Notario que actúa como secretario es distinto al designado por el registrador Mercantil que ha convocado la junta

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Empezando por el final, diremos que la RDGRN de 20 de noviembre de 2017 (BOE de 13-12) estima el recurso.

Constituye el objeto de este expediente determinar si convocada junta general de socios por resolución del registrador Mercantil en la que señala que en la misma debe actuar como secretario determinado notario designado por su nombre y apellidos, es inscribible la escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando resulta que es otro notario el requerido y el que actúa como secretario. A juicio de la registradora Mercantil, al no actuar como secretario el designado en la resolución del registrador Mercantil sobre convocatoria de junta, no procede la inscripción lo que impide a su vez la apertura del folio cerrado como consecuencia de la falta de depósito de cuentas; afirma igualmente que, al no haber actuado por designación de la administración social, el acta levantada carece de la condición de acta de junta.
El recurrente, que utiliza un lenguaje en su escrito de recurso absolutamente impropio y que desborda por completo el ejercicio del derecho de defensa al imputar conductas incluso de índole penal, afirma que la actuación de otro notario distinto al designado fue debida al traslado de éste, como acredita con determinada documentación y que, en cualquier caso, la actuación del notario en la junta está amparada por el ordenamiento.
La DGRN repasa las previsiones legales al respecto y su alcance, destacando los siguientes aspectos partiendo del artículo 170.2 LSC, en la redacción dada por la disposición final decimocuarta de la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria, de la que se recuerdan algunos aspectos de su Exposición de Motivos.:
«El Registrador mercantil procederá a convocar la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y hora para la celebración, así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta». Esta Dirección General ha afirmado (vide RR. de 7 y 9 de marzo, 25 de abril y 6 de mayo de 2016, en sede de recursos en procedimientos de jurisdicción voluntaria), que la decisión del registrador Mercantil declarando la procedencia de la convocatoria de junta general no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 350 y siguientes del RRM es la autoridad pública competente para resolver la solicitud (Resoluciones de 13 de enero de 2011 y 10 de julio de 2013, entre otras). De aquí se derivan importantes consecuencias como son el escaso rigorismo formal del procedimiento (por todas, Resolución de 21 de julio de 2010), la existencia de un sistema de recursos distinto del previsto para la calificación registral, y la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy, Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), en lo no previsto por una norma específica.
Se explican los motivos de la atribución competencial al registrador Mercantil en virtud de la Ley 15/2015, destcanado los intereses que se persigue proteger: “el que ostentan los socios para que se celebre la junta general ordinaria […] y el de la minoría a que se convoque junta general extraordinaria para debatir sobre aquellos «asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud». La salvaguarda de tal interés justifica que la competencia del registrador Mercantil se extienda no solo a la determinación del «lugar, día y hora para la celebración, así como el orden del día», a la vista de la solicitud del legitimado, sino también a la designación de quienes hayan de actuar como presidente y secretario de la junta general, constituyendo una excepción a la previsión del artículo 191 de la propia LSC. Resulta patente que la finalidad de la extensión de la competencia a la designación de presidente y secretario tiene como objetivo garantizar, en la medida de lo posible, que aquél legítimo interés no quede defraudado por quienes en otras condiciones podrían ostentar tal posición en la junta a celebrar (vid. Resoluciones de 28 de agosto de 2013 y 17 de mayo de 2016)”.
Entra por fin en el punto concreto debatido: Cuando el registrador Mercantil, de oficio o a solicitud del requirente, designa como secretario a unnotario cabe preguntarse si el acta redactada en ejercicio de su obligación como tal secretario, constituye acta notarial de junta en el sentido previsto en el artículo 203 LSC. De la regulación legal resulta que: «1. Los administradorespodrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y  estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial». De acuerdo a la interpretación literal del precepto solo los administradores tienen la potestad y obligación de requerir la presencia de notario a fin de que levante acta de junta con el valor previsto en su número 2: «El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre».
No obstante, una lectura más atenta de la situación provocada por la solicitud de convocatoria de junta general, aconseja mantener la postura contraria por los siguientes motivos: a) cuando el registrador Mercantil designa a un notario para actuar de secretario lo hace en cuanto tal notario; es decir, en cuanto «funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales» […] b) el notario es designado para que actúe como secretario de la junta, es decir, para que redacte el acta con el contenido previsto en el artículo 97 RRM y con las señaladas especialidades de su artículo 102 en cuanto actúa en su condición de notario. Téngase en cuenta que, a diferencia del notario presente en la junta para dar fe de hechos o acontecimientos concretos de la junta (artículo 105.1 RRM), el notario que actúa como secretario lo hace para plasmar el conjunto de hechos que conforman la junta general; consecuentemente, el contenido del acta notarial llevada a cabo por el notario secretario debe desenvolver los mismos efectos que cuando los administradores le requieren, por iniciativa propia o de la minoría, para que levante acta notarial del conjunto de hechos que se producen en la junta convocada […]  y c) la designación que lleva a cabo el registrador Mercantil en ejercicio de su competencia tiene como finalidad la protección de los intereses de los socios a que se celebre junta general y a que su resultado, en su caso, desenvuelva los efectos previstos en el ordenamiento. De aquí, como queda dicho, que se extienda al nombramiento de presidente y secretario. En este contexto de protección de intereses de los socios y siendo el registrador el que asume la competencia de convocar la junta y de fijar su lugar de celebración, su fecha, así como el orden del día es perfectamente admisible afirmar que la competencia atribuida para designar secretario incluye la de designación de notario para que levante el acta de la junta, acta que por sus características y por la ausencia de necesidad de aprobación, amplia y perfecciona la protección solicitada. Piénsese que, de otro modo, la presencia de notario a fin de levantar acta de la junta podría devenir imposible al deberse requerir a un órgano de administración que ya ha acreditado el incumplimiento de sus obligaciones legales.
