Dejo para el lunes la entrada que tenía preparada para hoy porque el BOE nos trae dos Resoluciones -gemelas- referidas a dos sociedades distintas, «Umami United Services, S.L.» (RDGRN de 30 de julio de 2018) y «Umami United Brands, S.L.» (RDGRN de 31 de julio de 2018) pero a cláusulas del mismo contenido.
Empezando a leer la Resolución, parece que se va a discutir también sobre unas cláusulas de arrastre y acompañamiento, pero el recurso de la DGRN no entra en esa cuestión porque
En el presente expediente debe decidirse si es o no inscribible la cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada en la que se dispone lo siguiente: «Los socios no podrán constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garantía o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisión de dichas participaciones. No se inscribirán derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios. La constitución de opciones sobre participaciones sociales será libre, sin perjuicio de las reglas aplicables a la transmisión».
Según el registrador
tales prohibiciones «son contrarias, por un lado a determinaciones legales, las referidas a actos no voluntarios del propietario –embargos, afecciones– y al principio de libre circulación de los bienes las que afectan a actos voluntarios que si bien pueden –y en sede de transmisión de participaciones deben– limitarse, no pueden ser absolutas fuera del marco temporal o sin la previsión de un derecho de separación conforme para el pleno dominio y por analogía establece el art. 109 LSC. En su consecuencia, tampoco puede admitirse la prohibición de su constancia en el libro registro de socios (art. 104 y 105 LSC)».
El recurrente
alega que el primer reproche es equivocado, pues lo que se prohíbe en la referida cláusula estatutaria es la constitución de derechos reales, lo que exige un negocio jurídico voluntario del titular de la participación, y no se prohíbe los embargos y afecciones. Y respecto del segundo de los reproches afirma que el artículo 108.3 LSC solo prohíbe las cláusulas que a su vez prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones (a no ser que se prevea un derecho de separación, lo cual no es ni siquiera necesario durante los cinco primeros años desde la creación de las concretas participaciones). Considera que el precepto legal imita la prohibición de negocios jurídicos traslativos que recaigan sobre el pleno dominio, sin referencia a os que se refieran a derechos reales sobre las participaciones, por lo que, al ser una norma excepcional, no está permitida su extensión analógica a supuestos expresamente no contemplados en ella (artículo 4.2 del Código Civil).
La DGRN resuelve con diversos argumentos, de los que dejaré solamente su esencia
En primer lugar, se refiere a las prohibiciones de disponer con carácter general citando la Ley Hipotecaria, el Código Civil, una STS de 1945 y otra de 1991 y Resoluciones diversas, algunas recientes (2013, 2018) y otras antiguas (de 1913, 1949 o 1963).
La frase que mejor resume toda esta argumentación: Las prohibiciones de disponer, además de la temporalidad o la accesoriedad, exigen la existencia de justa causa
Luego entra en las clásicas consideraciones sobre el carácter esencialmente cerrado de la SRL, la autonomía de la voluntad o el régimen supletorio previsto en la normativa vigente.
Sobre la cuestión concreta dice:
Respecto de la constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales pudiera entenderse que la prohibición de la misma sólo estaría justificada en los casos en que como consecuencia del derecho real de que se trate se atribuyera según los estatutos sociales el ejercicio de derechos de socio al titular del derecho real limitado constituido (usufructuario, acreedor pignoraticio –RDGRN de 22-10-1993–). Pero lo cierto es que, aun cuando no exista esa atribución estatutaria del ejercicio de derechos de socio, la previsión expresa de aplicación de restricciones a la constitución de derechos reales se justifica por el hecho de que del título constitutivo de los mismos puede atribuir determinados derechos sociales al titular del derecho constituido que le permitan influir en la vida corporativa de la sociedad (p.ej., es conocido que el usufructo y la prenda de participaciones puede utilizarse para instrumentar sindicatos de voto). Y aunque tales riesgos pudieran conjurarse mediante la simple extensión de las limitaciones estatutarias –o las legales supletorias, aplicables en el presente caso– no siempre estas normas se acomodan sin dificultades al derecho real de que se trate (p. ej., la aplicación de un derecho de adquisición preferente al supuesto de constitución de una prenda en garantía de una determinada deuda especifica). Por ello, no puede rechazarse la inscripción de la cláusula estatutaria que excluye la posibilidad de constitución de tales derechos reales sobre las participaciones, toda vez que, al permitir al socio la transmisión plena de sus participaciones (en el presente caso sin prohibición alguna y según las restricciones que resultan del artículo 107 LSC, además de las previstas en los artículos de los estatutos que han quedado transcritas en los «Hechos») no lo convierte en «prisionero» de la sociedad y no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 C.c, 28 LSC y 188.1 RRM).
Por lo demás, es evidente que, como alega el recurrente, la cláusula debatida no prohíbe los embargos y afecciones.
Como queda reflejado en el título de esta entrada, la DGRN admite la claúsula y por tanto estima el recurso y revoca la calificación.
El argumento empleado deja alguna puerta abierta. Es decir, la cláusula se admite porque no convierte al socio en «prisionero» de la sociedad y no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad … frase esta sobre la que conviene reflexionar un poco más en profundidad.
(**) Foto: La Habana, agosto 2018
Mercantilista sin ánimo de lucro 