Voto a distancia anticipado: La RDGRN de 8-1-2018

La RDGRN de 8 de enero de 2018 (BOE de 26-1) trata el interesante tema del voto a distancia anticipado y su posible constancia estatutaria en una SL, sobre la que la DGRN se pronuncia de manera afirmativa. Me centraré unicamente en este aspecto, dejando de lado otros temas de los que se ocupa la Resolución y que merecen un comentario separado: uno relativo al presidente de la junta y sus facultades, otro referido a la  redacción que debe darse a la cláusula estatutaria que permite determinación alternativa del órgano de administración. El quinto defecto, el único que se confirma, se refiere a la mención indebida a los accionistas donde debiera decir socios.

La cláusula discutida tiene el siguiente tenor literal.

1. «–Los  socios  podrán  emitir  su  voto  sobre  las  propuestas  contenidas  en  el  Orden  del  Día  de  la  convocatoria  de  una  Junta  general de socios remitiendo, antes de su celebración, por medios físicos o telemáticos, un escrito conteniendo su voto. En el esrito del voto a distancia el socio deberá manifestar el sentido de su voto separadamente sobre cada uno de los puntos o asuntos comprendidos en  el  Orden  del  Día  de  la  Junta  de  que  se    Caso  de  no  hacerlo  sobre  alguno  o  algunos  se  entenderá  que  se  abstiene  en  relación  con  ellos.
2. –Si  existiere  el  área  de socios  dentro  de  la  Web  Corporativa,  el  voto  podrá  ejercitarse  por  el  socio  mediante  el depósito en la misma, utilizando su clave personal, del documento en formato electrónico en el que lo contenga o por su manifestación de voluntad expresada de otra forma a través de dicho área.
3. –También será válido el voto ejercitado por el socio por medio de escrito físico  o  electrónico  firmado  por  el  socio.
4. –El  voto  anticipado  deberá  recibirse  por  la  sociedad con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la Junta. Hasta ese momento el voto podrá revocarse o modificarse. Transcurrido el mismo, el  voto  anticipado  emitido  a  distancia  sólo  podrá  dejarse  sin  efecto  por  la  presencia personal  o  telemática  del  socio  en  la  Junta».

El doble argumento del Registrador me parece a estas alturas bastante sorprendente.

«El registrador considera que el voto a distancia anticipado, al estar tan solo previsto para las sociedades anónimas cotizadas –artículo 521.2.c) LSC–, no es  aplicable a las sociedades limitadas y ni siquiera a las sociedades anónimas en general. Además afirma que la junta general es un órgano deliberante y en su desarrollo no cabe excluir la deliberación que necesariamente es previa al derecho de voto«

 

La DGRN admite con buen criterio la cláusula, aludiendo a la autonomía de la voluntad:

Sobre estas cuestiones debe recordarse que este Centro Directivo, en Resolución de 19 de diciembre de 2012 (con un criterio reiterado en las Resoluciones de 25 y 26 de abril de 2017), estimó válida la asistencia y votación telemática de los socios en la junta general de sociedades de responsabilidad limitada, pues aunque el artículo 182 Ley de Sociedades de Capital se refiere únicamente a la sociedad anónima, ello no debe llevar a entenderla prohibida en aquel tipo social, que, con base en la autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) ha de ser admitida siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, pues no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física; por el contrario, es un medio más de que disponen los socios para regular cuestiones no contrarias a normas imperativas o prohibitivas, posibilitando a socios con domicilios lejanos al domicilio social, incluso en el extranjero, tener un conocimiento directo del modo en que transcurre la celebración de la junta, sin necesidad de costosos desplazamientos o el nombramiento de representantes en personas que, en ocasiones, resulta difícil que sean idóneas, lo cual puede ser especialmente relevante en sociedades con pocos socios, residentes en lugares dispersos.