Continúa en esa línea de razonamiento, que no transcribo para no dificultar la lectura y concluye:
Determinado lo anterior corresponde analizar la relevancia que tiene el hecho de que el notario actuante no es aquél designado en la resolución de convocatoria sino otro distinto. Para el supuesto de presidente designado por un juez (de acuerdo al tenor del entonces vigente artículo 169 LSC), este Centro Directivo entendió en su Resolución de 3 de mayo de 2002, que únicamente en el caso de que la designación hubiera sido hecha con carácter personalísimo podía entenderse que la ausencia del designado conllevaba la imposibilidad de celebración de la junta. Cuando la designación se había realizado sin aquel carácter, esta Dirección General entendió que la actuación de otra persona por causa justificada no podía afectar ni a la válida constitución ni a la validez de la propia junta por entender que el interés de los socios a que la junta se celebrase debía prevalecer sobre la designación nominal. Idéntico razonamiento cabe llevar a cabo por lo que se refiere a la designación del secretario o a la designación de notario secretario. Si actúa como secretario de la junta una persona distinta a la designada por el registrador Mercantil en su resolución de convocatoria, debe prevalecer el interés del solicitante de convocatoria de junta de modo que, acreditada la justa causa que justifique la sustitución, no debe existir impedimento a la constitución de la mesa de la junta general (a salvo siempre el supuesto de que resulte
de la convocatoria el carácter personalísimo de la designación).
En fin,  la DGRN vuelve a manifestar su desacuerdo con el recurso, su forma y su fondo, pero lo estima:
Aplicadas las consideraciones expuestas al supuesto de hecho que provoca la presente el recurso debe prosperar, si bien por los motivos expresados y no por los que el recurrente incorpora a su escrito que desenfocan por completo las cuestiones derivadas de la situación fáctica. La resolución de calificación de la registradora no discute el carácter de documento público del acta presentada junto a la escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados. Tampoco se discute la competencia de cualquier notario con competencia territorial para actuar en ejercicio de su función y mucho menos se afirma que unos notarios ostenten competencias materiales distintas a otros. Lo único que discute la nota de defectos es si el acta levantada por el notario en ejercicio de su competencia tiene o no la consideración de acta de junta general, en el sentido del artículo 203 LSC, cuando se da la circunstancia que su designación no ha sido llevada a cabo por el administrador de la sociedad.
Aclarado lo anterior, esta Dirección General estima el recurso por las razones expuestas más arriba por cuanto resulta del supuesto de hecho: que el registrador Mercantil designa como secretario de la junta a un notario determinado; que la designación se hace en contemplación a su condición de notario; que el acta autorizada como consecuencia de la intervención como secretario de la junta tiene el concepto de acta de
junta en el sentido del artículo 203 LSC. Es cierto que en el supuesto de hecho el registrador Mercantil lleva a cabo la designación en la persona de un notario que designa por su nombre y apellidos y es cierto también que en la documentación presentada para su inscripción y en la que basó la registradora su calificación no consta dato alguno que indique el motivo o razón por la que actúa un notario en sustitución del designado por el registrador en su resolución de convocatoria. Ha sido en fase de recurso cuando el recurrente ha puesto de manifiesto que el notario primeramente designado dejó de prestar su ministerio en la circunscripción territorial donde debía celebrarse la junta y que esto motivó que el instante de la convocatoria se dirigiese a otro notario con competencia territorial en dicho lugar. Es decir, es evidente que la registradora Mercantil no dispuso de esta información en el momento de emitir su calificación como es evidente, como quedó explicado más arriba, que esta Resolución no puede fundamentarse en dicha circunstancia. Lo que ocurre, en este supuesto particular, es que como queda sobradamente razonado la designación de una persona física como secretario de la junta fue realizada ex oficio, por razón de su condición de notario con competencia territorial en el lugar de celebración de la junta general; es por tanto la condición de notario competente la que prima sobre la persona física concreta a la que se designa. De aquí que, aunque no resulte de la documentación presentada a calificación, el motivo por el que actuó un notario en el lugar designado, lo trascendental es que actuó un notario competente para hacerlo cumpliendo así la designación llevada a cabo por el registrador. Estando designado como secretario de la junta general un notario, siendo la competencia funcional de todos los notarios idéntica como idéntica es la exigencia de independencia, imparcialidad y profesionalidad que a los mismos incumbe, no existe inconveniente en aceptar la actuación de un notario distinto al designado por el registrador Mercantil dado que no resulta ni su designación con carácter personalísimo, ni su designación en cuanto a persona física desligada de su condición de notario.
En fin, podríamos decir que lo que se discute en este caso -evocando la reforma del régimen de los administradores- es, en estos supuestos de designación por parte del registrador, la valoración de la actuación de los notarios en su condición de tales.
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