Diez años de la primera entrada de este blog: El legislador autocomplaciente

Hace unos días me di cuenta de que mañana se cumplen diez años (glups) de la primera entrada de este blog. Como puede comprobarse viendo la columna de la derecha, durante ese año 2009 escribí muy poco. En realidad fue en enero de 2010 cuando empecé con una periodicidad mayor. Ahora que lo pienso, también influyó que ese verano estuve realizando una estancia de investigación en Cambridge y me dediqué a reflejar mis impresiones en otro sitio.

Los inicios fueron duros: no me leía nadie, ni de casualidad. Miraba mis estadísticas y cosechaba más ceros que Zipi y Zape. Tampoco había mucho que leer. Aún así, que conste en acta que los primeros comentarios recibidos fueron en junio de 2009: en una entrada de título apocalíptico y tal vez inspirado en R.E.M, referida a la reforma de la LCD en 2009 y la desastrosa modificación de la cláusula general  del entonces artículo 5 : ¿Es el fin de la competencia desleal tal como lo conocemos?. Me hicieron un comentario desde Colombia y otro de Antonio, que además, me citó en un artículo. En febrero de 2010 a raiz de una cita en su blog por parte de Jesús Alfaro ¡como no! empecé a recibir tráfico. A veces llegaba aquí por motivos espúreos: una entrada titulada Pocoyó y Compañía, M-.A.B, me traía numerosos visitantes que buscaban fotos de Pocoyó: como puede verse, dejaban comentarios entusiastas.

Por cierto, visto como fue luego la cosa, aprendí la lección y me dejé de hacer pronósticos optimistas basados en nada. Además, experimenté de primera mano que más allá de la anécdota simpática, a mí el clickbait no me aporta nada, aunque seguramente mejoró mi posicionamiento en google.

Un par de cosas más para terminar esta conmemoración: me parece que el blog como concepto sigue teniendo vigencia. La inmediatez de otros formatos, que desde luego permiten interactuar mucho más a costa de la brevedad y -al menos para mí- una mayor dificultad de almacenamiento de la información interesante. Porque entre los motivos principales para mantener el blog (Préstamo del inglés blog, acortamiento de weblog ‘cuaderno de bitácora’) es que me parece un muy buen incentivo para estar al día, pero también me permite llevar mi propio diario, almacenar ideas, comentarios, novedades … y sobre todo encontrarlas luego con facilidad.

De otra parte, me alegra compartir esta experiencia con otros muchos colegas mercantilistas (académicos y profesionales) que sin duda hacen que nuestra disciplina esté muy bien representada en la red.

En fin, last but not least, al contrario last but foremost, lo más satisfactorio de todo es encontrarme a menudo (los más recientes en Valladolid y Málaga) con muchos lectores, que me dicen que me siguen, que me leen, y que les gusta lo que escribo. Y la verdad, es que esa es la razón que más me anima a seguir con esto. Debo decir que también recibí un ‘toque’ reclamando modernizar el formato (guiño). Me parece bien: ya se sabe, que el elogio debilita y que ser complaciente no es bueno, y menos aún autocomplaciente.

Ya que estamos, volvemos a donde empezó todo: El legislador autocomplaciente

El pasado 6 de febrero de 2009 el Consejo de Ministros anunció el inicio de los trabajos dirigidos a incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva comunitaria de 2007 referente al ejercicio de determinados derechos de información y voto de los accionistas de sociedades cotizadas. A falta de conocer el texto con el que se trabaja cabe señalar que en nuestra legislación societaria no será necesario realizar demasiados cambios. Esta situación ha llevado a realizar una afirmación imprudente y algo autocomplaciente: “La transposición de esta Directiva comunitaria al ordenamiento español ha permitido comprobar la calidad de nuestro actual marco regulatorio, que ya está en un nivel de modernización puntera, a veces incluso por encima de los estándares de armonización que se establecen. No obstante, aún existen algunos aspectos regulatorios necesitados de ajuste y mejora, a los que atiende adecuadamente esta Ley”.

El pasado 18 de diciembre de 2008 el TJCE se pronunció sobre la posible vulneración por parte del Reino de España de la 2ª Directiva comunitaria en diversos aspectos. De una parte, la posibilidad de emitir acciones con descuento, es decir a un precio inferior a su valor razonable. De otra, al conceder derechos de suscripción preferente no sólo a los accionistas, sino también a los titulares de obligaciones convertibles en acciones y al no prever que la junta de accionistas pueda acordar la exclusión del derecho de suscripción preferente de obligaciones convertibles en acciones. La Sentencia declaró que el precio no vulneraba el principio de igualdad de trato de los accionistas. En cuanto a los otros dos aspectos dio la razón a la Comisión Europea. La Directiva no se había incorporado correctamente.

