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Una de dividendos pasivos, digo … de desembolsos pendientes

31 octubre 2017

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La RDGRN de 4 de octubre de 2017 (BOE de 30-10) vuelve con una sociedad que al parecer no tiene una vida interna muy tranquila. Es la misma que dio lugar a la RDGRN de 3 de julio de 2017, que precisamente es el objeto del reciente comentario de Jesús Alfaro Caso: conflicto entre socios al 50 % y desembolso de dividendos pasivos o del muy explícito en el título de Luis Cazorla Sociedad capitalista 50%-50%, follón garantizado.

El problema que se plantea en la de 4 de octubre es de poca complejidad, aunque la Resolución tiene 14 páginas, algunas de las cuales dedicadas a explicar los antecedenteas y el caso previo. Sumadas a las 19 páginas de la Resolución de julio, empieza ya alcanzar una dimensión importante. Además, en CENDOJ aparecen 17 sentencias con la expresión “Explotaciones Granjeras”, a las que habrá que echar un vistazo.

 

Transcribo la práctica totalidad de los Fundamentos de Derecho, aunque si se quiere ir a la cuestión de fondo, basta con fijarse en la parte subrayada en negrita.

La junta general de accionistas «Explotaciones Granjeras, S.A.» celebrada el día 20 de mayo de 1992 adoptó un acuerdo de aumento del capital social, con emisión de las acciones números 15.307 a 20.000, que se desembolsaron en el 25% de su valor nominal, y se estableció que el plazo máximo para el desembolso de la porción pendiente era de dos años a contar desde la fecha de la escritura pública en que se documentó tal acuerdo, que se otorgó el día 23 de junio de ese mismo año. No consta en el Registro que, dentro de  esos  dos  años,  el  órgano  de  administración  haya  solicitado  a  los  accionistas  que  efectuaran el desembolso de la parte pendiente, ni tampoco consta que lo hubieran hecho con posterioridad.

El documento objeto de la calificación impugnada es un acta notarial, de fecha 30 de noviembre  de  2016,  en  la  cual  la  administradora  única  de  la  sociedad  «Rulai,  L.»,  como titular de las acciones 15.037 a 17.518, hizo constar el desembolso en acta notarial, titulada «de acreditación de aportación de desembolso pasivo [sic] del capital social». En esta acta consta que en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» -el día 16 de agosto de 2007- y en determinado diario -el día 20 de ese mismo mes y año-, se publicó anuncio en el que la consejera delegada de hecho (sic) de «Explotaciones Granjeras, S.A.» solicitaba a los accionistas el desembolso de la parte del capital pendiente antes del día 30 de ese mes.  Se  añade  en  dicha  acta  que,  el  18  de  agosto  de  2007,  la  sociedad  «Rulai,  S.L.» recibió  comunicación  de  la  sociedad  «Explotaciones  Granjeras,  S.A.»  en  la  que  se  le requiere  para  regularizar  los  desembolsos  pendientes;  y  que  la  sociedad  requerida procedió a ingresar en la cuenta indicada en ese anuncio la cantidad correspondiente el día  22  de  agosto  de  2007,  según  acredita  con  certificación  de  determinada  entidad  de crédito.

Según el párrafo tercero del artículo 5 de los estatutos sociales, redactado en la citada escritura de aumento del capital social de aumento de capital y adaptación de los estatutos a la Ley de Sociedades Anónimas otorgada el día 23 de junio de 1992, «los desembolsos pasivos serán ingresados en la sociedad cuando lo solicite el consejo de administración».

Como cuestión  previa,  debe  recordarse  que  el  objeto  del  recurso  se  ciñe  exclusivamente  a  las  cuestiones  que  se  relacionen  directa  o  indirectamente  con  la calificación  del  registrador  (artículo  326  de  la  Ley  Hipotecaria).  Por  ello,  y  además  del  defecto señalado por el registrador relativo al cierre provisional del Registro por falta de depósito de las cuentas anuales, que no ha sido objeto de impugnación, no procede entrar en este expediente sobre las cuestiones que el recurrente incluye en su escrito de recurso respecto  de  los  nombramientos  de  los  miembros  de  la  comisión  liquidadora  y  sobre  el  nombramiento del liquidador judicial, cuestiones que han sido resueltas para este mismo caso en la Resolución de este Centro Directivo de 3 de julio de 2017.

