Lex mala, sed lex: la STS de 26-2-2018 sobre constancia estatutaria de retribución de administradores

La STS de 26 de febrero de 2018 (ponente Sarazá Jimena) revoca la SAP de BCN de 30 de junio de 2017, que se manifestaba en el mismo sentido que la doctrina de la DGRN, específicamente de su Resolución de 17 de junio de 2016 (y otras anteriores) reseñadas aquí en su momento.

La Sentencia merecerá sin duda comentarios y estudios mucho más exhaustivos que este breve apunte, pero como en este caso tengo una opinión formada y meditada sobre la materia, me permito realizar de manera apresurada una serie de observaciones. Prescindo de explicar los antecedentes, que se dan ya por conocidos (o fácilmente conocibles, leyendo las entradas anteriores y las remisiones que allí se hacen)

Advierto de inicio que mi posición ha sido (y es) la que defendían la SAP revocada y  la DGRN. Comparto, creo que con la práctica totalidad de los que nos hemos ocupado de este tema y sosteníamos esta posición, que la redacción legal es inadecuada pero que no cabe otra interpretación siguiendo el tenor literal de la Ley.

El TS dice lo contrario. Lo hace con una detallada explicación, convincente en muchos aspectos incluso para los que pensamos de manera distinta, consciente sin duda de la trascendencia práctica de esta decisión (algunos argumentos merecerían mayor atención, pero me limito a enumerarlos). Abre además una puerta muy interesante, al referirse de manera expresa y reiterada a un marco estatutario más flexible que tenga en cuenta la aplicación de la regla a las sociedades no cotizadas.

Un criterio inicial, al que se le otorga una notable trascendencia es el artículo 3.1 C.c., , «según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». Realiza una reflexión que comparto plemanente, aunque no en la consecuencia:  Tampoco está de más recordar que, como afirmara la doctrina clásica de la hermenéutica jurídica, «el juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto, sino solo a lo que de hecho ha dispuesto; más exactamente: a lo que, como contenido de su disposición, ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico, el gramatical, y el que se infiere de su conexión sistemática».

En mi opinión, debe acudirse a una premisa previa: in claris non fit interpretatio. En este caso, el criterio literal debe prevalecer antes de acudir a los demás. También es cierto que todo va relacionado, porque el propio TS ha dicho por ejemplo In claris non fit interpretatio dice el adagio; y el adagio lleva razón cuando se trata  simplemente de operaciones sencillas de subsunción de casos típicos en el supuesto de hecho de la norma aplicada.

Veamos los diferentes argumentos de la Sentencia, reiterando que los comparto en muchas ocasiones, aunque no en la consecuencia que se les atribuye.

Como primer argumento, no consideramos que el art. 217 TRLSC regule exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos esté regulada exclusivamente por el art. 249.3 y 4 TRLSC, de modo que la exigencia de previsión estatutaria no afecte a la remuneración de estos últimos ni se precise acuerdo alguno de la junta general en los términos previstos en el art. 217 TRLSC.

Yo sí creo que el 217 LSC regula el régimen general o común de la retribución de los administradores, aplicable a todos. A todos menos aquellos a los que haya una norma especial, que es la del 249.3 y 249.4 LSC.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

De nuevo, diría yo que se establece para todo cargo excepto para el que tenga un régimen específico.

Entra luego el TS en una reflexión sobre la expresión «administradores en su condición de tales», que me parece interesante y que a mi juicio merece un debate aparte. En este caso concreto, me parece que no tiene tanta trascendencia en el objeto de la discusión. También menciona el 249.bis.i LSC: que  prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general» […] La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.

Rebate también el TS la diferencia que se ha apuntado entre el 217.2 LSC y los arts. 218 y 219 LSC: Es contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts. 218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC.

La lectura que hace el TS: Consideramos que la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general.

Estamos completamente de acuerdo con esta afirmación, pero como se ha dicho, me parece que es un error que debe corregir el legslador.

Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.

                La mayoría de estos criterios solo cobran verdadera trascendencia práctica si se aplican a las remuneraciones de los consejeros delegados o ejecutivos.

Lo mismo diría del párrafo siguiente:

Una interpretación del nuevo régimen legal de la remuneración de los administradores sociales como la realizada por la Audiencia Provincial supone, como la propia sentencia recurrida reconoce, comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general.

Realiza otra consideración el TS al vincular la interpretación que hay que dar a estos preceptos con el cambio en el régimen del derecho de información y también con la infracción del deber de información como causa de impugnación de acuerdos sociales.

Según el TS, la relación entre el 217 y el 249 LSC debe interpretarse de la siguiente manera:

Por tanto, en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219.

                La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. De hecho, algunas de sus previsiones (retribuciones previstas en los apartados «c» a «g» del art. 217.2 y el desarrollo que de algunas de ellas se contienen en los arts. 218 y 219) son aplicables de forma típica a los consejeros delegados o ejecutivos.

                El art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta  general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores. Asimismo, esta retribución del consejero delegado o ejecutivo recogida en el contrato debe ajustarse a los criterios generales establecidos en el art. 217.4 TRLSC y cumplir los requisitos específicos previstos en los arts. 218 y 219 TRLSC cuando se establezcan como conceptos retributivos los previstos en tales preceptos legales.

 Aunque alguna de las consideraciones que se han realizado en los fundamentos anteriores sobre la interpretación de determinadas normas del TRLSC pudiera ser discutible aisladamente considerada, la interpretación conjunta del régimen diseñado para regir las remuneraciones de los administradores sociales y, especialmente, la interpretación sistemática de los arts. 217, 218, 219 y 249 TRLSC, con los demás preceptos citados, teniendo en cuenta las finalidades expresadas en el preámbulo de la ley de reforma, conduce a las conclusiones expuestas.

Me parece muy interesante como ya he advertido anteriormente  esta afirmación y se abre una puerta que veremos donde nos lleva (esperemos que no a la dimensión desconocida):

Ahora bien, la consideración conjunta del nuevo sistema que regula las retribuciones de los miembros del órgano de administración en las sociedades no cotizadas nos lleva también a la conclusión de que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril, y 505/2017, de 19 de septiembre).

                La atribución al consejo de administración de esta competencia supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía «dentro del marco estatutario» a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC.

                Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.

En fin, todo el argumento queda condensado en este párrafo final

                Una cláusula estatutaria como la controvertida, que prevé que «el cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios», no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos, tal como ha quedado diseñado en nuestro Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, tal como ha resultado interpretado en esta sentencia, puesto que la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador que se expresa en la cláusula, no se establece sistema de remuneración alguno para los consejeros ejecutivos, es más, se declara que no es necesaria previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, y se excluye expresamente el acuerdo de la junta que fije el importe máximo anual de la remuneración del conjunto de los administradores por el ejercicio de su cargo.

