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De nuevo sobre el objeto social: una STS y una RDGRN

31 octubre 2018

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El objeto social -especialmente en lo que se refiere a su determinación estatutaria- es un tema recurrente. Aquí  hemos tratado en diversas ocasiones de problemas variados referidos a él. Recientemente se plantean dos cuestiones de distinto alcance.

La primera, en la STS de 9 de octubre de 2018 (véase aquí el comentario de Jesús Alfaro) en la que se plantea si concurre la causa de disolución por haber cesado la sociedad en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año.

Decía la sociedad que “continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis”

El juzgado mercantil estimó la demanda y declaró judicialmente disuelta la sociedad demandada. La AP consideró que no concurría causa legal de disolución de la sociedad demandada. El TS dice en cambio que sí concurre esa causa porque

La mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social

Lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad  no es el hecho de que la sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos al enajenar el establecimiento hotelero que explotaba, sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social.

La segunda en la RDGRN de 9 de octubre de 2018 (BOE 30-10) en la que se plantea una cuestión referida a lo que podemos llamar exagerando (solo) un poco el objeto infinito:

El artículo 2 de los estatutos sociales cuya calificación es objeto del presente recurso incluye una larga lista (más de doce páginas) de actividades reseñadas mediante el código correspondiente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y descritas en la forma indicada en dicha clasificación.
Obviamente, ante semejante artículo de los estatutos, cuya finalidad ignoro (he pensado incluso que podía tratarse de una apuesta) no cabía esperar la inscripción completa
Se ha suspendido la inscripción en cuanto a las actividades integrantes del objeto social señaladas en el artículo segundo de los estatutos con los números: 6201, 6202, 6411, 6419, 6430, 6491, 6492, 6499, 6511, 6512, 6520, 6530, 6611, 6612, 6619, 6622, 6629, 6630, 6910, 6920, 7111, 7112, 7490, 7990, 8421, 8422, 8423, 8424, 8430, 8510, 8520, 8531, 8532, 8541, 8543, 8544, 8559, 8621, 8622, 8623, 8690, 8710, 9412, 9420, 9491, 9492, ya que las actividades a que se refieren los apartados del CNAE anteriormente señalados requieren, para su ejercicio, el sometimiento a normativa especial de muy diverso ámbito: bien el propio de las sociedades profesionales (programación y consultoría informática, actividades jurídicas, actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal, servicios técnicos de arquitectura, de ingeniería, educación, medicina, odontología), bien el necesario para el ejercicio de actividades sindicales, religiosas y políticas y, en general, de determinadas organizaciones profesionales; el correspondiente a normativa especial para el ejercicio de actividades de seguro y reaseguro, actividades bancarias, de inversión en mercados financieros, fondos de pensiones y gestión de fondos. Se excluyen, por otra parte, actividades reservadas a los poderes públicos y formuladas en términos genéricos como son: asuntos exteriores, defensa, justicia, orden público y seguridad, protección civil y seguridad social obligatoria
La Resolución tiene interés por el repaso completo a los requisitos para inscribir el objeto social y el recordatorio de la doctrina referida a la concreción y determinación estatutaria del objeto social
Además, va resolviendo las diversas alegaciones. Destaco algunas ideas
  • En la calificación impugnada en el presente expediente sostiene el registrador que  las  actividades  cuya  inscripción  se  suspende  requieren,  para  su  ejercicio,  el sometimiento a normativa especial de muy diverso ámbito.Sobre esta cuestión debe recordarse la doctrina de esta Dirección General (RR. 15-12-1993 y 30-4-1999 y otras posteriores) según la cual es la definición estatutaria del objeto social,  y no el efectivo desenvolvimiento posterior de las actividades en él comprendidas, lo que  determina  la  aplicabilidad  de  aquellas  disposiciones  especiales  que  prevén  el  cumplimiento  de  ciertos  requisitos  por  razón  del  ámbito  de  actuación  delimitado
  • Ciertamente, según en los estatutos calificados se especifica que «quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no puedan ser cumplidos por esta sociedad». Pero esta cláusula no es suficiente para que puedan acceder al registro todas esas determinadas actividades que se reseñan en la calificación. En primer lugar, esa salvedad estatutaria, no impide el rechazo de las actividades propias  de  sociedades  profesionales. [El TS] ha sentado una consolidada  doctrina  según  la  cual,  ante  las  dudas  que  puedan  suscitarse  en  los supuestos  en  que  en  los  estatutos  sociales  se  haga  referencia  a  determinadas actividades  que  puedan  constituir  el  objeto,  bien  de  una  sociedad  profesional,  con sujeción a su propio régimen legal, bien de una sociedad de medios o de comunicación de  ganancias  o  de  intermediación,  debe  exigirse  para  dar  «certidumbre  jurídica»  la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional ometida  a  la  Ley  imperativa  2/2007,  de  15  de  marzo.  Por  ello,  una  correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se  está  ante  una  sociedad  profesional  siempre  que  en  su  objeto  social  se  haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente.

