Resoluciones DGRN sobre el artículo 348 bis LSC no publicadas en el BOE

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Me avisan (de nuevo gracias) de la publicación en la web del Ministerio de Justicia de un buen número de Resoluciones de la DGRN que -salvo error u omisión míos- no han sido publicadas en el BOE. Entre ellas, un buen número referidas al artículo 348 bis LSC. Aquí están, listadas y preparadas para ser estudiadas.

Las cuestiones que se plantean son recurrentes y la respuesta de la también DGRN lo es muchas veces. Se reitera una fórmula general, en la que se citan con frecuencia una serie de sentencias (principalmente las SSTS de 23-1-2006 y de 7-12-2011, la SAP de La Coruña de 21-3-2014 o la SAP de Barcelona de 26-3-2015 que comenté aquí ).

Recojo las Resoluciones que me constan de 2018. De manera ordenada y sistematizada por grupos de casos, puede verse respecto a 2017, DE LA PUENTE ALFARO, Doctrina de la DGRN sobre el artículo 348 BIS Ley de Sociedades de Capital, Diario La Ley, Nº 9141, 2018.

Las comento brevemente en orden cronológico, sin perjuicio de agrupar algunas de contenido idéntico o muy similar.

 Las RRDGRN de 8 y 16 de enero de 2018 parten principalmente de que no hay junta válidamente convocada, por lo que no puede ejercitarse el derecho

La RDGRN de 22 de enero de 2018 se refiere a una cuestión que es bastante habitual y que la DGRN resuelve con la misma fórmula que transcribo aquí:

(También la RGDRN de 7 de febrero de 2018)

Si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos. Es doctrina reiteradísima de esta Dirección General (en sede de recursos contra resoluciones de los registradores sobre procedencia de la designación de auditores por aplicación del artículo 265.2 LSC, vide por todas resoluciones de 17 de abril, 7 de mayo, 8 de septiembre y 28 de octubre de 2015, 16 de junio de 2016 y 2 de febrero de 2017), que cuando la sociedad niegue la concurrencia de los requisitos legales en que el interesado funda su pretensión debe acreditarlo debidamente a fin de no romper el principio de igualdad entre las partes del procedimiento. Consecuentemente, la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud.

Esta es la situación que se presenta en el expediente objeto de esta resolución. La sociedad se limita a afirmar que la mayor parte del beneficio no procede de la explotación del objeto social, pero ni es conforme a derecho la exclusión de los beneficios financieros (como ha quedado expuesto), ni la sociedad ha justificado debidamente la falta de concurrencia de los requisitos derivados del artículo 348 bis para el ejercicio del derecho de separación. Bien al contrario, la sociedad ha reconocido explícitamente que la sociedad ha obtenido beneficios limitándose a afirmar que la mayor parte de los mismos proceden de resultados financieros. En definitiva, existiendo beneficios de explotación del objeto social concurre el requisito establecido en el reiterado precepto limitándose la sociedad a afirmar, sin aportar justificación alguna, que del mismo deben excluirse los beneficios financieros de la sociedad producidos durante el ejercicio.

Otra cuestión que aparece reiteradamente es la que resuelve la RDGRN de 26 de enero de 2018:

Resulta en consecuencia indubitado que el ejercicio del derecho de separación debe llevarse a cabo en el plazo de un mes desde la aprobación del acuerdo a que se refiere el artículo 348 bis o desde la aprobación del acta de la junta si se realiza con posterioridad, sin perjuicio, para los ausentes, de su posible ejercicio desde la publicación del acuerdo o desde la notificación a que se refieren los artículos 348 LSC y 205 RRM. No puede confundirse, como hace el recurso, el ejercicio del derecho de separación con la solicitud de designación de experto independiente, solicitud, que como resulta de la simple lectura del artículo 353 LSC implica el previo ejercicio del derecho a que el mismo se refiere.

Otro caso interesante es el de la RGDRN de 1 de febrero de 2018

El socio ejercita su derecho de separación al amparo de la previsión del artículo 348 bis LSC. La sociedad no niega el ejercicio del derecho de separación pero alega que no procede la designación de experto al existir negociaciones entre las partes sobre el valor razonable de las participaciones del socio que se separa; incluso, afirma que existe ya un acuerdo sobre el valor que no se ha ejecutado por no estar determinadas ciertas garantías; no obstante afirma que no puede aportar evidencia al respecto. Como ha quedado debidamente expuesto, el ejercicio del derecho de separación depende exclusivamente de la voluntad del socio una vez que concurran los requisitos legalmente establecidos. Ejercitado el derecho y con el fin de determinar el crédito de separación (artículo 356 LSC), la Ley proporciona al socio la posibilidad de que acuda al registrador mercantil a fin de que designe experto independiente si no llega a un acuerdo con la sociedad.

Otro caso habitual: la sociedad alega que no concurren los requisitos porque no ha habido votación y por tanto no concurre el requisito legal. Es la RGDRN de 12 de febrero de 2018

El ejercicio del derecho contemplado en el artículo 348bis de la Ley de Sociedades de Capital exige que el socio no haya votado a favor de una propuesta que no contemple el reparto, en forma de dividendo, del resultado obtenido en el ejercicio en la proporción mínima que dicho precepto contempla. En definitiva, que resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no se destine al reparto de dividendo en, al menos, la cantidad exigida por el precepto.