 

El TS busca argumentar por numerosos flancos y su conclusión parece sólida y contundente. Sin embargo, después de leerla, sigo pensando lo mismo que antes. La Ley está mal diseñada en este punto, principalmente porque en origen estaba pensado para sociedades cotizadas, donde tienen sentido cautelas como la del 217.4 in fine (contrato conforme a la política de retribuciones aprobada por la junta general). La importancia del artículo 249 LSC queda también muy relativizada

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El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social: Vega Sicilia y la STS de 15-2-2018

La STS de 15 de febrero de 2108 (ponente Sarazá Jimena) tiene un descriptor que llama mucho la atención.

RESUMEN: Impugnación de acuerdo social de sociedad filial por varios socios de la sociedad matriz de la sociedad cuyo acuerdo se impugnaba, por abuso de derecho. Régimen anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Causa de nulidad, no de anulabilidad. Plazo de caducidad.

Al entrar, vemos que es un caso famoso, el del conflicto entre los socios de Bodegas Vega Sicilia SA.

Adelanto que la Sentencia no pone el final a esta controversia. Se estima el recurso de casación con el efecto de «devolver las actuaciones al tribunal de apelación para que, una vez desestimada la excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, dicte nueva sentencia pronunciándose sobre todas las demás cuestiones planteadas en el recurso de apelación de los demandantes«. Además, tampoco es la primera Sentencia relevante en este tema: existe un procedimiento judicial previo y luego el que ha llevado a esta STS.

Si alguien se quiere ahorrar la lectura de todo lo que sigue, puede quedarse con esta frase (eso sí, para saber si la frase es mía o del TS deberá seguir leyendo): el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año, y la acción ejercitada no estaría caducada.

Siguiendo la propia literalidad del Supremo -con algunas intervenciones para aligerar el texto- podemos describir los hechos que llevaron al recurso.

a) El Enebro S.A. (en lo sucesivo, El Enebro) es la sociedad matriz de un grupo de sociedades. El Enebro es titular del 99,99% de las acciones de la sociedad Bodegas Vega Sicilia S.A. (en lo sucesivo, Vega Sicilia). El 0,01% corresponde a otra sociedad del grupo, Bodegas y Viñedos Alión S.A. (en lo sucesivo, Alión).

b) Los titulares de las acciones de El Enebro son siete hermanos, su padre, aquí llamado D. Alfredo, además de una pequeña cantidad de acciones en autocartera

c) D. Alfredo interpuso el año 2010 una demanda contra cinco de sus hijos, en la que solicitaba que se declarara que ostentaba un derecho de usufructo vitalicio sobre 146.034 acciones de El Enebro, de las que ellos eran propietarios, y se les condenara a conferirle un poder con carácter irrevocable para ejercer en su nombre los derechos políticos correspondientes a las acciones sobre las que ostentaba el derecho de usufructo y de las que cada uno de los demandados era nudo propietario, y añadía en el suplico de la demanda: «[…] pudiendo en su virtud, en nombre del respectivo poderdante, asistir y votar en las Juntas Generales, Ordinarias o Extraordinarias, de El Enebro, S.A., así como pedir su convocatoria, impugnar los acuerdos sociales y ejercer el derecho de información, de acuerdo con lo previsto en los apartados c ) y d) del artículo 48  LSA, con expresa mención en las correspondientes escrituras de apoderamiento de las siguientes circunstancias:

»- Primera.- Que, dado el carácter de representación familiar que según el artículo 108 LSA tienen dichos apoderamientos, los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye.

»- Segunda.- Que no será obstáculo para el ejercicio por el apoderado de las facultades a él delegadas, la presencia o concurrencia en el mismo acto de los poderdantes. […]

»Condenar a los codemandados a otorgar cada uno de ellos irrevocablemente a favor de D. Alfredo los poderes previstos en el pronunciamiento b) anterior, de conformidad con todos y cada uno de los términos señalados en el mismo, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo en el plazo de los veinte días siguientes a la fecha de la sentencia, o de no incluir todas las menciones anteriormente señaladas, se procederá judicialmente a tener por otorgados los mismos, dictando al efecto las resoluciones y medidas que sean procedentes».

d) Con la presentación de esa demanda, D. Alfredo pretendía que se le reconociera el ejercicio de los derechos políticos de las acciones que representaban el 50,699% de El Enebro.

e) En este enfrentamiento entre accionistas, con D. Alfredo se alineaban dos de sus hijos, que junto con él interpusieron la demanda origen del presente recurso. De sumar los derechos políticos que reclamaba D. Alfredo a los que correspondían a esos dos hijos, ese grupo controlaría los derechos políticos correspondientes al 63,985% de las acciones de El Enebro.

f) Los otros cinco hijos de D. Alfredo, enfrentados a su padre y a sus otros dos hermanos, integran el consejo de administración de El Enebro, junto con un consejero no accionista, y son asimismo los consejeros que integran los consejos de administración de las sociedades Vega Sicilia y Alión.

g) La pretensión ejercitada en la demanda que ha dado lugar al presente recurso se basa en que en febrero y marzo de 2013, tuvieron lugar las siguientes actuaciones en las sociedades El Enebro y Vega Sicilia. En primer lugar, El Enebro compró a los cinco hijos, integrantes de su consejo de administración, un paquete de acciones de Eulen S.A. (en lo sucesivo, Eulen) por un precio cuyo pago se fraccionaba durante siete años y cuyo importe, junto a los intereses del aplazamiento, era de aproximadamente cien millones de euros. En garantía del pago del precio e intereses de la venta del paquete accionarial de Eulen realizada por los cinco hijos a El Enebro, esta sociedad constituyó a favor de los vendedores un derecho de prenda sobre 10.255 acciones de Vega Sicilia, que suponen el 58,42% de su capital social. En esta operación, se establecieron limitaciones a la posibilidad de pago anticipado del precio, se previó que la constitución de la prenda atribuía a los acreedores pignoraticios los derechos políticos de las acciones pignoradas. Asimismo, la prenda se extendió a la parte proporcional de los dividendos inherentes a las acciones pignoradas necesarios para la liquidación del pago de los diferentes vencimientos del precio y sus intereses, en el caso de que el pignorante no cumpliera con su obligación de pago. El cumplimiento parcial de las obligaciones del pignorante no permitiría extinguir proporcionalmente la prenda.

h) La junta universal de Vega Sicilia (cuyos únicos socios eran El Enebro y Alión, sociedades controladas ambas por los cinco hijos) celebrada en marzo de 2013 adoptó los siguientes acuerdos:

1) Modificar el artículo 7 de los estatutos sociales de Vega Sicilia en el sentido de eliminar el derecho de adquisición preferente por los accionistas en las transmisiones de las acciones de la sociedad originadas por ejecuciones judiciales o administrativas.

2) Modificar el artículo 9 de los estatutos sociales de Vega Sicilia para establecer un quorum reforzado del 66,66% del capital social, presente o representado, tanto en primera como en segunda convocatoria, para aprobar válidamente el nombramiento de administradores o cualquier modificación de los estatutos sociales.