 

  • En el presente caso, debe tenerse en cuenta que, como expresa el registrador en su calificación, algunas de las actividades incluidas en el objeto social (las «actividades jurídicas,  actividades  de  contabilidad,  teneduría  de  libros,  auditoría  y  asesoría  fiscal, servicios técnicos de arquitectura, de ingeniería, educación, medicina, odontología») son actividades  profesionales  para  cuyo  desempeño  se  requiere  titulación  universitaria oficial, por lo que entra dentro del ámbito imperativo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, a menos que expresamente se manifieste que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación. Y del título calificado no resulta esta circunstancia.

 

  •  Respecto de las restantes actividades referidas por el registrador, es cierto que sería deseable una mayor concreción de la calificación respecto de los obstáculos legales a los  que  alude,  pero  es  evidente  que  no  se  cumplen  normas  específicas  como  las relativas  a  bancos,  instituciones  de  inversión  colectiva,  sociedades  de  capital  riesgo, fondo de pensiones, intermediación en operaciones de valores y otros activos, o seguros (por ejemplo, respecto de las sociedades mediadoras de seguros debe determinarse expresamente  a  cuál  de  las  dos  actividades  de  mediación  de  seguros  -agencia o correduría-,  se  va  a  dedicar  la  sociedad,  porque  ambas  son  incompatibles  entre  sí […] y si la sociedad se dedica a la agencia de seguros debe especificarse si se trata de agencia exclusiva o vinculada […]).

 

  • También debe confirmarse el criterio del registrador según el cual deben excluirse «actividades  reservadas  a  los  poderes  públicos  y  formuladas  en  términos  genéricos como son: asuntos exteriores, defensa, justicia, orden público y seguridad, protección civil y seguridad social obligatoria».

 

  • Por último, debe tenerse en cuenta que en algunas de las actividades formuladas en términos  tan  generales  se  entienden  englobadas  algunas  muy  concretas  -según  las notas explicativas del Instituto Nacional de Estadística sobre la C.N.A.E.–que podrían realizarse  por  la  sociedad  (por  ejemplo,  en  el  sector  acotado  como  «86.90  Otras actividades sanitarias» se entiende incluido el transporte en ambulancia, incluido por avión; y algunas actividades incluidas en los códigos relativos a la educación no son propias de la educación y formación regulada en España; así en el sector acotado como «85.59.  Otra  educación  n.c.o.p.»  se  entienden  comprendidas  las  clases  de  oratoria).Pero  habida  cuenta  de  su  carácter  residual  la  técnica  más  adecuada  para  que  los constituyentes de la sociedad puedan alcanzar su objetivo es precisamente incluir sólo esa actividad concreta y no la general que requiere esos otros requisitos específicos (y si de posible actividad profesional se trata debe expresamente manifestarse, como antes se ha indicado, que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación).
La DGRN estima parcialmente el recurso (aquí “estima parcialmente” eufemismo para decir que lo desestima en casi todos sus puntos), únicamente respecto de las actividades de programación y consultoría informática así como respecto de la denegación de «la inscripción de aquellas actividades que, por su generalidad, no constituyen propiamente una actividad susceptible de constituir un objeto social», y desestima el recurso en todo lo restante.
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Controversia sobre nombramiento de experto para valorar participaciones: La RDGRN de 13-3-2018

24 octubre 2018

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La RDGRN de 13 de marzo de 2018  -no publicada en el BOE- resuelve de manera particularmente detallada sobre una cuestión relacionada con los artículos 348 bis y 353 LSC: la competencia del registrador para decidir acerca de la procedencia del derecho de separación.