Hechas  las  anteriores  aclaraciones,  cabe  entrar  en  el  defecto  invocado  por  el  registrador al entender que el desembolso de los denominados dividendos pasivos debe constar en escritura pública otorgada no por la entidad aportante, sino por el órgano de administración de la sociedad cuyo capital social se desembolsa, a quien correspondería dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales de la misma correspondiente al capital social.

Según el artículo 23.d) de la Ley de Sociedades de Capital, en los estatutos sociales debe  constar  el  capital  social  y  la  parte  del  valor  nominal  de  las  acciones  pendiente  de  desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo.

De la interpretación sistemática de los preceptos de dicha ley resulta inequívocamente que se atribuye a los administradores las competencias relacionadas con la aportación de los desembolsos pendientes que contempla el artículo 81, de modo que es el órgano de administración el que acuerda o decide sobre ello, con las consecuencias previstas en el artículo  82  de  la  mora  del  accionista.  Por  ello  nada  se  opone  a  que  sea  el  órgano  de  administración  el  que  reclame  al  accionista  que  se  halle  en  mora  en  el  pago  de  los desembolsos pendientes el reintegro de éstos sin necesidad del previo acuerdo de la junta general.

Por otra parte, conforme a lo establecido en los artículos 62 de la Ley de Sociedades de Capital y 135 del Reglamento del Registro Mercantil, para la inscripción de los sucesivos desembolsos  de  capital  social,  es  necesaria  y  suficiente  la  sola  manifestación  que  en  escritura  pública  realice  el  órgano  social  competente  sobre  la  realidad  de  dichos  desembolsos,  acompañando  los  documentos  acreditativos  pertinentes.  Y  según  las  precedentes consideraciones es indudable que dicha competencia corresponde al órgano de  administración  de  la  sociedad  cuyo  capital  se  desembolsa,  con  la  correspondiente  redacción  de  los  estatutos  para  recoger  en  ellos  la  realización  de  los  desembolsos  pendientes (cfr. artículo 313 de la Ley de Sociedades de Capital), sin que sea suficiente que tal manifestación sea realizada por el socio que efectúa el desembolso. En consecuencia, en el presente caso debe confirmarse el defecto expresado por el registrador.

Por lo anteriormente expuesto, y dado que es el propio socio aportante de la parte de capital que quedó pendiente de desembolso el que reconoce en el documento calificado que había sido requerido para el pago de los dividendos pasivos (lo que hace innecesaria la  notificación  o  publicación  establecida  en  el  artículo  81.2  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital),  resulta  innecesario  entrar  en  el  análisis  de  los  restantes  defectos  objeto  de  impugnación.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.

 

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Reformas en Derecho de sociedades (libro)

30 octubre 2017

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Siempre es muy agradable dar cuenta de la aparición de una nueva obra en el mercado. Si encima uno participa en ella, y además la publicación es el resultado de un Congreso de tan buen recuerdo, es doblemente grato. Se ha publicado recientemente la obra colectiva, Reformas en Derecho de sociedades (Dir. José Luis Pérez-Serrabona González, Coord. F. Javier Valenzuela Garach y F. Javier Pérez-Serrabona González) que recoge las ponencias presentadas en el  XV Congreso de la Asociación Sainz de Andino celebrado en Granada en junio de 2015 a la que se añaden otros trabajos enviados con posterioridad.

La editorial Marcial Pons tiene la feliz costumbre de permitir el acceso a las primeras páginas, a menudo permiten ver el índice con detalle e incluso las primeras páginas de texto, en este caso correspondientes a la introducción del Profesor Eduardo Polo.