3) Introducir un nuevo artículo 7 bis en los estatutos sociales de Vega Sicilia, en el que se atribuyen a los acreedores pignoraticios los derechos políticos correspondientes a las acciones pignoradas.

i) La demanda que en su día interpuso D. Alfredo contra sus cinco hijos fue estimada en primera instancia. La sentencia estimatoria (24 de junio de 2011), además de declarar que D. Alfredo ostentaba un derecho de usufructo de carácter vitalicio sobre 104.310 acciones de El Enebro de las que los hijos demandados eran nudos propietarios, acordó:

«- Debo declarar y declaro la obligación de los demandados de conferir al actor, cada uno de ellos, poder irrevocable para ejercer los derechos políticos que corresponden a dichas acciones con expresa mención de que,

-dado el carácter de representación familiar que según el art. 108 LSA tienen dichos apoderamientos los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye.

Y que

– no será obstáculo para el ejercicio de los derechos contenidos en la representación la presencia o concurrencia en el mismo acto del poderdante/s […]».

La Audiencia Provincial desestimó el recurso. Por tanto, en este episodio previo, en dos instancias se estiman todas las alegaciones del padre y los dos hijos.

El procedimiento que da lugar a esta STS de 15 de febrero de 2018 obedece a la demanda interpuesta por D. Alfredo y sus dos hijos en febrero de 2014 contra la sociedad Vega Sicilia, solicitando que se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de marzo de 2013 alegando que constituían un supuesto de abuso de derecho, pues pretendían neutralizar los efectos de una eventual victoria en el litigio anterior pues la reforma como hemos visto atribuía a los acreedores pignoraticios (los cinco hijos) los derechos políticos sobre las acciones. Además, controlando la sociedad podrían oponerse al reparto de dividendos que posibilitaran a El Enebro pagar los plazos del precio de las acciones de Eulen, lo que permitiría a dichos hijos la ejecución de la garantía pignoraticia. Finalmente, la eliminación del derecho de adquisición preferente de los socios en caso de ejecución judicial sobre las acciones dificultaría que El Enebro pudiera recuperar la titularidad de las acciones de Vega Sicilia.

Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial, ante la que fue apelada la sentencia dictada por aquel, estimaron la excepción de caducidad de la acción opuesta por la demandada Vega Sicilia y desestimaron la demanda.

La Audiencia Provincial razonó que la impugnación de acuerdos sociales basada en el abuso de derecho no puede determinar su nulidad por ser contrarios a la ley, sino en todo caso su anulabilidad por ser lesivos para el interés social. Por tal razón, conforme al régimen legal aplicable, que era el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el plazo de caducidad aplicable sería el de cuarenta días del art. 205.2 y no el de un año del art. 205.1 TRLSC.

Resume el TS de manera muy precisa los motivos del recurso: los argumentos que sirven de fundamento a la denuncia de infracción legal denunciada en ambos motivos consisten, resumidamente, en que el repertorio de infracciones legales cuya infracción determina que un acuerdo social sea «contrario a ley» y, por tanto, nulo e impugnable en el plazo de un año (de acuerdo con la redacción de la TRLSC vigente cuando se adoptaron los acuerdos impugnados), no queda restringido a los contenidos en la legislación especial sobre sociedades mercantiles de capital, sino que se extiende a aquellas normas imperativas o prohibitivas que estén incluidas en otras disposiciones legales generales.

Entra entonces ya el TS en el núcleo de la cuestión, titulando incluso la controversia: El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social, que me permito tomar como título de esta entrada.

Recuerda en primer término la regulación aplicable: la de los artículos 204 y 205 LSC antes de su reforma de 2014 y subraya al respecto: por tanto, para que el plazo de impugnación del acuerdo social sea el de un año, ha de tratarse de la impugnación de acuerdos nulos, para lo que era necesario que el acuerdo impugnado fuera «contrario a la ley».

Se remite el TS a una sentencia de «ayer» (literalmente, comentamos la del día 15 y se cita una del 14 de febrero de 2018 que a lo que parece también habrá que estudiarse). Se realiza una interesante consideración sobre el abuso de derecho, en la que se dice por ejemplo que «existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria«.

Después de explicaciones ulteriores continúa el TS: Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social […]. En el presente caso debe observarse que el conflicto no se produce propiamente dentro de la sociedad cuyo acuerdo social se impugna y la impugnación no tiene por base la lesión del interés social. […]

Como ya afirmamos en la sentencia 73/2018 de 14 de febrero, la causa de impugnación alegada ha de encuadrarse en el régimen general del art. 7.2 del Código Civil . Este precepto prevé, en primer lugar, que la ley no ampara el abuso de derecho, y, en segundo lugar, que tal abuso dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Este régimen supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización.

La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ), de mala fe ( art. 7.1 del Código Civil ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil ). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice.

Se invoca, se cita y se comenta la STS de 5 de marzo de 2009 (la de los pactos parasociales) -que me ha venido la cabeza mientras iba escribiendo esto y dice el TS al respecto más o menos lo que yo pensé al leer aquella Sentencia (y me lleva a mi comentario sobre una STS del mismo ponente): Pero cuando esta sentencia afirma que «un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho», no está declarando que el abuso de derecho no constituya una contrariedad a Derecho en que puede fundarse la nulidad del acuerdo social. Por el contrario, dicha sentencia confirma la declaración de nulidad de un acuerdo social adoptado con abuso de derecho. Lo que se hace con esa afirmación es explicar que el motivo del recurso, que citaba como infringido el precepto de la Ley de Sociedades Anónimas en que se habría basado formalmente la adopción del acuerdo, está mal planteado, porque el acuerdo había sido declarado nulo por constituir un abuso de derecho, no por haber infringido una determinada norma societaria y «de haber estimado [la Audiencia] la existencia de una conculcación de la norma legal, no tendría sentido el acudir a la doctrina del abuso del derecho». En ese contexto es donde cobra sentido la afirmación de que una infracción legal no es un abuso de derecho, puesto que este supone la conformidad aparente con las normas legales que específicamente regulan la relación jurídica en la que se produce el acto o negocio abusivo.

Sentado lo anterior, esta contrariedad al ordenamiento jurídico que resulta del art. 7.2 del Código Civil tiene trascendencia en el ámbito societario, a cuyos efectos debe entenderse como la «contrariedad a la ley» que conforme al art. 204.1 TRSLC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso, da lugar a que el acuerdo sea nulo y, conforme al art. 206.1 TRSLC, esté legitimado para impugnarlo el tercero con interés legítimo, que en este caso es el interés que resulta dañado por el acto abusivo.

La decisión de la Audiencia Provincial no es correcta, puesto que el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año, y la acción ejercitada no estaría caducada.

Lo expuesto en los anteriores apartados no supone que nos estemos pronunciando sobre si efectivamente existió el abuso de derecho invocado, sino si de acuerdo con las alegaciones y la pretensión ejercitada en la demanda, la acción ejercitada es una acción de impugnación de acuerdo nulo, por contrario a la ley, o anulable, por lesionar el interés de la sociedad en beneficio de socios o de terceros.