Conviene recordar previamente el contenido del artículo 353.1 LSC (Valoración de las participaciones o de las acciones del socio): “A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración“.

Ante la comunicación del ejercicio del derecho de separación por parte de una socia y la falta de respuesta de la sociedad se activa el procedimiento previsto en el artículo mencionado. Me parece interesante señalar las fechas: julio, noviembre, diciembre … que indican una pasividad de la sociedad que desde luego no da credibilidad a algunos de sus argumentos.

La socia notificó a la sociedad mediante burofax de fecha 18 de julio de 2017, el ejercicio de su derecho de separación de conformidad con el artículo 348 bis LSC, en cuya notificación solicita la convocatoria de junta, de conformidad con el artículo 168 LSC, al objeto de proceder a la negociación sobre el valor de las participaciones. En fecha 6 de noviembre de 2017,  reitera la notificación de ejercicio del derecho de separación y hace una propuesta de valoración de sus participaciones en la sociedad, advirtiendo que de no recibir respuesta continuará el procedimiento establecido en la LSC. […] Presentó un escrito de fecha 11 de diciembre de 2017, dirigido al Registro Mercantil de Alicante […] en el que solicitó, al amparo del artículo 353 LSC y como socia de «Frutas la Ballena, S.L.», el nombramiento de un experto para que proceda a la determinación del valor razonable de las acciones participaciones (sic) como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación

La solicitud fue contestada en primer término, con algún argumento ciertamente endeble (la excusa para la no celebración de la junta, por ejemplo)

Previo traslado de la solicitud por parte del Registro Mercantil, la sociedad se opuso a la pretensión del socio alegando: Que no es el momento procesal oportuno para acudir al procedimiento pues la sociedad no se ha pronunciado sobre el valor razonable ni sobre la persona que haya de realizar la valoración. Que la junta solicitada por la socia no ha podido tener lugar porque los últimos meses de año son los más importantes para la actividad que lleva a cabo la empresa. Que, no obstante, será en esa junta donde deberá debatirse la forma y la persona que haya de realizar la valoración. Que la mercantil que representa tiene serias dudas sobre la procedencia del derecho de separación al no cumplirse todos los requisitos legales y porque se ejercita en fraude de Ley y en perjuicio de la subsistencia de la sociedad. Que la solicitud es prematura y no estamos todavía en el supuesto del artículo 353 LSC

La sociedad responde con una batería de argumentos -resumidos por la propia DGRN:

«Que no es el registrador sino el juez de lo mercantil quien puede decidir sobre la existencia del derecho de separación. Que la empresa no se ha pronunciado al respecto sin que pueda el administrador hacerlo al corresponder a la junta general hacerlo, acuerdo que podrá impugnar la socia. Que dicha junta fue convocada con posterioridad a la solicitud del nombramiento de experto sin que la socia haya recogido el burofax de convocatoria por lo que se ha decidido convocar de nuevo. Que el registrador no puede sustraer el debate y decisión en la junta general sobre el derecho de separación. Que en cualquier caso el experto es para cuando el desacuerdo es en la valoración no sobre el derecho de separación correspondiendo a la socia acreditar ante el juez que ha ejercido el derecho de separación de manera correcta. Que no puede acudir ante el registrador con otras pruebas que no sean documentales y este no puede valorar la carga de la prueba ni cuestiones como el fraude de Ley, lo que además solo puede hacerse tras la junta general al no ser el administrador quién para denegar el derecho de separación o para acordar una valoración determinada. Que a través de una decisión meramente instrumental como es el nombramiento de auditor se estaría privando a las partes del oportuno procedimiento judicial o lo que es más grave, se podría suscitar con posterioridad un procedimiento sobre la materia que llegara a una solución distinta sobre la concurrencia o no del derecho de separación. Que la decisión del registrador no puede tener el efecto de cosa juzgada sobre un oportuno pleito en el que se valore la concurrencia de los requisitos del derecho de separación. Si el Registro Mercantil procede al nombramiento se iniciaría un procedimiento que supone un análisis económico de la sociedad en base a una solicitud que quizás no proceda y con el abono de unos gastos y traslado de información de la sociedad. Que así lo confirma la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2 de 18 de mayo de 2017″