Resulta así indubitado de la narración de hechos que lleva a cabo el notario autorizante que se rechazó someter a votación la propuesta de aplicación del órgano de administración. Por el contrario, resulta que se aceptó la propuesta de aplicación que llevó a cabo otro socio y que se limitaba a destinar el total beneficio a reservas. Esta es la única propuesta que se sujetó a votación y resulta del acta que el socio, ahora instante, votó en contra de la propuesta. El sentido de su voto, en relación a la propuesta sometida a votación, resulta inequívoco en su contra por lo que sólo cabe afirmar que, como exige el precepto y lo ha interpretado la resolución judicial expuesta y esta Dirección, su voluntad es contraria a una propuesta que no contempla el reparto de dividendo en la, al menos, proporción establecida.

Eso mismo se dice más claramente se dice en la RGDRN de 13 de febrero de 2018

Establecido lo anterior resulta patente que no puede rechazarse el ejercicio del derecho de separación derivado del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital por el motivo alegado por la sociedad de que no ha existido un voto favorable del socio a la propuesta de distribución de beneficios. No ha existido dicha propuesta.

Y en esta Resolución se hace también referencia a un caso habitual:

Tampoco puede ampararse el motivo que hace referencia a la incompetencia de la registradora mercantil para designar experto independiente cuando existe oposición de la sociedad y negación expresa del derecho de separación del socio.

En sentido similar a estas dos últimas, la RGDRN de 27 de marzo de 2018

La RGDRN de 22 de febrero de 2018 (1)  reitera lo que decía la de 26 de enero:

No puede confundirse, como hace el recurso, el ejercicio del derecho de separación con la notificación que ha de realizarse a la sociedad afectada para que se ponga en marcha el mecanismo de reconocimiento y satisfacción del crédito de separación.

Añade además

Tampoco puede ser estimado el hecho de que la sociedad afirme que se encuentra obligada a la verificación contable y de que el ejercicio del derecho ha sido posterior al plazo de tres meses previsto en el artículo 359 RRM del Reglamento del Registro Mercantil.

La RGDRN de 22 de febrero de 2018 (2) combina cuestiones ya comentadas:

De este modo si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos

La sociedad se opone al reconocimiento del derecho de separación y afirma que ha sido ejercitado fuera de plazo porque los intentos de notificar a la administración de la sociedad resultaron infructuosos. El argumento es insostenible porque confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la notificación a la sociedad del hecho del ejercicio

Tampoco puede ser estimado el hecho de que la sociedad tenga designado auditor para la verificación de sus cuentas anuales.

A la luz de lo expresado, basta mencionar los argumentos que se recogen como el recurso RGDRN de 26 de marzo de 2018 para darse cuenta de su desestimación

Solicitado del registrador mercantil por dos socias de la sociedad la designación de experto independiente con fundamento en los artículos 348 bis y 353 LSC, la sociedad se alza contra la estimación por tres órdenes de razones: en primer lugar porque, a su juicio, el resultado positivo del ejercicio obedece a un beneficio extraordinario que excluye la existencia del derecho de separación; en segundo lugar, porque las solicitantes no han aportado prueba de su derecho habiendo sido la sociedad quien ha acreditado la inexistencia de derecho de separación, lo que pone de manifiesto la mala fe en el ejercicio de su pretensión; tercero, porque no ha existido controversia sobre la propia existencia del derecho de separación lo que exige o bien el consentimiento de la sociedad o bien una resolución judicial que así lo declare.

La RGDRN de 16 de mayo de 2018 plantea un caso distinto:

La especialidad del supuesto de hecho consiste en que, tras una primera aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de resultado, se produce una reformulación de las cuentas anuales y una nueva aprobación por parte de la junta. En ambos casos las cuentas han sido objeto de verificación contable (vide artículo 270.2 LSC). En las cuentas reformuladas el resultado del ejercicio es negativo. No existiendo beneficio repartible, el elemento de hecho que condiciona el ejercicio del derecho de separación, no se encuentra presente por lo que el recurso no puede ser estimado.

Finalmente, la RGDRN de 22 de mayo de 2018

En relación a la primera cuestión, esta Dirección tiene declarado (vide resoluciones de 22 de febrero de 2018 en esta misma materia de designación de expertos), que el mandato que recibe el auditor de cuentas de la sociedad consistente en: «…la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros.», (artículo 1.2 Ley de Auditoría de Cuentas), no puede confundirse con el mandato que recibe un experto independiente, que no tiene porqué ser auditor, para la determinación del valor razonable de la participación del socio que se separa (artículo 353 LSC). De aquí que el hecho de que la sociedad disponga de auditor de cuentas para la verificación de sus estados contables no impide, en absoluto, la procedencia de designación de un experto independiente en los supuestos en que la Ley así lo considera oportuno, como es el que da lugar a la presente.

Establecido lo anterior, resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho como son nulos los acuerdos subsiguientes.

Dejo hoy al margen de comentario dos Resoluciones, la de 13 de marzo de 2018 y de 9 de abril de 2018, que me parece que pueden ser comentadas de manera separada.

CR Nevinson, Any Wintry Afternoon in England, 1930