Complemento de convocatoria y deberes del Consejo: la RDGRN de 31-1-2018

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La RDGRN de 31 de enero de 2018 (BOE de 13-2) plantea una serie de interesantes cuestiones referidas a la solicitud de ampliación de convocatoria.  La Resolución gira continuamente en torno a una misma idea: la facultad de decisión y el margen de maniobra del Consejo son amplios, no hay automatismo y siempre podrá acudirse a las reglas de responsabilidad de los administradores.

Se trata de una SA en la que se convoca junta por  acuerdo  del  consejo  de  administración y llevados a cabo los anuncios de convocatoria, se publica con posterioridad un  complemento  de  convocatoria  por  solicitarlo  un  socio.  Presentada  la  escritura  de  elevación a público de los acuerdos adoptados junto con copia del acta notarial llevada a cabo, el registrador suspende la inscripción porque no resulta la existencia de acuerdo del consejo  de  administración  en  relación  al  complemento  de  convocatoria  y  porque  la  presencia de notario tampoco ha sido acordada por el consejo, de modo que el acta que acompaña a la escritura no es acta de junta sino mera acta de presencia.

En primer lugar se analiza  si  en  el  ámbito  de  una  sociedad  anónima  con  junta  convocada, la solicitud de ampliación de convocatoria a que se refiere el artículo 172 LSC requiere, cuando el sistema de organización es el de consejo de administración, de un previo acuerdo de éste.

Se realizan unas consideraciones sobre la competencia del órgano de administración y las diferencias según su estructura. Entrando en el tema más concreto, la DGRN cita una Resolución de 1 de octubre de 2013: «(…) el órgano de administración, en  cuanto  tal,  monopoliza  por  atribución  legal  el  ejercicio  de  dicha  competencia  (la  de  convocatoria),  aún  en  los  casos  en  que  su  ejercicio,  más  que  una  facultad  constituya  un  deber, como ocurre en el caso que da lugar a la presente, en que medió la petición de socios que representan más del cinco por ciento del capital (cfr. artículo 168 LSC). Por ello, ni aún en este supuesto, en que media una obligación de convocar -en que  la  convocatoria  constituye  en  buena  medida  un  acto  debido  para  el  consejo  de  administración-, cabe la actuación individual de un miembro de dicho órgano, por más que ostente la condición de presidente, sino que es necesaria una decisión colectiva adoptada en la forma y con las mayorías previstas estatutariamente. Esta solución, que es la que única posible y compatible con la regulación legal, no queda excepcionada por el hecho de una  eventual  actuación  desleal,  abusiva  u  obstruccionista  de  uno  o  varios  miembros  de dicho  consejo  de  administración.  La  posible  responsabilidad  en  que  pudieran  incurrir,  en  tales  supuestos,  los  administradores  no  excepciona  el  criterio  fijado  en  la  Ley.  En  estos  casos queda al socio, al margen de la posibilidad de exigir la correspondiente responsabilidad a los administradores, el recurso a la autoridad judicial para que proceda a la convocatoria, tal y como prevé el artículo 169 del cuerpo legal antes referido».

La conclusión es que

  • Los argumentos  de  contrario  del  recurrente  no  pueden  desvirtuar  la  doctrina  expuesta.  En  primer  lugar  porque  si  bien  es  indiscutible  que  la  posibilidad  de  solicitar complemento  de  convocatoria  constituye  una  medida  protectora  de  la  minoría  en  la  sociedad  anónima,  no  lo  es  menos  que  su  ejercicio  debe  acomodarse  a  los  requisitos  legales y a las exigencias de funcionamiento del órgano de administración que derivan de la  propia LSC.  Es  cierto  que,  formulada  en  tiempo  y  forma  la  solicitud  de  complemento  de  convocatoria  por  accionista  legitimado,  la  publicación  del  complemento  de  convocatoria  por  el  órgano  de  administración  es  un  acto  debido  cuyo  incumplimiento  acarrea,  en  su  caso,  la  responsabilidad  de  los  administradores.  No  es  menos  cierto,  sin  embargo,  que  la  publicación  sin  dejar  de  ser  un  acto  debido  no  es  automática, toda vez que los administradores no solo pueden sino que deben realizar una función  de  filtro  de  la  solicitud  para  comprobar  si  queda  acreditada  la  legitimación  del  socio, si se cumplen los requisitos legales de tiempo y forma de la solicitud y, en fin, del contenido mismo de la solicitud en lo que hace al orden del día complementado.
  • En relación con la conducta a seguir por los administradores en los supuestos en que exista un deber legal o estatutario de convocar junta o de adicionar puntos/asuntos en el orden del  día  de  una  junta  convocada,  no  se  puede  hablar  de  «automatismo».  Los  administradores  de  la  sociedad  afectada  por  una  solicitud  de  convocatoria  o  de  complemento  de  convocatoria  no  solo  pueden  sino  que  deben  cumplir  con  su  deber  de  convocar la junta, cualquiera que sea su fundamento (legal o estatutaria) vigilando que se cumpla el pleno respeto a la Ley y a los estatutos y procurando siempre la mejor defensa del interés social.