En mi caso participé con Las reformas en el régimen de la junta general. Panorama general y observaciones de detalle, me leo ahora hablando del 285.2 LSC.

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Cláusula sobre quorum mínimo de asistencia y voto favorable de al menos el 75% de asistentes en SL

16 octubre 2017

La  RDGRN de 20 de septiembre de 2017 (BOE de 16-10) estima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de modificación estatutaria según la cual  “para  que  la  junta  general  pueda  adoptar  válidamente  acuerdos  sobre determinados  asuntos  será  necesario  que  se  encuentren  presentes  o  debidamente  representados  socios  titulares  de,  al  menos,  el  75%  del  capital  social  así  como  el  voto favorable de, como mínimo, el 75% de los asistentes“.

El registrador suspende la inscripción porque, según expresa en la calificación, «en las sociedades  de  responsabilidad  limitada  los  quórums  de  votación  no  pueden  referirse  a «voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes»  sino que deben referirse a «votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social». Téngase en cuenta, en todo caso, que las materias relacionadas en los epígrafes d), f) y j) requieren para su adopción de conformidad con lo establecido en la Ley de  Sociedades  de  Capital  el  voto  favorable  de,  al  menos,  dos  tercios  de  los  votos  correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, mayoría que no puede ser rebajada por previsión estatutaria alguna. (Artículos 198, 199 y 200 de la Ley de Sociedades de Capital y 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil)».

El  notario  autorizante  sostiene  en  su  escrito  de  recurso  que,  de  una  interpretación  conjunta de todo el artículo 15 de los estatutos, y especialmente atendiendo a lo dispuesto en los párrafos primero y quinto del apartado 1 del mismo, resulta evidente que se respetan las normas establecidas en la LSC.

Se realiza una consideración estandarizada sobre el “carácter híbrido de la sociedad de responsabilidad limitada, de modo que en la forma legal de este tipo social deben convivir en armonía  elementos  personalistas  y  elementos  capitalistas.  Asimismo,  otro  de  los  postulados basilares de dicha disciplina legal es el de la flexibilidad del régimen jurídico, a fin  de  que  la  autonomía  de  la  voluntad  de  los  socios  tenga  la  posibilidad  de adecuar  el régimen  aplicable  a  sus  específicas  necesidades  y  conveniencias.  Por  ello, al imprescindible mínimo imperativo se añade así un amplio conjunto de normas supletorias de la voluntad privada que los socios pueden derogar mediante las oportunas previsiones estatutarias”. Apunto simplemente que me parece un tanto innecesaria esta precisión que además tiene una especie de mensaje oculto: que esto es así en la SL pero no en la SA.

Sigue diciendo la DGRN, de nuevo recordando cuestiones elementales: Las consecuencias de ambos postulados se manifiestan en la regulación aplicable a la cuestión ahora debatida. En efecto, el carácter capitalista de la SL  se muestra en la configuración legal del principio mayoritario en la adopción de acuerdos de la junta general, en tanto en cuanto se establece un sistema de mayorías de decisión  por  referencia  al  capital  social  (siquiera  sea  indirectamente,  por  atender  no  al capital social en sí mismo sino a los votos correspondientes a las participaciones en que se divide aquél). Además, se fijan unas mayorías mínimas, ordinarias y reforzadas, que son  imperativas,  como  resulta  de  los  artículos  198  y  199 LSC. Y, por otra parte, la flexibilidad del régimen legal, con posibilidad de acentuar el carácter  personalista  de  la  sociedad,  se  manifiesta  en  la  admisibilidad  de aquellas disposiciones estatutarias que establezcan mayorías viriles, si bien (a diferencia de lo que permitía  el  artículo  14  de  la  Ley  de  17  de  julio  de  1953  -cfr.  las  Resoluciones  de  7  de  noviembre  de  1957  y  24  de  abril  de  1980-)  esta  mayoría  de  personas  puede  completar  pero -como entendió este Centro Directivo en la Resolución de 17 de enero de 2009- en ningún caso puede sustituir las mayorías referidas a las participaciones en que se divide el capital, como resulta del apartado 2 del actualmente vigente artículo 200 LSC conforme  al  cual  «los  estatutos  podrán  exigir,  además  de  la proporción  de  votos  legal  o  estatutariamente  establecida,  el  voto  favorable  de  un  determinado número de socios» (cfr., asimismo, el apartado 3 de la EdM Ley  2/1995:  «Los  estatutos  pueden  acentuar  el  grado  de  personalización,  (…) completando el principio general de adopción de acuerdos por la mayoría de capital con la exigencia del voto favorable de un determinado número de socios»).