Según jurisprudencia reiterada, la necesidad de garantizar la plena aplicación del Derecho comunitario no sólo obliga a los Estados miembros a modificar sus legislaciones de manera que sean conformes con el Derecho comunitario, sino que también exige que lo hagan mediante la adopción de disposiciones jurídicas que puedan crear una situación suficientemente precisa, clara y transparente para permitir a los particulares conocer todos sus derechos e invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales. En el presente asunto, aun suponiendo que el artículo 293 LSA pueda interpretarse en un sentido contrario a su tenor, como sugiere el Reino de España, es manifiesto que tal interpretación no podría crear una situación suficientemente precisa, clara y transparente para permitir a los particulares conocer todos sus derechos e invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

No es desde luego el único caso que podemos mencionar. Le pediríamos al legislador que ahorre la autocomplacencia, y busque adaptar mejor las leyes, en forma y fondo. Seguro que los accionistas de la sociedad de la foto están de acuerdo.

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Omisión en la convocatoria de junta del derecho de socios a examinar texto íntegro o informes referidos a las modificaciones propuestas

 

El BOE de hoy publica dos Resoluciones de la DGRN que tratan cuestiones similares. Tanto la RDGRN de 25 de enero de 2019 como la RDGRN de 28 de enero de 2019 se refieren a convocatorias de junta en las que respectivamente se ha omitido la mención expresa al derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de una modificación estatutaria propuesta (y al tratarse de una SA, el informe sobre dicha modificación, así como pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos) y en el segundo caso un aumento de capital por compensación de créditos en una SL en el que se cumple el requisito del artículo 287 LSC (en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos) pero no el del artículo 301.4 LSC (en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberá hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos).

En los dos casos la DGRN confirma las denegaciones de inscripción de los Registradores respectivos (de Palma de Mallorca y Madrid) y desestima los recursos.

Las dos Resoluciones comparten en b uena medida la argumentación (con idéntico núcleo central en lo referido a las referencias y citas de Resoluciones y jurisprudencia anterior). En concreto, la de 28 de enero dice:

Esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas, Resolución de 29 de noviembre de 2012), que el derecho de información de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad

 A continuación señala los matices o excepciones: los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (R. 8-2-2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (RR. 2 y 3-8-1993, 26-7-2005 y 29-11-2012). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma en condiciones tales que puedan considerarse postergados ni resulte de forma indiscutible que los accionistas o socios minoritarios hayan considerado sus derechos individuales violados, situaciones estas que impiden cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional de este Centro Directivo (R. 20-5-2013).Esta última consideración exige que la situación de hecho sea objeto de análisis pormenorizado para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes. En esta línea este Centro Directivo ha considerado que para que así sea deben concurrir en la situación de hechos una serie de circunstancias que permitan, en su apreciación conjunta, llegar a la conclusión de que no ha existido una violación inadmisible de los derechos individuales de los socios (R. 20-5-2013). Circunstancias como la naturaleza meramente formal de los defectos de convocatoria; su escasa relevancia en relación al conjunto de la convocatoria; el hecho de que el derecho de información haya sido respetado si bien insuficientemente en la convocatoria (R. 24-10-2013); que el contenido del derecho de información se haya reflejado con la debida claridad aunque insuficientemente (SSTS 29-3-2005 y 20-9-2006 y R. 23-4-2012); o incluso la circunstancia de que el resultado, presumiblemente, no vaya a ser alterado en una nueva junta (R. 24-10-203)

Se recuerda la modificación de 2014 del 204.3 LSC en el sentido de limitar los motivos de impugnación de acuerdos

Señala por fin que:

Es cierto igualmente, como resulta de las consideraciones ya expuestas, que es doctrina reiterada de esta Dirección General que el severo régimen de exigencia formal de la convocatoria de juntas debe mitigarse cuando por el conjunto de circunstancias concurrentes no resulten indebidamente postergados los derechos individuales del accionista. Ahora bien esta doctrina no puede resultar de aplicación en aquellos supuestos en que la convocatoria omite en su totalidad el régimen de protección específico del derecho de información: Así se ha considerado en las RR. 18-3-2013, 18-2-2015 y 24-3-2017 en las que, aceptando la doctrina de la mitigación de efectos y su plasmación legal en el artículo 204.3.a), esta Dirección General así lo ha entendido porque la omisión tiene «el carácter relevante» a que se refiere el precepto al excepcionar del régimen de dispensa las infracciones formales que afectan a derechos esenciales de los socios.

Y concluye

No cabe hacer una interpretación que permita tener por cumplidos los requisitos especialmente previstos por la Ley para la protección del derecho de información en supuestos especiales por la mera consignación de los requisitos previstos para los supuestos generales. Si la Ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es, precisamente, porque considera que el derecho de información no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales de protección.

 

La exclusión de responsabilidad por deudas tributarias en las condiciones generales de un seguro RC de administradores debe aceptarse expresamente por ser limitativa de derechos

La STS de 29 de enero de 2019 (ponente: Sancho Gargallo) establece (copio el descriptor) que en un seguro de responsabilidad civil de administradores de una sociedad de capital, la exclusión, en las condiciones generales, de la cobertura del seguro de la responsabilidad por deudas triburarias, contradice el contenido natural del seguro y por eso ha de considerarse una cláusula limitativa de derechos. Consiguientemente para su validez es necesario que hubiera sido aceptada expresamente por el tomador.

