismo sino su expendición, toda vez que si el usuario o paciente ya cuenta con esa adaptación y lo que demanda es un duplicado o remplazo (sic) no tiene sentido que se someta a una nueva graduación a cargo del profesional competente. (…) Por lo tanto, lo que requiere adaptación individualizada en cualquier caso es la gafa graduada y no su venta, ya que en las compras de duplicados o para reposición basta con aplicar la graduación preexistente al producto o unidad de nueva adquisición>>.

Las normas cuya infracción se alega en el recurso de casación (8 motivos) son diversas y solamente menciono algunas de ellas por ayudarnos a centrar la cuestión.

A nuestro conocido artículo 3 del Código civil, se añaden otras normas más específicas, cuya existencia conocía vagamente o directamente desconocía: Ley 26/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, de Bases Generales sobre Autorización de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios, entre los cuales se define a las ópticas, Decreto 1387/1961, de 20 de julio, regulador del ejercicio profesional de los Ópticos, Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

Se citan igualmente los artículos 14 y 24 de la Constitución y “la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los principios de la comercialización farmacéutica”.

Es digno de mención, por lo conciso del párrafo, que las recurridas, el Gobierno Vasco y “Reingeniería de Servicio Odire, S.L.”, se oponen al recurso alegando que la sentencia no ha vulnerado las normas que se aducen como infringidas, pues la venta de gafas por el internet no está prohibida, siempre que no necesitan de la individualización, o graduación de las mismas.

Antes de entrar en el recurso, se realizan con carácter previo un par de consideraciones generales

  • “De un lado, el presente recurso de casación se configura, a tenor del escrito de interposición, como una suerte de impugnación general sobre la interpretación y aplicación del régimen jurídico de venta por internet de gafas graduadas y lentes de contacto correctoras, para determinar si resulta o no conforme con nuestro ordenamiento jurídico. Se desvincula, por tanto, la casación de lo que originariamente se impugnó en el recurso contencioso administrativo, y en parte del contenido de la sentencia”
  • “En efecto, lo único relevante debería haber sido, no si la conducta de venta de lentillas correctoras y gafas graduadas por internet era una conducta conforme o no a Derecho, sino si dicha venta era una conducta infractora que debía dar lugar al inicio de un procedimiento sancionador, al amparo del artículo 35 de la Ley 2/1998, de 2 de febrero, de Potestad Sancionadora del País Vasco, pues el acto impugnado en la instancia era, precisamente, la denegación de la apertura de expediente sancionador”.

Recuerda el TS que en este recurso de casación, en definitiva, no se suscita discrepancia sobre los hechos, lo relevante ha sido, y es, la interpretación y aplicación del régimen jurídico sobre la venta de productos sanitarios, en concreto las gafas graduadas y lentes de contacto correctoras, por internet.

La propia parte recurrente, en fin, es consciente del carácter jurídico de la controversia suscitada, pues señala al inicio de su escrito de interposición que “lo que se debate en definitiva en esta litis es si pueden comercializarse lentes de contacto correctoras y gafas graduadas por internet sin control alguno de tipo administrativo o sanitario“.

[…] Las lentes de contacto correctoras y las gafas graduadas son un “producto sanitario “, […] Ley 29/2006, de 26 de julio y […] Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre […]

Con carácter general, la venta de tales productos, en este caso de las lentes de contacto correctoras y gafas graduadas, se sujeta, en el citado Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, a determinadas prevenciones que operan a modo de garantías, atendida la naturaleza de los productos en venta, como es el tipo de establecimientos, el almacenamiento, la vigilancia y el control, y, en fin, la cualificación de las personas que ejercen esas actividades. Ahora bien, el artículo 27 del Real Decreto 1591/2009 crea una diferenciación que no es, por tanto, una creación de la sentencia, sino de la norma reglamentaria. Así es, dicho artículo 27 distingue entre productos sanitarios que requieren una ” adaptación individualizada ” y los que no, y a dichos productos se refiere únicamente en ese precepto, y también en la disposición final primera del mismo Real Decreto lo que no hace al caso. En concreto, el artículo 27 permite la venta de productos sanitarios a través de máquinas expendedoras […], siempre que sean productos que no requieran una adaptación individualizada . Del mismo modo, el apartado 3 de dicho artículo 27 regula los establecimientos de venta de productos que requieren adaptación individualizada, y para los mismos, efectivamente, se requiere autorización por la Administración sanitaria, previa al inicio de la actividad. En fin, se permite, en el apartado f) del mismo artículo 27.1, la venta al público por correspondencia y por procedimientos telemáticos se ajustará a lo previsto en el artículo 2.5 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, que establece la prohibición de la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción. Pues bien, esa adaptación individualizada se produce cuando el producto sanitario a la venta, ha de acomodarse o ajustarse a las características de una determinada persona. Acorde con ello, no puede considerarse que la compra de gafas de reemplazo sea una venta de productos de adaptación individualizada, pues esa adaptación se hace cuando se expiden las primeras gafas graduadas, pero la posterior compra de otras idénticas a esa primera, de otro color o forma, no precisa de ninguna individualización o acomodación a las características del comprador.

El alegato de la recurrente sobre la irrelevancia de la finalidad de la compra, para afirmar que las lentes de contacto y gafas graduadas son productos sanitarios de adaptación individualizada en todo caso, y por ello es indiferente que se trate de unas gafas que han de adaptarse a la persona mediante la correspondiente graduación, que otras que sean copia de esa primera adaptación, no se ajusta a la diferencia que establece la norma reglamentaria. En efecto, el artículo 27 distingue según que se trate de productos que requieren adaptación individualizada, y no lo son aquellos de no precisan de ese ajuste o acomodo, que es lo propio de la adaptación, por ser una réplica exacta a una anterior. No hay, en definitiva, una categoría de productos que deba denominarse como de adaptación individualizada, y que, sin embargo, no precisen de ninguna adaptación o ajuste.

De modo que, por lo que hace al caso, no se trata de una venta de productos sanitarios sometida a las prevenciones propias de los productos que requieren adaptación individualizada y, por tanto, precisaban de autorización previa, además de especificas cautelas sobre el almacenamiento o sobre la desinfección y limpieza de los productos, entre otros.

Conviene por último recoger esta referencia a la jurisprudencia del TJUE (la redacción de alguna frase es manifiestamente mejorable)

Por lo demás, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 2 de diciembre de 2010, que resuelve la cuestión prejudicial de interpretación sobre la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico) y de los artículos 34 y 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no permite afirmar que sea disconforme a Derecho la denegación de apertura de procedimiento sancionador a la mercantil recurrida. Teniendo en cuenta que la recurrida no realiza la graduación, ni presta ningún tipo de asesoramiento médico, ni da consejos clínicos, según consta en su página web.

Así es, en la citada STJUE se declara que <<es necesario señalar que esas prestaciones solo se imponen, en principio, con ocasión de la primera entrega de lentes de contacto. En efecto, en las entregas posteriores, por lo general no es necesario facilitar al cliente esas prestaciones. Basta con que el cliente señale al vendedor el tipo de lentes de contacto que se le ha suministrado en la primera entrega, dado que las características de esas lentes de contacto han sido ajustadas, en su caso, por un oftalmólogo que ha extendido una nueva prescripción en la que se tienen en cuenta los cambios en la vista del cliente>>.

 

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