Concluye, por tanto, como hemos advertido al principio, fallando que «dado que la Audiencia Provincial no entró a resolver las cuestiones de naturaleza sustantiva planteadas en la acción de impugnación, pues declaró caducada la acción, procede, conforme a lo solicitado por la parte recurrente con carácter principal, casar la acción y reponer los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de la Audiencia Provincial, para que se resuelva el recurso de apelación, una vez desestimada la excepción de caducidad».

Si los estatutos exigen más de un 70% para adoptar un acuerdo, hay que cumplir esa exigencia

Será que me voy ahora a clase, pero hoy me he levantado con intenciones de explicar las cosas de la manera más sencilla que pueda, de ahí este título que es una obviedad.

La RDGRN de 12 de febrero de 2018 (BOE de 22-2) confirma la calificación de la registradora que había denegado la inscripción de un acuerdo de reducción de capital a cero y aumento simultáneo, que se había adoptado con el voto favorable de un 70% del capital, correspondiente a dos de los tres socios de la sociedad. La razón, que los estatutos de la sociedad establecen que «el  aumento  o  la  reducción  de  capital  y  cualquier  otra modificación  de  los  Estatutos  sociales  para  la  que  no  se  exija  mayoría  cualificada,  requerirán el voto favorable de más del setenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social».

El caso para mí no tiene discusión y la objeción de la recurrente no me parece defendible: «al ser el socio que no ha votado los referidos acuerdos titular de participaciones con  derechos de voto  que  representan  el  30%  de  la  totalidad  de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, exigir esa mayoría establecida en los estatutos implicaría que tuvieran que votar a favor del acuerdo los tres socios, lo que supondría exigir la unanimidad, que está prohibida por el artículo 200 LSC«.

La DGRN tira de archivo (v. por ejemplo, la RDGRN de 19 de enero de 2017) y dice:

«Los estatutos de una sociedad mercantil, adoptados con sujeción a las normas de carácter imperativo, constituyen su norma suprema, debiendo ser respetados mientras no sean  modificados  y  no  puede  entenderse  aprobado  un  acuerdo,  como  ocurre en  el presente  expediente, cuando no cuenta con el voto favorable de la mayoría prevista estatutariamente. Esta conclusión no se ve afectada por la situación fáctica en que pueda encontrarse  la  sociedad  por  el  juego  de  las  mayorías  según  los  socios  que  en  cada momento  sean  titulares  de  las  participaciones  en  que  se  divide  el  capital  social,  y  que  pueda conducir a la imposibilidad de adoptar acuerdos; sin perjuicio de que dicha situación de bloqueo esté configurada legalmente como causa de disolución -artículo 363.1.d) de la Ley de Sociedades de Capital-«.

Interesa subrayar este último aspecto, bastante obvio también:

Respecto  de  la  alegación  de  la  recurrente  sobre  la  posible  existencia  de  abuso  de derecho por parte del socio que no ha votado a favor del acuerdo, no corresponde a la registradora Mercantil ni a este Centro Directivo decidir si en el ejercicio de sus derechos y  facultades  por  parte  de  cualquier  socio  concurre  o  no  abuso  del  derecho,  pues  tal apreciación  exige  el  correspondiente  procedimiento  contradictorio  cuya  tramitación  corresponde a los tribunales.

 

La foto corresponde obviamente a una viñeta del gran Forges, escaneada del amarillento original, que ya había utilizado previamente en la entrada Juntas revueltas

Complemento de convocatoria y deberes del Consejo: la RDGRN de 31-1-2018

La RDGRN de 31 de enero de 2018 (BOE de 13-2) plantea una serie de interesantes cuestiones referidas a la solicitud de ampliación de convocatoria.  La Resolución gira continuamente en torno a una misma idea: la facultad de decisión y el margen de maniobra del Consejo son amplios, no hay automatismo y siempre podrá acudirse a las reglas de responsabilidad de los administradores.

Se trata de una SA en la que se convoca junta por  acuerdo  del  consejo  de  administración y llevados a cabo los anuncios de convocatoria, se publica con posterioridad un  complemento  de  convocatoria  por  solicitarlo  un  socio.  Presentada  la  escritura  de  elevación a público de los acuerdos adoptados junto con copia del acta notarial llevada a cabo, el registrador suspende la inscripción porque no resulta la existencia de acuerdo del consejo  de  administración  en  relación  al  complemento  de  convocatoria  y  porque  la  presencia de notario tampoco ha sido acordada por el consejo, de modo que el acta que acompaña a la escritura no es acta de junta sino mera acta de presencia.

En primer lugar se analiza  si  en  el  ámbito  de  una  sociedad  anónima  con  junta  convocada, la solicitud de ampliación de convocatoria a que se refiere el artículo 172 LSC requiere, cuando el sistema de organización es el de consejo de administración, de un previo acuerdo de éste.

Se realizan unas consideraciones sobre la competencia del órgano de administración y las diferencias según su estructura. Entrando en el tema más concreto, la DGRN cita una Resolución de 1 de octubre de 2013: «(…) el órgano de administración, en  cuanto  tal,  monopoliza  por  atribución  legal  el  ejercicio  de  dicha  competencia  (la  de  convocatoria),  aún  en  los  casos  en  que  su  ejercicio,  más  que  una  facultad  constituya  un  deber, como ocurre en el caso que da lugar a la presente, en que medió la petición de socios que representan más del cinco por ciento del capital (cfr. artículo 168 LSC). Por ello, ni aún en este supuesto, en que media una obligación de convocar -en que  la  convocatoria  constituye  en  buena  medida  un  acto  debido  para  el  consejo  de  administración-, cabe la actuación individual de un miembro de dicho órgano, por más que ostente la condición de presidente, sino que es necesaria una decisión colectiva adoptada en la forma y con las mayorías previstas estatutariamente. Esta solución, que es la que única posible y compatible con la regulación legal, no queda excepcionada por el hecho de una  eventual  actuación  desleal,  abusiva  u  obstruccionista  de  uno  o  varios  miembros  de dicho  consejo  de  administración.  La  posible  responsabilidad  en  que  pudieran  incurrir,  en  tales  supuestos,  los  administradores  no  excepciona  el  criterio  fijado  en  la  Ley.  En  estos  casos queda al socio, al margen de la posibilidad de exigir la correspondiente responsabilidad a los administradores, el recurso a la autoridad judicial para que proceda a la convocatoria, tal y como prevé el artículo 169 del cuerpo legal antes referido».