El contenido de la póliza en los aspectos que nos interesa destacar aquí decía lo siguiente:

«El Asegurador pagará por cuenta de cualquier Persona Asegurada, toda Pérdida procedente de, o a consecuencia de, cualquier Reclamación presentada contra la misma por primera vez durante el Periodo de Seguro, salvo cuando dicha Persona Asegurada sea indemnizada por la Sociedad Asegurada». La definición de «Pérdida» contenida en el apartado 2.19.1 de la póliza es la siguiente: «Daños (…) que el asegurado esté legalmente obligado a pagar».

La aseguradora argumentó que no quedaban incluidas dentro del concepto de «Pérdida» el impago de impuestos, multas o sanciones, tal y como se expresa en el apartado 2.19.3 de las condiciones generales: «Pérdida no incluye impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley o la parte que corresponda al incremento de cualquier indemnización en concepto de daños punitivos, ejemplarizantes o sancionadores, daños que no sean asegurables en virtud de la ley aplicable a esta póliza, o Gastos de Limpieza».

La demandada entiende que se trata de una cláusula delimitadora del riesgo y, conforme a ella, queda claro que la derivación de responsabilidad a los administradores respecto de las deudas tributarias de la sociedad no está cubierta por la póliza de responsabilidad civil.

En Primera Instancia se había estimado la demanda por entender que la cláusula era limitativa de derecho. La Audiencia Provincial de Asturias, en cambio, la consideró delimitadora del riesgo, y por ello válida aunque no esté firmada por el tomador del seguro.

«En definitiva en este caso la regulación o definición que del riesgo de pérdida financiera descrito en el condicionado particular, equiparándolo al de «daños que el asegurado este obligado a pagar» se hace en el condicionado general, no puede estimarse suponga una limitación de la propia garantía una vez producido el primero, sino que define y delimita el propio objeto de cobertura, en el sentido que refiere la jurisprudencia citada en el precedente fundamento de derecho, en cuanto determina cual es el concretado riesgo cubierto bajo tal concepto de perdida, estableciendo una exclusión objetiva debidamente destacada y sombreada, en relación a las procedentes de pago de impuestos, de la que resulta en forma clara e inequívoca en su propia literalidad que los impuestos no tienen consideración de perdida, lo que en absoluto puede reputarse sorpresivo o contrario al contenido usual o normal de este seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (…). (E)n este caso no puede estimarse que la exclusión de la perdida derivada del impago de impuestos sea contraria o anormal al contenido propio de este seguro según la definición que del mismo se contiene en el art. 73 de la LCS , pues el pago de un impuesto ni es propiamente un daño que el asegurado esté legalmente obligado a pagar a un tercero, ni tampoco representa una perdida financiera para la empresa sino que constituye una obligación legal a la que debe hacer frente la misma. Es más en este caso los impuestos reclamados a los administradores son aquellos derivados de retenciones de IVA e IRPF, ya cobrados por la sociedad que administraban que posteriormente no fueron ingresados ni declarados la Agencia Tributaria, y el hecho de que la reclamación de su importe a los administradores sea consecuencia de un expediente seguido en la Agencia Tributaria para la declaración o derivación de su responsabilidad subsidiaria en el mismo, no obsta a tal exclusión, pues tratándose como se trata la póliza suscrita de una póliza que cubre la responsabilidad civil de estos últimos, la exclusión de pago de impuestos solo puede referirse a aquellos supuestos en que a los mismos les puedan ser exigidos los que no fueron pagados por la sociedad que administraban, que no es otro que el previsto en el art. 43.1b) de la Ley General Tributaria, en que se fundó en este caso la declaración por la Agencia Tributaria de su responsabilidad subsidiaria en el citado impago por la sociedad».

La Sentencia del Tribunal Supremo, en cambio, señala que

«El seguro concertado es de responsabilidad de los administradores de una sociedad  mercantil en que hubieran podido incurrir en el ejercicio de su cargo. Hoy día, su contenido natural no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino que alcanza también aquella que, como hemos expuesto, se prevé en la normativa administrativa, en este caso, la Ley General Tributaria. Se trata de una responsabilidad prevista, por razón del cargo de administrador, para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común. Tanto que, objetivamente, en la previsión de quien concierta el seguro, es lógico que se encuentre también la cobertura de este riesgo. De tal forma que su exclusión en el apartado de condiciones generales, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos. Bajo esta caracterización, hubiera sido necesaria la aceptación expresa del tomador de seguro, por lo que, en su ausencia, debemos aplicar los efectos previstos en el art. 3 LCS y, por lo tanto, tenerla por no puesta».

 

Creo que el TS acierta, con la idea básica que he subrayado en negrita. Si quieres hacer un seguro de responsabilidad civil de administradores, lo lógico es que se considere incluído el riesgo y si se quiere excluir, debe aceptarse expresamente.