A  tal  efecto,  deben  desempeñar  un  papel  de  «filtro»  de  la  solicitud  que  consiste  en  cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social. En  sentido  negativo,  los  administradores  no  quedan  excusados  en  su  actuación  si  se  limitan  a  comprobar  la  legitimación  del  solicitante  y  el  cumplimiento  de  los  requisitos  establecidos en la Ley de tiempo y forma de la solicitud. Pueden incurrir en responsabilidad por el perjuicio causado cuando desempeñan indebidamente su labor de filtro. […] Este «deber de filtro» de la solicitud en lo que hace al orden del día/asuntos objeto de la pretensión del legitimado y que pesa sobre los administradores de la sociedad afectada existe en todo caso, incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática […]

Piénsese  que  siempre  cabe  imaginar  un  uso  abusivo  o  extralimitado  del  derecho  por  el  socio minoritario o por el interesado. Con mucha más razón cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» […] o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria […] o, incluso, de la inclusión de una  nueva  propuesta  de  acuerdo  en  junta  de  sociedad  anónima  cotizada  y  convocada […].

De lo arriba expuesto se sigue que los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión  de  ciertos  puntos  en  el  orden  del  día  cuando  esa  oposición  es  legítima  o  está  justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social. El vigente artículo  2367  CCiv  italiano  habla  de  un  «rifiuto  di  provvedere  giustificato/ingiustificato». 

Puede  también  concederse  lo  solicitado  pero  simultáneamente  «modificando»  o  corrigiendo»  el  orden  del  día  propuesto.  Es  decir:  sustituyendo  el  propuesto  por  otro «congruente» con la solicitud y más conforme con la Ley o el interés social.

En  todo  caso,  toda  la  doctrina  y  la  práctica  forense  están  conformes  en  que  los  administradores cumplen con la Ley cuando, aunque no respeten en su integridad el tenor literal  de  la  propuesta,  confeccionan  un  orden  del  día  coherente  o  «congruente»  con  la  solicitud practicada y aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento.

En fin, continúa la DGRN dando ejemplos del margen de los administradores para confeccionar el orden del día solicitado por los socios, se refiere a una STS de 21 de mayo de 1965 o a la STS de 13 de junio de 2012 así como a una SAP de Barcelona de 8 de enero de 2014 ( los administradores, a petición de minoritario de inclusión de ciertos puntos en el orden del día, habían dado una redacción a la «convocatoria integrada» en la que, sin trascribir la solicitud, se consideraban «subsumidos» los puntos propuestos en los definitivamente redactados) y un auto de Juzgado Mercantil de Bilbao de 7 de marzo de 2008 (queda mucho más claro un orden del día diferente del propuesto -un orden del día «integrado»- que el que resultaría de incluir puntos diferentes del orden del día contenido contradictorio).

Remata con su batería de argumentos (que en realidad responden a las alegaciones del recurrente) añadiendo alguno más

  • Tampoco es aceptable afirmar que en la medida que el artículo 172 LSC no  especifica  la  necesidad  de  previo  acuerdo  del  consejo  de administración  ni  quien  debe  llevar  a  cabo  la  publicación,  ni  aquel  es  exigible  ni  deben   plantearse cuestiones de legitimación de ejercicio. Bien al contrario, la ausencia de una regulación  específica  remite  al  régimen  general de  funcionamiento  de  las  sociedades  anónimas en la que, como queda expuesto, es esencial la regularidad de la previa decisión del consejo para la validez de la convocatoria de la junta celebrada.

