Convocatoria de junta, claridad del orden del día, aumento por compensación … la RDGRN de 25-10-2018

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La RDGRN de 25 de octubre de 2018 (BOE de 19-11) plantea una serie de cuestiones referidas a una ampliación de capital por compensación  de  créditos. La inscripción se deniega por cuatro motivos:

a) La convocatoria no se ha realizado correctamente por cuanto se ha notificado al administrador de la sociedad que es socio y no propiamente a dicha sociedad (que no se encuentra presente en la junta celebrada), y no resulta el acuse de recibo.

b) El orden  del  día  carece  de  la  debida  claridad  al  referirse  genéricamente  al aumento de capital por creación de nuevas participaciones.

c) No consta  el  medio  por  el  que  se  notificó  al  socio  ausente  la  posibilidad  de ejercer su derecho de suscripción preferente.

d) La aportación de determinado crédito no cubre la cantidad de capital social por no corresponder su cuantía a la totalidad de este. Además, se añade, las fechas de los créditos que se compensan no constan debidamente señaladas.

Adelanto ya que el recurso se estima parcialmente, en relación a las cuestiones b) y d)

Sobre la corrección de la convocatoria

Conviene resaltar que el registrador había señalado que

Existen dudas sobre la validez de la convocatoria realizada al administrador del socio y a su domicilio, cuando lo correcto es remitir la convocatoria al socio y a su domicilio. No se incorpora además ningún acuse de recibo, ni tampoco asiste a la junta general. Debe justificarse que al menos le ha sido entregada al citado administrador la convocatoria de la junta general, para que en base al principio genera! de conservación de los actos jurídicos válidos pueda entenderse que en este punto la junta ha sido válidamente convocada.

 

Sobre la primera cuestión, al margen de una serie de consideraciones sobre la convocatoria de junta, recuerda que “la previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema (R. 1 de octubre de 2013)” y concluye que “resulta  prístinamente  el  requisito  de  que  la  convocatoria  se  lleve  a  cabo  mediante notificación individual al socio por medio de correo certificado con acuse de recibo. No resulta  de  la  documentación  aportada  dicho  acuse  por  lo  que  el  defecto  debe  ser confirmado”.

Se recuerda a este respecto que no es aplicable la “doctrina relativa a la conservación de actos  societarios aquejados de defectos formales no relevantes como pone de relieve la nota de  defectos.  La  doctrina  de  este  Centro  Directivo  en  su  Resolución  de  26  de  julio de 2005, con apoyo de doctrina anterior (STS de 5 de marzo de 1987 y RR. de 2 y 3 de agosto de 1993 y 24 de noviembre de 1999), tiene declarado que pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando  la  reiteración  de  trámites  y  costes  innecesarios  que  no  proporcionen  garantías adicionales (vid. igualmente, RR.de 8 de febrero y 29 de noviembre de 2012 y 26 de febrero de 2014). La inexistencia de convocatoria (o al menos de su acreditación conforme a estatutos), a uno de los cuatro socios hace imposible la aplicación de esta doctrina por la evidente lesión a los derechos individuales del socio que aquella falta comporta.

Sobre la claridad del orden del día:

Por lo que se refiere al defecto relativo al contenido de la convocatoria, esta Dirección General tiene una dilatada doctrina al respecto que por ser de plena aplicación (muy especialmente, la contenida en la Resolución de 6 de febrero de 2015), es preciso traer de nuevo a colación. De acuerdo a la misma, la exigencia de que la convocatoria de junta general incluya el orden del día cumple la doble finalidad de brindar a los socios un cabal  conocimiento  de  los  asuntos  sobre  los  que  son  llamados  a  pronunciarse, permitiéndoles informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, así como decidir sobre la conveniencia de asistir o no a la reunión, y garantizarles, por otra parte, que no podrá  tomarse  ninguna  decisión  sobre  asuntos  acerca  de  los  cuales  no  se  preveía deliberar ni adoptar acuerdo alguno.

Se recuerda también el requisito de la debida claridad y diversas sentencias y resoluciones que se han pronunciado al respecto. El alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto. También se refiere al caso en que del  acuerdo  a  adoptar  pueda  verse comprometida la posición jurídica del socio, y recuerda que se ha exigido una mayor precisión en la convocatoria en algunos supuestos: en concreto menciona como consecuencia de la reducción y aumento del capital propuestos pueden los socios perder su condición de tales (Resolución de 18 de mayo de 2001), o cuando como consecuencia de la pérdida de la condición laboral de la sociedad, van a ver alterados el conjunto de sus derechos y obligaciones (Resolución de 2 de junio de 2003) o cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar resulte la exclusión de un socio en sociedad de responsabilidad limitada (Resolución de 10 de octubre de 1995). Más recientemente se ha considerado que la imposibilidad de deducir de un orden del día expresado en términos generales el alcance y consecuencias de la creación  de  una  página  web,  justifica  el  rechazo  a  la  inscripción  de  los  acuerdos adoptados (Resolución de 10 de octubre de 2012).