 

Creo que lo más interesante de las cuestiones que plantea el recurrente puede resumirse en la frase, no es el registrador sino el juez de lo mercantil quien puede decidir sobre la existencia del derecho de separación. Entre otros argumentos, menciona una Sentencia del Juzgado Mercantil de Murcia de 18 de mayo de 2017 lo que me parece especialmente interesante porque revela que la cuestión es controvertida (alguna de las alegaciones de la sociedad está directamente sacada de la Sentencia, como esa curiosa referencia al “análisis económico de la sociedad”).

La DGRN se extiende en su argumentación, dando vueltas sobre una misma idea: la LSC le otorga competencias para designar al experto independiente sin que ello suponga prejuzgar nada

Al respecto, tiene declarado este Centro Directivo (vide las recientes resoluciones de 20 de septiembre, 23 de octubre, 16, 27 y 28 de noviembre, 4, 11, 22 y 28 de diciembre de 2017, todas en la misma materia a que se refiere la presente), que el expediente registral a través del que se da respuesta a la solicitud prevista en el artículo 353 LSC aparece desarrollado en Título III del Reglamento del Registro Mercantil destinado a regular «otras funciones del Registro», funciones distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos. […]. En definitiva, y como ha mantenido reiteradamente esta Dirección General, la actuación del registrador viene amparada por la atribución competencial que lleva a cabo el artículo 353 LSC y que desarrolla el Reglamento del Registro Mercantil para resolver, en el ámbito del procedimiento especial por razón de la materia jurídico privada que el mismo regula, la pretensión del socio minoritario sin perjuicio de la revisión jurisdiccional del acto administrativo que del procedimiento resulte.

[…][L]a Ley atribuye competencia al registrador para dictar una resolución en la que, estimando la solicitud hecha por quien corresponda y apreciando la concurrencia de los requisitos legales, designar a un experto independiente o adoptar otras medidas sin perjuicio del eventual recurso de alzada […] o de la oportuna impugnación ante los Tribunales de Justicia […]. Precisamente porque el registrador tiene competencia para apreciar la concurrencia de los requisitos legales, esta Dirección General ha reiterado que no procede la estimación de la solicitud cuando del expediente no resulte aquella concurrencia, aun cuando no hubiera existido oposición de la contraparte (vide por todas, resolución de 26 de septiembre de 2014).

Añade la DGRN que la posición que mantiene es coherente con la Ley de Jurisdicción Voluntaria (“en cuya disposición final decimocuarta se hace expresa atribución competencial a los registradores mercantiles en cuestiones que hasta dicho momento correspondía a los jueces”).

Menciona también Sentencias del TS que le dan la razón

Como ha reconocido el Tribunal Supremo (sentencias de la sala 3ª, de lo contencioso (Sección 6ª), de 8 de julio de 2002, (RJ\2002\6552) y, Sentencia de 7 julio 2008, (RJ\2008\4401), el procedimiento de nombramiento de auditor a instancia de la minoría culmina en una resolución de Derecho Administrativo dictada por quien tiene la competencia para hacerlo y que, por versar sobre materia mercantil, está sujeta a la revisión de los Tribunales de Justicia, en concreto, a la jurisdicción civil. Del mismo modo el alto Tribunal ha resuelto recientemente (sentencias de la sala de lo Civil, Sección 1ª, número 454/2013 de 28 junio y 674/2013 de 13 noviembre), que el registrador al actuar en el ámbito de su competencia no invade la función jurisdiccional pues ni conoce de procedimiento judicial alguno, ni interfiere en un procedimiento judicial en marcha ni en modo alguno se arroga actuaciones reservadas al poder judicial.