Dice también la DGRN (no estoy muy seguro que responda exactamente al argumento)

Y lo mismo cabe entender respecto del ejercicio del derecho de voto en los términos del artículo 189 LSC, razón por la que se estimó válida la cláusula estatutaria que posibilite la asistencia a la junta por medios telemáticos, incluida la videoconferencia, siempre que garanticen debidamente la identidad del sujeto, expresándose en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, que permitan el ordenado desarrollo de la junta, debiendo a tal efecto determinar los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos de quienes tengan intención de intervenir por medios telemáticos se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de constitución de la junta. Como también entendió que, al exigir el artículo 183 de la Ley de Sociedades de Capital que en las sociedades de responsabilidad limitada la representación deba constar por escrito, esta expresión no excluye otras formas de constancia y prueba de que la representación ha sido otorgada, como pueden ser los medios telemáticos o incluso audiovisuales, siempre que quede constancia en soporte grabado para su ulterior prueba.

También hay referencia estatutaria al voto anticipado a distancia en el consejo de administración en los siguientes términos:

«Voto a distancia anticipado. Será válido el voto a  distancia  expresado  por  un  consejero  en  relación  con  una  reunión  del  Consejo  de  Administración convocada y que vaya a celebrarse de modo presencial. Dicho voto deberá  expresarse por escrito, físico o electrónico, firmado por el Consejero y dirigido al Presidente  del Consejo. En dicho escrito el consejero deberá manifestar el sentido de su voto sobre cada uno de los asuntos comprendidos en el Orden del Día del Consejo de que se trate. Caso de no hacerlo sobre alguno o algunos se entenderá que se abstiene en relación con ellos. Si existiere el área privada del Consejo de Administración en la Web Corporativa, el voto  podrá  ejercitarse  por  el  consejero  mediante  el  depósito  en  la  misma,  utilizando  su  clave  personal,  del  documento  en  formato  electrónico  en  el  que  lo  contenga  o  por  su  manifestación  de  voluntad  expresada  de  otra  forma  a  través  de  dicho  área.  El  depósito  deberá  realizarse  con  un  mínimo  de  24  horas  de  antelación  a  la  hora  fijada  para  el  comienzo de la reunión del Consejo. El voto a distancia sólo producirá efecto si el Consejo se constituye válidamente y deberá ser recibido por el Consejo con una antelación mínima de  mínimo  de  24  horas  a  la  hora  fijada  para  el  comienzo  de  la  reunión.  Transcurrido  el  mismo, el voto emitido a distancia sólo podrá dejarse sin efecto por la presencia personal, física o telemática, del Consejero en la reunión»,

El registrador se manifiesta empleando los mismos argumentos que en relación a la junta general, y la DGRN resuelve remitiendo a lo anteriormente señalado añadiendo una coletilla final que aunque quizás no tenga demasiada trascendencia aquí nos podemos guardar para otro día, que a lo mejor nos hace falta, una especie de reconocimiento de que es valorable que sea un Consejo de pocos miembros.

El cuarto de los defectos es el relativo al artículo 24.7 de los estatutos, que regula el voto anticipado a distancia en el consejo de administración. El registrador expresa su rechazo con base en los mismos argumentos señalados respecto del voto a distancia en la junta general. Por ello, el defecto debe ser también revocado, pues son aplicables las consideraciones anteriormente expresadas respecto del órgano soberano de la sociedad. Por lo demás, se trata –el consejo de administración– de un órgano que puede ser reducido en cuanto al número de sus integrantes y en el que es más fácil que los llamados a hacerlo puedan desplegar medidas de prevención y de control con mayor facilidad en este caso.

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Los Maestros que nos dejan

 

El año empieza con dos noticias muy tristes para los mercantilistas. Ayer supimos del fallecimiento de D. Aurelio Menéndez. El pasado día 1 el de D. Manuel Olivencia. Don Aurelio y Don Manuel, como les conocíamos todos, sin necesidad de decir más, ni siquiera el apellido. Dos maestros, con mayúsculas, dos Maestros que dejaron, además de una larga trayectoria de servicio público, una honda huella en la Universidad y en el Derecho Mercantil. Maestros de mercantilistas, crearon escuelas, con muchos y muy buenos discípulos. Continuadores de la labor iniciada por sus maestros, creadores junto a otros, de nuestro Derecho mercantil tal como lo conocemos.

En los primeros años 90, cuando yo empezaba en esto, hubo unos libros que me parecieron imprescindibles y que ahora creo oportuno recuperar: todos ellos con el nexo común de hablar de nuestros mercantilistas, de sus vidas y de su obra: Imágenes de una vida : Joaquín Garrigues, escrito por Luis Joaquín Garrigues, la obra colectiva coordinada por otro Maestro, Don Fernando Sánchez Calero: Joaquín Garrigues, jurista y universitario ejemplar o este Sobre la moderna Escuela Española de Derecho Mercantil que escribió don Aurelio. 