La  doctrina  de  este  Centro  Directivo  se  apoya  en  la  jurisprudencia  del  Tribunal Supremo  que  ha  venido  entendiendo  suficiente  que  se  reseñen  los  extremos  o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba  el  importe  de  la  ampliación,  ni  se  expresaba  si  podía  hacerse  por  emisión  de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.

Se entra también al caso concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio. En este  orden  de  cosas,  es  igualmente  doctrina  consolidada  de  esta  Dirección General que deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros no procede la sanción de nulidad.

Se recuerda la propia doctrina de la RDGRN de 8 de febrero de 2012 y especialmente la STS de 12 de junio de 2008 así como la reforma de 2014: De acuerdo con la nueva regulación no sólo se limitan los acuerdos susceptibles  de  impugnación  por  criterios  meramente  materiales  (por  defectos procedimentales, por ejemplo), sino que además se enfatiza insistentemente en que el vicio de nulidad ha de tener un carácter relevante, esencial o determinante por usar la misma terminología del nuevo artículo 204 de la Ley. Si esta nueva consideración de los supuestos de nulidad de acuerdos no fuera ya de por sí de enorme trascendencia, la nueva regulación la completa restringiendo la legitimación activa de modo que: «5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido  ocasión  de  denunciarlos  en  el  momento  oportuno,  no  lo  hubiera  hecho» (artículo 206 LSC).

Así, concluye la RDGRN:

Como resulta de los hechos la convocatoria de junta general se refiere al acuerdo a cuya adopción se llama a los socios: «el aumento de capital con emisión de nuevas participaciones», así como recoge los particulares precisos para el ejercicio del derecho de información por parte de los socios llamados. Incluso contiene una referencia al artículo 308 LSC relativo a la exclusión del derecho de suscripción preferente pese a que del contenido del informe de los administradores se hacía su expresa reserva a favor del socio que no resultaba acreedor de la sociedad.

Efectivamente,  tanto  del  informe  de  los  administradores  como  del  contenido  de  los acuerdos adoptados resulta dicha reserva a pesar de que la operación de aumento se preveía por compensación de los créditos que tres de los cuatros socios ostentaban contra la sociedad. No procede en consecuencia la confirmación del defecto pues como resulta de lo hasta aquí narrado la adopción del acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos no tenía por qué comprometer la situación del otro socio en la sociedad al reconocérsele expresamente la posibilidad de suscribir capital equivalente a su participación en la sociedad.

No consta  el  medio  por  el  que  se  notificó  al  socio  ausente  la  posibilidad  de ejercer su derecho de suscripción preferente.

En este caso no hay una especial problemática, pues después de enumerar los requisitos del artículo 305 LSC y del 198.4.2 RRM se constata que no se cumplieron esas exigencias, por lo que el defecto se confirma.

Por último, el cuarto defecto hace referencia a dos cuestiones. resueltas sin mayores problemas, en un caso por no haberse mencionado nada en el recurso, en otro por demostrarse que se había acreditado correctamente:

Por  un  lado,  que  del  segundo  informe  de  los  administradores  no  resulta  la aportación correspondiente a la totalidad del capital aumentado (pues se afirma que se aportaron  6.500  euros  para  la  satisfacción  de  7.000  euros  correspondientes  a determinada deuda con Hacienda y el total de los créditos aportados por dos de los tres socios suma 9.000 euros frente a los 9.500 asumidos por cada uno de ellos). Como se hizo constar al principio de las presentes consideraciones el recurso no hace referencia alguna a dicha circunstancia por lo que no procede que esta Dirección General haga pronunciamiento alguno al respecto.

El segundo aspecto a que hace referencia el cuarto defecto señalado es el relativo a la fecha de los créditos compensados. El recurso debe prosperar en cuanto a dicho motivo pues del informe de los administradores presentado para completar el primero y que está fechado el día 22 de junio de 2018, resulta con total claridad que los préstamos objeto de compensación fueron realizados mediante el ingreso en la cuenta corriente de la sociedad en fechas concretas y determinadas que se especifican debidamente.

 

 

Por cierto, excelente libro El orden del día de Éric Vuillard

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