La misma doctrina es aplicable a un supuesto como el presente en el que el registrador se limita a ejercer la competencia atribuida legalmente […] En ningún caso el registrador ha resuelto una contienda entre particulares pues se ha limitado, como autoridad, a verificar si concurren o no los requisitos establecidos legalmente para la designación de persona que deba llevar a cabo la previsión legal de valoración de las participaciones y sin perjuicio del ejercicio de las acciones que los interesados entiendan procedentes en defensa de su derecho (vide resoluciones de 20 de enero de 2011 y 4 de febrero de 2013).

Finalmente, se hace referencia a una Sentencia contraria a la alegada por la recurrente

Esta Dirección General de los Registros y del Notariado no desconoce la existencia de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia de fecha 18 de mayo de 2017. Al respecto es preciso poner de manifiesto que ni resulta del expediente su firmeza ni, en cualquier caso, constituye doctrina legal. Además existen pronunciamientos contrarios como la Sentencia del Juzgado Mercantil de Sevilla de 26 de spetiembre de 2017 de la que, para un supuesto sustancialmente idéntico, resulta la conclusión contraria.

 

Creo que casi ni hace falta decirlo, pero la DGRN da la razón al registrador y en definitiva a la socia y confirma el nombramiento de auditor

 

(**) KAWASE HASUI Luna llena en Magome (1930)

Resoluciones DGRN sobre el artículo 348 bis LSC no publicadas en el BOE

19 octubre 2018

(c) BRIDGEMAN; Supplied by The Public Catalogue Foundation

Me avisan (de nuevo gracias) de la publicación en la web del Ministerio de Justicia de un buen número de Resoluciones de la DGRN que -salvo error u omisión míos- no han sido publicadas en el BOE. Entre ellas, un buen número referidas al artículo 348 bis LSC. Aquí están, listadas y preparadas para ser estudiadas.

Las cuestiones que se plantean son recurrentes y la respuesta de la también DGRN lo es muchas veces. Se reitera una fórmula general, en la que se citan con frecuencia una serie de sentencias (principalmente las SSTS de 23-1-2006 y de 7-12-2011, la SAP de La Coruña de 21-3-2014 o la SAP de Barcelona de 26-3-2015 que comenté aquí ).

Recojo las Resoluciones que me constan de 2018. De manera ordenada y sistematizada por grupos de casos, puede verse respecto a 2017, DE LA PUENTE ALFARO, Doctrina de la DGRN sobre el artículo 348 BIS Ley de Sociedades de Capital, Diario La Ley, Nº 9141, 2018.

Las comento brevemente en orden cronológico, sin perjuicio de agrupar algunas de contenido idéntico o muy similar.

 Las RRDGRN de 8 y 16 de enero de 2018 parten principalmente de que no hay junta válidamente convocada, por lo que no puede ejercitarse el derecho

La RDGRN de 22 de enero de 2018 se refiere a una cuestión que es bastante habitual y que la DGRN resuelve con la misma fórmula que transcribo aquí:

(También la RGDRN de 7 de febrero de 2018)

Si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos. Es doctrina reiteradísima de esta Dirección General (en sede de recursos contra resoluciones de los registradores sobre procedencia de la designación de auditores por aplicación del artículo 265.2 LSC, vide por todas resoluciones de 17 de abril, 7 de mayo, 8 de septiembre y 28 de octubre de 2015, 16 de junio de 2016 y 2 de febrero de 2017), que cuando la sociedad niegue la concurrencia de los requisitos legales en que el interesado funda su pretensión debe acreditarlo debidamente a fin de no romper el principio de igualdad entre las partes del procedimiento. Consecuentemente, la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud.