La conclusión es que

• Los argumentos  de  contrario  del  recurrente  no  pueden  desvirtuar  la  doctrina  expuesta.  En  primer  lugar  porque  si  bien  es  indiscutible  que  la  posibilidad  de  solicitar complemento  de  convocatoria  constituye  una  medida  protectora  de  la  minoría  en  la  sociedad  anónima,  no  lo  es  menos  que  su  ejercicio  debe  acomodarse  a  los  requisitos  legales y a las exigencias de funcionamiento del órgano de administración que derivan de la  propia LSC.  Es  cierto  que,  formulada  en  tiempo  y  forma  la  solicitud  de  complemento  de  convocatoria  por  accionista  legitimado,  la  publicación  del  complemento  de  convocatoria  por  el  órgano  de  administración  es  un  acto  debido  cuyo  incumplimiento  acarrea,  en  su  caso,  la  responsabilidad  de  los  administradores.  No  es  menos  cierto,  sin  embargo,  que  la  publicación  sin  dejar  de  ser  un  acto  debido  no  es  automática, toda vez que los administradores no solo pueden sino que deben realizar una función  de  filtro  de  la  solicitud  para  comprobar  si  queda  acreditada  la  legitimación  del  socio, si se cumplen los requisitos legales de tiempo y forma de la solicitud y, en fin, del contenido mismo de la solicitud en lo que hace al orden del día complementado.
• En relación con la conducta a seguir por los administradores en los supuestos en que exista un deber legal o estatutario de convocar junta o de adicionar puntos/asuntos en el orden del  día  de  una  junta  convocada,  no  se  puede  hablar  de  «automatismo».  Los  administradores  de  la  sociedad  afectada  por  una  solicitud  de  convocatoria  o  de  complemento  de  convocatoria  no  solo  pueden  sino  que  deben  cumplir  con  su  deber  de  convocar la junta, cualquiera que sea su fundamento (legal o estatutaria) vigilando que se cumpla el pleno respeto a la Ley y a los estatutos y procurando siempre la mejor defensa del interés social.

A  tal  efecto,  deben  desempeñar  un  papel  de  «filtro»  de  la  solicitud  que  consiste  en  cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social. En  sentido  negativo,  los  administradores  no  quedan  excusados  en  su  actuación  si  se  limitan  a  comprobar  la  legitimación  del  solicitante  y  el  cumplimiento  de  los  requisitos  establecidos en la Ley de tiempo y forma de la solicitud. Pueden incurrir en responsabilidad por el perjuicio causado cuando desempeñan indebidamente su labor de filtro. […] Este «deber de filtro» de la solicitud en lo que hace al orden del día/asuntos objeto de la pretensión del legitimado y que pesa sobre los administradores de la sociedad afectada existe en todo caso, incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática […]

Piénsese  que  siempre  cabe  imaginar  un  uso  abusivo  o  extralimitado  del  derecho  por  el  socio minoritario o por el interesado. Con mucha más razón cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» […] o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria […] o, incluso, de la inclusión de una  nueva  propuesta  de  acuerdo  en  junta  de  sociedad  anónima  cotizada  y  convocada […].

De lo arriba expuesto se sigue que los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión  de  ciertos  puntos  en  el  orden  del  día  cuando  esa  oposición  es  legítima  o  está  justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social. El vigente artículo  2367  CCiv  italiano  habla  de  un  «rifiuto  di  provvedere  giustificato/ingiustificato». 

Puede  también  concederse  lo  solicitado  pero  simultáneamente  «modificando»  o  corrigiendo»  el  orden  del  día  propuesto.  Es  decir:  sustituyendo  el  propuesto  por  otro «congruente» con la solicitud y más conforme con la Ley o el interés social.

En  todo  caso,  toda  la  doctrina  y  la  práctica  forense  están  conformes  en  que  los  administradores cumplen con la Ley cuando, aunque no respeten en su integridad el tenor literal  de  la  propuesta,  confeccionan  un  orden  del  día  coherente  o  «congruente»  con  la  solicitud practicada y aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento.

En fin, continúa la DGRN dando ejemplos del margen de los administradores para confeccionar el orden del día solicitado por los socios, se refiere a una STS de 21 de mayo de 1965 o a la STS de 13 de junio de 2012 así como a una SAP de Barcelona de 8 de enero de 2014 ( los administradores, a petición de minoritario de inclusión de ciertos puntos en el orden del día, habían dado una redacción a la «convocatoria integrada» en la que, sin trascribir la solicitud, se consideraban «subsumidos» los puntos propuestos en los definitivamente redactados) y un auto de Juzgado Mercantil de Bilbao de 7 de marzo de 2008 (queda mucho más claro un orden del día diferente del propuesto -un orden del día «integrado»- que el que resultaría de incluir puntos diferentes del orden del día contenido contradictorio).

Remata con su batería de argumentos (que en realidad responden a las alegaciones del recurrente) añadiendo alguno más

• Tampoco es aceptable afirmar que en la medida que el artículo 172 LSC no  especifica  la  necesidad  de  previo  acuerdo  del  consejo  de administración  ni  quien  debe  llevar  a  cabo  la  publicación,  ni  aquel  es  exigible  ni  deben   plantearse cuestiones de legitimación de ejercicio. Bien al contrario, la ausencia de una regulación  específica  remite  al  régimen  general de  funcionamiento  de  las  sociedades  anónimas en la que, como queda expuesto, es esencial la regularidad de la previa decisión del consejo para la validez de la convocatoria de la junta celebrada.

 

• La  argumentación  del  recurrente  insiste  en  que  tratándose  la  publicación  del  complemento de convocatoria de un acto debido, el órgano de administración no tiene sino que darle cumplimiento. Esta consideración, que parte de la base de que existe un a modo de automatismo en el desarrollo de los hechos derivados de la solicitud de complemento de convocatoria, no es correcta. La solicitud de complemento es llevada a cabo por una persona que lleva a cabo determinadas afirmaciones de parte (que es socio, que ostenta un  determinado  porcentaje  de  capital,  que  desea  introducir  determinados  puntos  en  el  orden del día), que el órgano de administración tiene que valorar pues el derecho del socio minoritario  a  solicitar  el  complemento  no  puede  desvirtuar  el  deber  del  órgano  de  administración a verificar que el ejercicio se lleva a cabo conforme a derecho. Cuando el órgano de administración se organiza como consejo de administración, el cumplimiento de dicha  obligación  corresponde  al  consejo  como  tal  sin  que  pueda  ser  llevada  a  cabo  exclusivamente por uno de sus miembros. El consejo, si existen motivos, tiene que decidir si existe causa para no aceptar la condición de socio del solicitante o el porcentaje que afirma ostentar en el capital social. Incluso tiene la obligación de valorar si concurre causa excepcional que aconseje no incluir un punto en el orden del día por el posible perjuicio que  el  mismo  pudiera  causar  a  la  sociedad.  En  suma,  el  órgano  de  administración,  en  ejercicio  de  sus  obligaciones  legalmente  establecidas  está  obligado  a  tomar  en  consideración la solicitud, a valorarla, a emitir opinión y decidir, bajo su responsabilidad, sobre su procedencia. En el supuesto de hecho que da lugar a la presente el presidente y consejero  delegado  lleva  a  cabo  la  valoración  de  la  solicitud  sin  respaldo  del  órgano  competente para hacerlo dando por buenas determinadas afirmaciones del solicitante que, por afectar a la obligación de convocar, competen al conjunto del consejo.