 

La DGRN manifiesta con rotundidad algo evidente:

De las anteriores consideraciones se desprende indudablemente que, frente a lo que se  expresa  en  la  calificación  impugnada,  puede  disponerse  en  los estatutos que los  acuerdos  de  la  junta  general  se  adopten  con  el  voto  favorable  de  un  determinado porcentaje de los socios asistentes, siempre que -como ocurre en el presente supuesto- no sustituyan sino que completen las mayorías mínimas que la Ley establece referidas a las participaciones sociales en que se divida el capital social.

En la norma estatutaria calificada se previene como presupuesto de esa mayoría de votos de los socios asistentes un quórum mínimo (concurrencia, presentes o debidamente representados, de socios titulares de, al menos, el setenta y cinco por ciento del capital social), por lo que la mayoría de decisión queda referida indirectamente al capital social. Además,  esa  exigencia  de  votos  favorables  de  determinado  porcentaje  de  los  socios asistentes respeta la que establece la Ley como mayoría ordinaria mínima (un tercio de los votos  correspondientes  a  las  participaciones  sociales  en  que  se  divide  el  capital  social -artículo 198-). Y respecto de otras mayorías mínimas reforzadas establecidas por la Ley con  carácter  imperativo  (como,  por  ejemplo,  las  referidas  en  el  artículo  199)  debe determinarse en este expediente si es o no fundada en Derecho la calificación impugnada por la que el registrador considera que no son respetadas las normas legales.

Después de una serie de consideraciones referidas a los criterios de interpretación del Código civil (artículos 1281 y siguientes) concluye la DGRN:

En  el  presente  supuesto,  en  el  párrafo  primero  del  artículo  15.1  de  los  estatutos  se previene  que,  respecto  de  la  mayoría  de  votos  establecida  en  los  mismos,  éstos  serán completados por las disposiciones legales vigentes en cuanto fueran aplicable bien como principales, bien como supletorias. En el párrafo quinto del mismo apartado se añade que «Quedan a salvo los casos en que, por imperativo legal, deban adoptarse acuerdos en que se exijan unanimidad de todos los socios, así como aquellos en que sea de aplicación la obligación de abstención, o quórums de voto máximos o mínimos especiales, todo ello de acuerdo con las disposiciones imperativas de la LSC». Y en el apartado  2  del  mismo  artículo  se  dispone  que  para  acuerdo  de  separación  de  administradores se exigirá una mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones  en  que  se  divida  el  capital  social  (vid.  artículo  223.2  LSC). Por  todo  ello,  no  puede  ser  confirmada  la  calificación  impugnada,  pues  las  normas  legales  imperativas  sobre  mayorías  son  respetadas  según  resulta  de  la  interpretación  conjunta  de  las  disposiciones  contenidas  en  el  mencionado  artículo  de  los  estatutos  sociales.

Nótese que este párrafo final parece que justifica (de manera implícita) la validez de la cláusula porque existe una especie de manifestación explícita en los propios estatutos de respeto a las normas imperativas. No está mal que los estatutos lo digan, pero ciertamente la validez de la cláusula no depende de esa mención: a mi juicio el resultado  debería ser el mismo con independencia de esa referencia expresa