Esta es la situación que se presenta en el expediente objeto de esta resolución. La sociedad se limita a afirmar que la mayor parte del beneficio no procede de la explotación del objeto social, pero ni es conforme a derecho la exclusión de los beneficios financieros (como ha quedado expuesto), ni la sociedad ha justificado debidamente la falta de concurrencia de los requisitos derivados del artículo 348 bis para el ejercicio del derecho de separación. Bien al contrario, la sociedad ha reconocido explícitamente que la sociedad ha obtenido beneficios limitándose a afirmar que la mayor parte de los mismos proceden de resultados financieros. En definitiva, existiendo beneficios de explotación del objeto social concurre el requisito establecido en el reiterado precepto limitándose la sociedad a afirmar, sin aportar justificación alguna, que del mismo deben excluirse los beneficios financieros de la sociedad producidos durante el ejercicio.

Otra cuestión que aparece reiteradamente es la que resuelve la RDGRN de 26 de enero de 2018:

Resulta en consecuencia indubitado que el ejercicio del derecho de separación debe llevarse a cabo en el plazo de un mes desde la aprobación del acuerdo a que se refiere el artículo 348 bis o desde la aprobación del acta de la junta si se realiza con posterioridad, sin perjuicio, para los ausentes, de su posible ejercicio desde la publicación del acuerdo o desde la notificación a que se refieren los artículos 348 LSC y 205 RRM. No puede confundirse, como hace el recurso, el ejercicio del derecho de separación con la solicitud de designación de experto independiente, solicitud, que como resulta de la simple lectura del artículo 353 LSC implica el previo ejercicio del derecho a que el mismo se refiere.

Otro caso interesante es el de la RGDRN de 1 de febrero de 2018

El socio ejercita su derecho de separación al amparo de la previsión del artículo 348 bis LSC. La sociedad no niega el ejercicio del derecho de separación pero alega que no procede la designación de experto al existir negociaciones entre las partes sobre el valor razonable de las participaciones del socio que se separa; incluso, afirma que existe ya un acuerdo sobre el valor que no se ha ejecutado por no estar determinadas ciertas garantías; no obstante afirma que no puede aportar evidencia al respecto. Como ha quedado debidamente expuesto, el ejercicio del derecho de separación depende exclusivamente de la voluntad del socio una vez que concurran los requisitos legalmente establecidos. Ejercitado el derecho y con el fin de determinar el crédito de separación (artículo 356 LSC), la Ley proporciona al socio la posibilidad de que acuda al registrador mercantil a fin de que designe experto independiente si no llega a un acuerdo con la sociedad.

Otro caso habitual: la sociedad alega que no concurren los requisitos porque no ha habido votación y por tanto no concurre el requisito legal. Es la RGDRN de 12 de febrero de 2018

El ejercicio del derecho contemplado en el artículo 348bis de la Ley de Sociedades de Capital exige que el socio no haya votado a favor de una propuesta que no contemple el reparto, en forma de dividendo, del resultado obtenido en el ejercicio en la proporción mínima que dicho precepto contempla. En definitiva, que resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no se destine al reparto de dividendo en, al menos, la cantidad exigida por el precepto.

Resulta así indubitado de la narración de hechos que lleva a cabo el notario autorizante que se rechazó someter a votación la propuesta de aplicación del órgano de administración. Por el contrario, resulta que se aceptó la propuesta de aplicación que llevó a cabo otro socio y que se limitaba a destinar el total beneficio a reservas. Esta es la única propuesta que se sujetó a votación y resulta del acta que el socio, ahora instante, votó en contra de la propuesta. El sentido de su voto, en relación a la propuesta sometida a votación, resulta inequívoco en su contra por lo que sólo cabe afirmar que, como exige el precepto y lo ha interpretado la resolución judicial expuesta y esta Dirección, su voluntad es contraria a una propuesta que no contempla el reparto de dividendo en la, al menos, proporción establecida.

Eso mismo se dice más claramente se dice en la RGDRN de 13 de febrero de 2018

Establecido lo anterior resulta patente que no puede rechazarse el ejercicio del derecho de separación derivado del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital por el motivo alegado por la sociedad de que no ha existido un voto favorable del socio a la propuesta de distribución de beneficios. No ha existido dicha propuesta.