Menciona también la diligencia necesaria, compatible con la existencia de unos plazos:

• La  necesaria  reunión  previa  del  consejo  de  administración  implica,  ciertamente,  la necesidad de un comportamiento diligente por parte de su presidente dada la perentoriedad de  los  plazos.  Pero  de  aquí  no  puede  seguirse  tampoco  la  posibilidad  de  sustraer  la  competencia  del  consejo  de  administración.  La  LSC ha  previsto  que  entre  la  convocatoria  de  junta  general  y  su  celebración  medie el  plazo  de  un  mes  (artículo  176), así como que la solicitud de complemento de  convocatoria  se  reciba  en  el  domicilio social dentro de los cinco días siguientes (artículo 172). La diligencia del órgano de administración se corresponde a la que el propio ordenamiento exige al socio. Ambos deben comportarse de modo especialmente diligente tanto para llevar a cabo la solicitud como para darle respuesta. Especial relevancia tiene el deber de diligencia del órgano de administración de  una  sociedad  anónima en la que resulta evidente que tras la  convocatoria puede  producirse la solicitud de complemento a que se refiere el artículo 172 de la Ley reguladora.

Afirma igualmente la irrelevancia de

• Tampoco  es  aceptable  la  afirmación  relativa  a  que  el  distinto  régimen  jurídico  que  contempla la Ley de Sociedades de Capital para la convocatoria a instancia de la minoría (artículos 168 y 169), y para el complemento de convocatoria justifica que en este último supuesto  se  actúe  sin  necesidad  de  previo  acuerdo  del  consejo.  Ciertamente  la  Ley  de  Sociedades de Capital permite, ante una inacción o negativa del órgano de administración tras la solicitud de la minoría de convocatoria de junta con orden del día determinado, que se supla su actuación por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil.  En  este  supuesto  la  solicitud  se  articula  mediante  un  procedimiento  regulado  normativamente y con pleno respeto a las garantías exigibles tanto del solicitante como de la propia sociedad (vid. artículo 169). Por el contrario, si ante una solicitud de complemento de convocatoria el órgano de administración  no  actúa  o  se  niega  a  darle  curso,  es  la  propia  celebración  de  la  junta  general  la  que  deviene  imposible  (artículo  172.2  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital), precisamente  en  garantía  de  los  derechos  de  los  socios  minoritarios,  frustrando  así  la posibilidad de que se pretenda que se lleve a cabo la discusión y aprobación del orden del día propuesto por el órgano de administración. En esta tesitura, el socio minoritario puede hacer uso de su derecho a solicitar convocatoria del órgano de administración y a incluir los asuntos que desea que sean objeto de trato por la junta (artículos 168 y 169.2 de la Ley de  Sociedades  de  Capital),  requerimiento  que  si  no  es  atendido  puede  dar  lugar  al  procedimiento de convocatoria por parte del letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil.

 

• No  es  admisible  pretender  que  el  régimen  especial  contemplado  en  la  Ley  de  Sociedades de Capital para aquellas que sean cotizadas sea objeto de extensión a aquellas que no lo son. La existencia de un régimen especial que se justifica por el tamaño, estructura y control público que sobre las mismas contempla el ordenamiento excluye de principio toda pretensión de aplicación analógica, a salvo aquellos supuestos que se puedan encontrar debidamente  fundamentados  lo  que,  en  el  presente  caso,  no  ocurre  a  la  vista  de  las  consideraciones ya expuestas lo que hace innecesario entrar en un estudio más detallado sobre el sentido y alcance del artículo 529 ter de la Ley de Sociedades de Capital.

Niega por último que

• No cabe en fin, pretender que el presidente o consejero delegado que actúa sin previo acuerdo del consejo para publicar el complemento de convocatoria no tiene otra opción para salvar su responsabilidad. Como resulta con toda claridad de la regulación legal la responsabilidad en la actuación de los miembros del órgano de administración es individual (artículo 236 lSC), por lo que cada administrador responde «del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya  intervenido  dolo  o  culpa».  No  obsta  a  lo  anterior  el  carácter  solidario  de  la  responsabilidad  pues:  «Todos  los  miembros  del  órgano  de  administración  que  hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben  que,  no  habiendo  intervenido  en  su  adopción  y  ejecución,  desconocían  su  existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél». Aplicadas las consideraciones anteriores al supuesto de hecho, si efectivamente el presidente del consejo lo convocó para deliberar y decidir sobre la solicitud de complemento de convocatoria y no se pudo constituir por inasistencia de algunos de sus miembros, la responsabilidad de cada miembro del órgano dependerá de los actos que a su acción se deban, circunstancia esta cuya apreciación corresponde a los tribunales de Justicia (artículos 238, 240 y 241 LSC). En definitiva  y  como  afirmara  la  transcrita  Resolución  de  1  de  octubre  de  2013,  la  posible responsabilidad de los administradores no excepciona el régimen legal.

La otra cuestión discutida se resuelve de manera mucho más rápida: El mismo destino desestimatorio le corresponde al segundo motivo de recurso por cuanto, como ha afirmado esta Dirección General (vid. Resolución de 28 de junio de 2013), el acta notarial de la junta general de una sociedad de capital tiene en principio (cuando sea solicitada voluntariamente por los administradores) la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de que, al ser un instrumento público, quedan bajo la fe del notario los hechos consignados en la misma. Pero el legislador, en determinados casos y precisamente por la garantía que comporta la intervención notarial, impone la obligación de acudir a esa forma de documentación. Así ocurre en el artículo 203.1 LSC, que obliga a los administradores para requerir la presencia de notario siempre que, con cinco  días  de  antelación  al  previsto  para  la  celebración  de  la  junta,  lo  soliciten  socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. Según este precepto legal, en este caso los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial. Sin duda, mediante este  condicionamiento  de  la  eficacia  de  los  acuerdos  a  su  constancia  en  acta  notarial  se  pretende dotar a la minoría de una mayor protección. Ciertamente la premura del plazo exige del  órgano  de  administración  una  diligencia  extrema  lo  que,  como  en  el  supuesto  del  complemento de convocatoria, no permite soslayar el cumplimiento de los requisitos legales sobre funcionamiento del órgano de administración y sin perjuicio de la responsabilidad que de ello pueda derivarse tanto para los administradores como para quien ejercite su derecho de forma contraria a las exigencias de la buena fe.

En definitiva, el cumplimiento de la obligación que compete al órgano de administración, cuando  esté  estructurado  como  consejo  de  administración,  le  corresponde  al  propio  consejo por lo que será este el que deberá el curso correspondiente. Nuevamente, no nos hallamos ante un acto de mero cumplimiento que permita una aplicación automática de la norma. Corresponde al consejo evaluar la solicitud del socio minoritario y tomar la decisión que corresponda sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad que derive su actuación. Así lo entendió este Centro Directivo en su Resolución de 19 de septiembre de 2000 (y no  de 24 de octubre, fecha en la que se publicó en el «Boletín Oficial del Estado»), cuando afirmó: «Es cierto que el requerimiento de la presencia de Notario para levantar acta de la junta general de accionistas constituye como la de convocatoria de la misma, dejando al margen los supuestos previstos de convocatoria judicial, competencia reservada por la ley al  órgano  de  administración  con  carácter  exclusivo,  función  que  se  contempla  como  facultad y como obligación (cfr. artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas), y que en caso de existir un órgano de administración plural ha de ser atribuida a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación».