 

  • La  argumentación  del  recurrente  insiste  en  que  tratándose  la  publicación  del  complemento de convocatoria de un acto debido, el órgano de administración no tiene sino que darle cumplimiento. Esta consideración, que parte de la base de que existe un a modo de automatismo en el desarrollo de los hechos derivados de la solicitud de complemento de convocatoria, no es correcta. La solicitud de complemento es llevada a cabo por una persona que lleva a cabo determinadas afirmaciones de parte (que es socio, que ostenta un  determinado  porcentaje  de  capital,  que  desea  introducir  determinados  puntos  en  el  orden del día), que el órgano de administración tiene que valorar pues el derecho del socio minoritario  a  solicitar  el  complemento  no  puede  desvirtuar  el  deber  del  órgano  de  administración a verificar que el ejercicio se lleva a cabo conforme a derecho. Cuando el órgano de administración se organiza como consejo de administración, el cumplimiento de dicha  obligación  corresponde  al  consejo  como  tal  sin  que  pueda  ser  llevada  a  cabo  exclusivamente por uno de sus miembros. El consejo, si existen motivos, tiene que decidir si existe causa para no aceptar la condición de socio del solicitante o el porcentaje que afirma ostentar en el capital social. Incluso tiene la obligación de valorar si concurre causa excepcional que aconseje no incluir un punto en el orden del día por el posible perjuicio que  el  mismo  pudiera  causar  a  la  sociedad.  En  suma,  el  órgano  de  administración,  en  ejercicio  de  sus  obligaciones  legalmente  establecidas  está  obligado  a  tomar  en  consideración la solicitud, a valorarla, a emitir opinión y decidir, bajo su responsabilidad, sobre su procedencia. En el supuesto de hecho que da lugar a la presente el presidente y consejero  delegado  lleva  a  cabo  la  valoración  de  la  solicitud  sin  respaldo  del  órgano  competente para hacerlo dando por buenas determinadas afirmaciones del solicitante que, por afectar a la obligación de convocar, competen al conjunto del consejo.

Menciona también la diligencia necesaria, compatible con la existencia de unos plazos:

  • La  necesaria  reunión  previa  del  consejo  de  administración  implica,  ciertamente,  la necesidad de un comportamiento diligente por parte de su presidente dada la perentoriedad de  los  plazos.  Pero  de  aquí  no  puede  seguirse  tampoco  la  posibilidad  de  sustraer  la  competencia  del  consejo  de  administración.  La  LSC ha  previsto  que  entre  la  convocatoria  de  junta  general  y  su  celebración  medie el  plazo  de  un  mes  (artículo  176), así como que la solicitud de complemento de  convocatoria  se  reciba  en  el  domicilio social dentro de los cinco días siguientes (artículo 172). La diligencia del órgano de administración se corresponde a la que el propio ordenamiento exige al socio. Ambos deben comportarse de modo especialmente diligente tanto para llevar a cabo la solicitud como para darle respuesta. Especial relevancia tiene el deber de diligencia del órgano de administración de  una  sociedad  anónima en la que resulta evidente que tras la  convocatoria puede  producirse la solicitud de complemento a que se refiere el artículo 172 de la Ley reguladora.

Afirma igualmente la irrelevancia de

  • Tampoco  es  aceptable  la  afirmación  relativa  a  que  el  distinto  régimen  jurídico  que  contempla la Ley de Sociedades de Capital para la convocatoria a instancia de la minoría (artículos 168 y 169), y para el complemento de convocatoria justifica que en este último supuesto  se  actúe  sin  necesidad  de  previo  acuerdo  del  consejo.  Ciertamente  la  Ley  de  Sociedades de Capital permite, ante una inacción o negativa del órgano de administración tras la solicitud de la minoría de convocatoria de junta con orden del día determinado, que se supla su actuación por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil.  En  este  supuesto  la  solicitud  se  articula  mediante  un  procedimiento  regulado  normativamente y con pleno respeto a las garantías exigibles tanto del solicitante como de la propia sociedad (vid. artículo 169). Por el contrario, si ante una solicitud de complemento de convocatoria el órgano de administración  no  actúa  o  se  niega  a  darle  curso,  es  la  propia  celebración  de  la  junta  general  la  que  deviene  imposible  (artículo  172.2  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital), precisamente  en  garantía  de  los  derechos  de  los  socios  minoritarios,  frustrando  así  la posibilidad de que se pretenda que se lleve a cabo la discusión y aprobación del orden del día propuesto por el órgano de administración. En esta tesitura, el socio minoritario puede hacer uso de su derecho a solicitar convocatoria del órgano de administración y a incluir los asuntos que desea que sean objeto de trato por la junta (artículos 168 y 169.2 de la Ley de  Sociedades  de  Capital),  requerimiento  que  si  no  es  atendido  puede  dar  lugar  al  procedimiento de convocatoria por parte del letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil.

 

  • No  es  admisible  pretender  que  el  régimen  especial  contemplado  en  la  Ley  de  Sociedades de Capital para aquellas que sean cotizadas sea objeto de extensión a aquellas que no lo son. La existencia de un régimen especial que se justifica por el tamaño, estructura y control público que sobre las mismas contempla el ordenamiento excluye de principio toda pretensión de aplicación analógica, a salvo aquellos supuestos que se puedan encontrar debidamente  fundamentados  lo  que,  en  el  presente  caso,  no  ocurre  a  la  vista  de  las  consideraciones ya expuestas lo que hace innecesario entrar en un estudio más detallado sobre el sentido y alcance del artículo 529 ter de la Ley de Sociedades de Capital.