Y en esta Resolución se hace también referencia a un caso habitual:

Tampoco puede ampararse el motivo que hace referencia a la incompetencia de la registradora mercantil para designar experto independiente cuando existe oposición de la sociedad y negación expresa del derecho de separación del socio.

En sentido similar a estas dos últimas, la RGDRN de 27 de marzo de 2018

La RGDRN de 22 de febrero de 2018 (1)  reitera lo que decía la de 26 de enero:

No puede confundirse, como hace el recurso, el ejercicio del derecho de separación con la notificación que ha de realizarse a la sociedad afectada para que se ponga en marcha el mecanismo de reconocimiento y satisfacción del crédito de separación.

Añade además

Tampoco puede ser estimado el hecho de que la sociedad afirme que se encuentra obligada a la verificación contable y de que el ejercicio del derecho ha sido posterior al plazo de tres meses previsto en el artículo 359 RRM del Reglamento del Registro Mercantil.

La RGDRN de 22 de febrero de 2018 (2) combina cuestiones ya comentadas:

De este modo si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos

La sociedad se opone al reconocimiento del derecho de separación y afirma que ha sido ejercitado fuera de plazo porque los intentos de notificar a la administración de la sociedad resultaron infructuosos. El argumento es insostenible porque confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la notificación a la sociedad del hecho del ejercicio

Tampoco puede ser estimado el hecho de que la sociedad tenga designado auditor para la verificación de sus cuentas anuales.

A la luz de lo expresado, basta mencionar los argumentos que se recogen como el recurso RGDRN de 26 de marzo de 2018 para darse cuenta de su desestimación

Solicitado del registrador mercantil por dos socias de la sociedad la designación de experto independiente con fundamento en los artículos 348 bis y 353 LSC, la sociedad se alza contra la estimación por tres órdenes de razones: en primer lugar porque, a su juicio, el resultado positivo del ejercicio obedece a un beneficio extraordinario que excluye la existencia del derecho de separación; en segundo lugar, porque las solicitantes no han aportado prueba de su derecho habiendo sido la sociedad quien ha acreditado la inexistencia de derecho de separación, lo que pone de manifiesto la mala fe en el ejercicio de su pretensión; tercero, porque no ha existido controversia sobre la propia existencia del derecho de separación lo que exige o bien el consentimiento de la sociedad o bien una resolución judicial que así lo declare.

La RGDRN de 16 de mayo de 2018 plantea un caso distinto:

La especialidad del supuesto de hecho consiste en que, tras una primera aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de resultado, se produce una reformulación de las cuentas anuales y una nueva aprobación por parte de la junta. En ambos casos las cuentas han sido objeto de verificación contable (vide artículo 270.2 LSC). En las cuentas reformuladas el resultado del ejercicio es negativo. No existiendo beneficio repartible, el elemento de hecho que condiciona el ejercicio del derecho de separación, no se encuentra presente por lo que el recurso no puede ser estimado.

Finalmente, la RGDRN de 22 de mayo de 2018

En relación a la primera cuestión, esta Dirección tiene declarado (vide resoluciones de 22 de febrero de 2018 en esta misma materia de designación de expertos), que el mandato que recibe el auditor de cuentas de la sociedad consistente en: «…la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros.», (artículo 1.2 Ley de Auditoría de Cuentas), no puede confundirse con el mandato que recibe un experto independiente, que no tiene porqué ser auditor, para la determinación del valor razonable de la participación del socio que se separa (artículo 353 LSC). De aquí que el hecho de que la sociedad disponga de auditor de cuentas para la verificación de sus estados contables no impide, en absoluto, la procedencia de designación de un experto independiente en los supuestos en que la Ley así lo considera oportuno, como es el que da lugar a la presente.

Establecido lo anterior, resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho como son nulos los acuerdos subsiguientes.

Dejo hoy al margen de comentario dos Resoluciones, la de 13 de marzo de 2018 y de 9 de abril de 2018, que me parece que pueden ser comentadas de manera separada.

CR Nevinson, Any Wintry Afternoon in England, 1930