El recurrente afirma que no estamos ante una facultad comprendida en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital como indelegable por lo que el cumplimiento de la obligación que compete a todo el consejo puede ser ejecutada por el consejero delegado. La afirmación es insostenible por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada  a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración.

 

* Retrato de los miembros del Consejo de la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales, Jan de Baen, 1682

 

 

CNMV: Estudio basado en el Informe anual de gobierno corporativo

En el Boletin de la CNMV de enero de 2018  (páginas 55 y siguientes) se ha publicado un estudio basado en el Informe anual de gobierno corporativo (IAGC, vayamos acostumbrándonos a las siglas) de las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales (ejercicio 2016) publicado en noviembre de 2017 por la CNMV. Los autores del Informe son Javier Sanz Alonso y Nerea Vázquez García, del Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV.

Hace unas semanas recordaba aquí la incorporación a nuestro ordenamiento de  normas sobre divulgación de información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa. Estas materias constituyen sin duda una pieza importante del buen gobierno y además de estar sujetas a un escrutinio cada vez mayor van incorporándose progresivamente a nuestra legislación societaria en concreto al Código de comercio y a la LSC (y a la Ley de Auditoría de Cuentas). En esa línea creo que debe también ponerse en contexto este informe, en donde se intuye ya esa tendencia a un IAGC de mayor alcance.

Reproduzco aquí textualmente  las conclusiones a las que llegan los autores (p. 72) y me detengo en un breve comentario de la última de ellas.

– Se siguen observando desde 2006 (año en que se aprobó el Código unificado) mejoras en los IAGC de las sociedades, destacando especialmente la relativa a la información general ofrecida por las sociedades en los mencionados informes y un mayor grado de seguimiento de las recomendaciones.

– En cuanto a la participación en las juntas generales, cabe destacar el descenso de la asistencia física, en mayor proporción que el incremento experimentado en la participación por representación. Por otro lado, los medios electrónicos para emitir el voto registraron un incremento, mientras que se redujo el uso de otros medios.

– Por lo que respecta a la estructura del consejo, destaca el incremento de más de 3 puntos porcentuales en el número de consejeros que ocupan el cargo de presidente del consejo, con categoría de independientes (10,9 % en 2016).

– La presencia media del 16,6% de mujeres en los consejos, aunque ha aumentado 4,6 puntos porcentuales desde 2013, todavía está lejos del objetivo marcado del 30 % en 2020.

– Respecto a la descripción del SCIIF, el 96,6 % de los emisores cotizados la incluyó en sus IAGC. Casi la totalidad de las sociedades del Ibex 35 (94,1%) sometieron esta descripción a la revisión del auditor.

– El grado de seguimiento del nuevo Código de buen gobierno es elevado para ser el segundo año de aplicación, ya que en promedio se sigue el 83,9 % de sus recomendaciones. No obstante, se constata que las recomendaciones que menos se siguen son las relativas a las nuevas prácticas que recomienda el Código, entre las que destaca que las sociedades de elevada capitalización cuenten con una comisión de nombramientos y una de retribuciones separadas, y que exista transparencia informativa previa a la junta general.

– Por lo que respecta al análisis de las explicaciones ofrecidas en los IAGC por las sociedades españolas cotizadas, son las primeras que se elaboran tras la publicación de la Guía técnica de buenas prácticas del principio «cumplir o explicar», como se ha mencionado anteriormente. El análisis —conforme al grado de exigencia establecido en la Guía— demuestra que se debe mejorar la calidad de las explicaciones, por lo que la CNMV mantendrá en los próximos ejercicios la especial atención que viene prestando en los últimos años a este aspecto del gobierno corporativo de las sociedades.

Como decía, más allá del reflejo en el informe (y en este estudio) de la evolución puntual de diversas materias, cada una de ellas digna de un estudio individualizado (participación en las juntas, estructura de los consejos, diversidad de género …) debemos subrayar una evidencia: para que se cumplan los objetivos para los que se ha creado este sistema,  debemos conseguir la mayor calidad posible en las explicaciones: como dice la Guía técnica de buenas prácticas para la aplicación del principio «cumplir o explicar» hay que evitar las explicaciones redundantes, generales, alternativas y transitorias.

Una más sobre prestaciones accesorias (RDGRN de 24-1-2018)

La RDGRN de 24 de enero de 2018 (BOE de 6-2) es muy interesante, sobre todo porque plantea cuestiones sobre las que es conveniente que exista debate. Se discute de un lado qué requisito debe cumplirse para entender que estamos ante una verdadera prestación accesoria y una vez admitido que esta existe el alcance de su concreción.

En una SL se pretende introducir, con la aprobación del 65% del capital (la totalidad de socios presentes en la junta) una modificación estatutaria del siguiente tenor literal:

«Artículo 8 Bis «prestaciones accesorias asociadas a la titularidad de las participaciones de la serie 2». 1. Los socios dueños de las participaciones de la serie 2 a través de los sistemas de administración que posee la empresa, tendrán derecho a obtener un dividendo por estas participaciones, proporcional 80% del beneficio contable que obtenga la sociedad, en proporción a la implicación en su consecución, en base al siguiente sistema de la prestación: a) Como primer requisito para obtener las prestaciones económicas por los socios que tengan derecho a las prestaciones accesorias, y como condición necesaria es la de no poseer directamente o a través de otras personas o sociedades vinculadas (en los términos expresados en la Ley vigente del Impuesto sobre Sociedades Ley 27/2014, de 27 de noviembre) directa o indirectamente al socio, facturación con clientes de Taisa Syvalue, S.L. Considerando tal circunstancia como competencia a la sociedad. b) Los socios que posean participaciones con prestaciones accesorias, y realicen operaciones por sí o por entidades participadas, y o controladas directa o indirectamente por ellos y por lo tanto realicen competencia a Taisa Syvalue, S.L., en los términos expresados en el párrafo anterior, determinará la prohibición de recuperar cualquier aportación realizada a la sociedad. c) Se establece un sistema contable que determine la aportación al resultado mediante facturación de clientes, así como mediante la consecución de clientes por los socios que prestan servicios efectivos y o trabajo para la sociedad, el resultado de este cálculo se votará por mayoría simple de los socios, los clientes y su asignación al beneficio que no se pueda acordar por mayoría simple se repartirá en proporción a la participación de los socios que suscriban y desembolsen la ampliación de capital propuesta acuerdo. En cualquier caso, los socios podrán acordar junta a junta la distribución proporcional de los resultados a los que dan derecho las participaciones con derecho a prestaciones accesorias, con independencia al resultado del programa de gestión individualizado. 2. Esta asignación de dividendos en función a la obtención del beneficio de la empresa, se someterá a la deliberación de la Junta General de cada año, entendiéndose que las presentes condiciones establecen condiciones variables de forma clara para la sociedad. 3. El Administrador de la sociedad, establecerá estas obligaciones accesorias, en los Estatutos de la sociedad, si así fuese necesario. 4. Las prestaciones accesorias, se vinculan a las participaciones, por lo que cualquier transmisión de estas participaciones, determinará los requisitos de transmisión ordinario, así como los requisitos de aprobación del adquirente en cuanto a la obligación de asumir las prestaciones accesorias. 5. Los socios firmantes del presente Acta, prestan consentimiento expreso a las prestaciones accesorias desarrolladas, estableciendo que este sistema de prestaciones se ponga en marcha con efectos 01 de enero de 2.017 y en el momento de la inscripción en el registro mercantil. 6. Los socios que no cumplan con las obligaciones que asuma al suscribir y desembolsar la ampliación de capital aquí propuesta, además de limitarse la posibilidad de retorno de sus aportaciones, por cualquier concepto, la sociedad podrá determinar y acordar la exclusión del socio en virtud de lo establecido en la normativa mercantil».