Niega por último que

  • No cabe en fin, pretender que el presidente o consejero delegado que actúa sin previo acuerdo del consejo para publicar el complemento de convocatoria no tiene otra opción para salvar su responsabilidad. Como resulta con toda claridad de la regulación legal la responsabilidad en la actuación de los miembros del órgano de administración es individual (artículo 236 lSC), por lo que cada administrador responde «del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya  intervenido  dolo  o  culpa».  No  obsta  a  lo  anterior  el  carácter  solidario  de  la  responsabilidad  pues:  «Todos  los  miembros  del  órgano  de  administración  que  hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben  que,  no  habiendo  intervenido  en  su  adopción  y  ejecución,  desconocían  su  existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél». Aplicadas las consideraciones anteriores al supuesto de hecho, si efectivamente el presidente del consejo lo convocó para deliberar y decidir sobre la solicitud de complemento de convocatoria y no se pudo constituir por inasistencia de algunos de sus miembros, la responsabilidad de cada miembro del órgano dependerá de los actos que a su acción se deban, circunstancia esta cuya apreciación corresponde a los tribunales de Justicia (artículos 238, 240 y 241 LSC). En definitiva  y  como  afirmara  la  transcrita  Resolución  de  1  de  octubre  de  2013,  la  posible responsabilidad de los administradores no excepciona el régimen legal.

La otra cuestión discutida se resuelve de manera mucho más rápida: El mismo destino desestimatorio le corresponde al segundo motivo de recurso por cuanto, como ha afirmado esta Dirección General (vid. Resolución de 28 de junio de 2013), el acta notarial de la junta general de una sociedad de capital tiene en principio (cuando sea solicitada voluntariamente por los administradores) la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de que, al ser un instrumento público, quedan bajo la fe del notario los hechos consignados en la misma. Pero el legislador, en determinados casos y precisamente por la garantía que comporta la intervención notarial, impone la obligación de acudir a esa forma de documentación. Así ocurre en el artículo 203.1 LSC, que obliga a los administradores para requerir la presencia de notario siempre que, con cinco  días  de  antelación  al  previsto  para  la  celebración  de  la  junta,  lo  soliciten  socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. Según este precepto legal, en este caso los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial. Sin duda, mediante este  condicionamiento  de  la  eficacia  de  los  acuerdos  a  su  constancia  en  acta  notarial  se  pretende dotar a la minoría de una mayor protección. Ciertamente la premura del plazo exige del  órgano  de  administración  una  diligencia  extrema  lo  que,  como  en  el  supuesto  del  complemento de convocatoria, no permite soslayar el cumplimiento de los requisitos legales sobre funcionamiento del órgano de administración y sin perjuicio de la responsabilidad que de ello pueda derivarse tanto para los administradores como para quien ejercite su derecho de forma contraria a las exigencias de la buena fe.

En definitiva, el cumplimiento de la obligación que compete al órgano de administración, cuando  esté  estructurado  como  consejo  de  administración,  le  corresponde  al  propio  consejo por lo que será este el que deberá el curso correspondiente. Nuevamente, no nos hallamos ante un acto de mero cumplimiento que permita una aplicación automática de la norma. Corresponde al consejo evaluar la solicitud del socio minoritario y tomar la decisión que corresponda sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad que derive su actuación. Así lo entendió este Centro Directivo en su Resolución de 19 de septiembre de 2000 (y no  de 24 de octubre, fecha en la que se publicó en el «Boletín Oficial del Estado»), cuando afirmó: «Es cierto que el requerimiento de la presencia de Notario para levantar acta de la junta general de accionistas constituye como la de convocatoria de la misma, dejando al margen los supuestos previstos de convocatoria judicial, competencia reservada por la ley al  órgano  de  administración  con  carácter  exclusivo,  función  que  se  contempla  como  facultad y como obligación (cfr. artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas), y que en caso de existir un órgano de administración plural ha de ser atribuida a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación».

El recurrente afirma que no estamos ante una facultad comprendida en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital como indelegable por lo que el cumplimiento de la obligación que compete a todo el consejo puede ser ejecutada por el consejero delegado. La afirmación es insostenible por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada  a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración.

 

* Retrato de los miembros del Consejo de la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales, Jan de Baen, 1682

 

 

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