Mi más sentido recuerdo para ellos.

 

 

 

Se requiere consentimiento de todos los socios para introducir en una cláusula de arrastre (drag along) en estatutos de una SL

La RDGRN de 4 de diciembre de 2017 (BOE de 27-12) desestima el recurso y por tanto confirma la calificación del registrador que había considerado necesario el consentimiento de todos los socios para modificar unos estatutos introduciendo una cláusula de arrastre o drag along.

Es interesante la consideración final relativa al modo en que debe prestarse ese consentimiento, sin que sea imprescindible acuerdo unánime en la Junta.

Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada en la que, después de disponer que la transmisión de participaciones sociales se regirá por lo dispuesto en los artículos 106 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, se añade lo siguiente: «Cuando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 65% del capital social, estén dispuestos a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales de las que sea titular, y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de participaciones ostentadas por tales socios, éstos estarán facultados para requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero, siempre que el precio ofrecido fura el mayor valor de los tres siguientes: (…) Ejercitado el derecho de arrastre, los restantes socios vendrán obligados a la venta de sus participaciones al tercero, en los términos indicados (…)».

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario «el acuerdo unánime de todos los socios, por cuanto puede implicar una exclusión de los

socios que se ven obligados al cumplimiento del mismo y exige el consentimiento individual de los afectados. (Artículos 291 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital)».

Realiza unas consideraciones generales sobre el carácter cerrado de la SL y la transmisibilidad resitringda de las participaciones, para a continuación decir:

Entre las modificaciones convencionales admitidas se encuentra la consistente en cláusulas estatutarias por las que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás socios a transmitir también las suyas a ese tercero en las mismas condiciones o en las que los propios socios hubieren previamente acordado. Con este tipo de disposiciones estatutarias, denominadas de arrastre, o «drag along», se pretende facilitar la adquisición por un tercero de una cantidad significativa de participaciones frente a posibles conductas obstruccionistas de socios minoritarios. Su licitud es indudable habida cuenta de la posibilidad de pactos estatutarios que impongan la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos (artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil). Por otra parte, cuando tales cláusulas se introducen en los estatutos mediante acuerdo de la junta general de socios, debe tenerse en cuenta que, como expresó este Centro Directivo en su Resolución de 21 de mayo de 1999, «entre las ideas rectoras de la Ley de Responsabilidad Limitada destaca la de una intensa tutela del socio y de la minoría, que se traduce, entre otras manifestaciones, en el establecimiento de algunas normas legales que introducen límites al poder  mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias (véase el apartado III de la exposición de motivos de la Ley)». Cita a continuación una serie de medidas tuitivas, establecidas en preceptos de la Ley 2/1995, y trasladadas a la Ley de Sociedades de Capital, que se centran, en unos casos, en la exigencia del acuerdo de todos los socios, en otros, en la necesidad del consentimiento individual del socio afectado, y finalmente, en otros, en la posibilidad de separación del socio disconforme. Esta idea tuitiva respecto del socio que subyace en toda la Ley de Sociedades de Capital, debe servir para, en caso de duda, llegar a una interpretación correcta de los preceptos legales.

La modificación del régimen de transmisión de las participaciones es un acto que, en el sistema legal, corresponde al ejercicio de la voluntad soberana de la junta general para

establecer las normas reguladoras de la sociedad. Y, al margen de las dudas que pueden suscitarse en algunos supuestos sobre la posible existencia de derechos individuales de

los socios cuyo respeto exija el consentimiento de los afectados (vid. artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital, aunque cabe recordar que según la jurisprudencia el  derecho de adquisición preferente reconocido a los socios no tiene el carácter de derecho individual a tales efectos –cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1992 y 16 de febrero de 2007–), la principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado en favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

En el presente caso, la «cláusula de arrastre» –próxima a la «clausola di trascinamento» como se la conoce en Derecho italiano o en la denominación inglesa de «drag-along»–

tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital, como una causa estatutaria

de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse, dicho consentimiento

unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales

(cfr. artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Ello no significa que el  consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así resulta del artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que «conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho  consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos»).