La cláusula es ciertamente compleja y por esa razón los motivos para denegar la inscripción son diversos y de distinta índole. Cabe adelantar que si miramos el resultado final vemos que el recurso se estima parcialmente (o en este caso en palabras de la DGRN se desestima parcialmente), pero en realidad se estima para luego desestimar: se admite que es una prestación accesoria aunque luego se dice que en lo esencial no se cumplen los requisitos legales mínimos.

La primera cuestión en la que la DGRN da la razón al Registrador es que se afecta a un derecho individual de los socios y por tanto se requiere el consentimiento individual de los afectados, es decir de todos los socios, de conformidad con el citado artículo 292 LSC».

• [..] [R]esulta claramente que la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales -vid. artículo 93.a) de la Ley de Sociedades de Capital-. Y, por otra parte, nada cambia por el hecho de que ese dividendo privilegiado sea, como apunta el recurrente, el modo de retribuir las prestaciones accesorias.

 

• La segunda objeción que expresa el registrador es que el orden del día vulnera los artículos 174 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital, al no especificarse con la claridad necesaria las condiciones del aumento de capital. La DGRN repasa de manera bastante completa, citando abundante doctrina propia y diversas Sentencias del TS, la problemática en torno a la debida claridad, concluyendo que aquí no se da: es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de que se crean participaciones con dividendo privilegiado, afectaba ya decisivamente a la posición jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada.

 

La DGRN en cambio, no da la razón al registrador que negaba que se tratase de una verdadera prestación accesoria, pues  «no regula una prestación accesoria, que ha de consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer, pero no en la concesión de un privilegio».

Este defecto no puede ser confirmado, pues aun cuando sería deseable que la disposición cuestionada estuviera redactada con mayor claridad, debe interpretarse en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil), de suerte que, como ha quedado anteriormente expuesto, se atribuye un determinado dividendo a los titulares de las nuevas participaciones creadas, pero estas llevan consigo la prestación accesoria consistente en una prohibición de competencia a la sociedad, por lo que aquel dividendo puede interpretarse como retribución de la prestación (cuestión distinta es si tal sistema de retribución cumple o no los requisitos establecidos en la ley, algo que también plantea el registrador en su calificación).

 

• Una vez admitido que es una prestación accesoria, se entran a valorar algunas de las objeciones: la DGRN da la razón al registrador en que no se expresa el contenido concreto y suficientemente determinado de tales prestaciones, toda vez que no resulta claro cómo se calcularían los hipotéticos beneficios de los titulares de las prestaciones accesorias (facturación de clientes, consecución de clientes, etc.) y se deja su desarrollo al arbitrio de la junta cada año, como resulta de las letras e) del apartado 1, y, especialmente, del número 2 del artículo 8 bis de los estatutos, que incluso prevé expresamente que la asignación de los dividendos se sujeta a «condiciones variables» y por eso se someterá anualmente a la deliberación de la junta.

 

• Insiste la DGRN (en una discusión que nos recuerda a la concreción que debe exigirse en la determinación estatutaria de la retribución de administradores) en que al exigir la Ley que consten en los propios estatutos los rasgos básicos de las mismas, y, en primer lugar, que se exprese su «contenido concreto y determinado», es necesario un especial rigor en la determinación de ese contenido. Y si bien no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados. Tal exigencia viene corroborada por el hecho de que las prestaciones accesorias, aunque tengan naturaleza societaria, son obligaciones fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez. Y al igual que ha de estarse al artículo 1088 del Código Civil a la hora de determinar qué puede ser objeto de la prestación, habrá que recurrir a sus artículos 1271 y siguientes a la hora de precisar sus requisitos, entre los que el artículo 1273 exige la determinación. Cierto que en esta misma norma se permite una indeterminación en la cuantía, pero siempre y cuando sea posible determinarla en su momento sin necesidad de nuevo convenio entre las partes. Con ello, resulta admisible no sólo una absoluta y total concreción o determinación inicial, sino una determinación primaria o mediata, pero en este último caso se requiere que estén ya establecidos o señalados los criterios con arreglo a los cuales tal determinación deberá producirse, criterios que de igual suerte que excluyan la necesidad de nuevo convenio entre las partes, con mayor razón impidan que esa determinación quede al arbitrio de una de ellas.

 

También confirma la objeción relativa a la atribución al administrador de la competencia para establecer las prestaciones accesorias, toda vez que es la junta general el órgano competente para ello.

 

En otras cuestiones -algunas menores- da la razón al recuerrente. De todas ellas destaco dos que me parecen relevantes:

• Dice la DGRN que no es necesario que se establezca en los estatutos la necesidad de autorización de la sociedad para la transmisión de las participaciones (pues es el artículo 88 LSC el que impone dicha autorización), aunque sí que deberá constar en la regulación estatutaria el procedimiento para la autorización o, el menos, la remisión al régimen general para la transmisión voluntaria por actos inter vivos establecido en la ley supletoriamente o, en su caso, en los mismos estatutos.

• La última  objeción que realiza el registrador es que al ser necesaria la asunción de la prestación accesoria para el ejercicio del derecho de asunción preferente, aquel socio que no quiera o no pueda cumplir tal prestación se vería privado de dicho derecho y, como consecuencia de ello, quedaría diluida su participación en la sociedad. La DGRN resuelve que […] habiéndose reconocido a los socios la posibilidad de ejercicio del derecho de asunción preferente, no puede concluirse que este quede vulnerado por el hecho de que alguno de los socios no quiera o no pueda cumplir con esa prohibición de competencia. Por lo demás, los socios que consideren que esta concreta modalidad de aumento del capital pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad tienen la posibilidad de cuestionar la validez del acuerdo mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo […].

 

** Les Grands boulevards, en janvier 1910