RDGRN sobre fusión inversa

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La RDGRN de 1 de marzo de 2019 (BOE de 28-3) resuelve sobre diversas cuestiones referidas a una fusión inversa

La DGRN describe con precisión las cuestiones discutidas:

Se presenta a inscripción escritura pública de fusión en la que la sociedad absorbente se encuentra íntegramente participada por la sociedad absorbida que se encuentra en liquidación. Los acuerdos de fusión son adoptados por el socio único de la sociedad absorbente, el liquidador de la absorbida como órgano de administración, que actúa igualmente en representación de esta última. La sociedad absorbente aumenta capital con cargo a reservas al solo efecto de canje atribuyéndose a los socios de la absorbida participaciones equivalentes a su participación en la sociedad extinguida. La registradora rechaza la inscripción porque a su juicio es precisa la celebración de junta de la sociedad absorbida y porque el aumento de capital de la absorbente no ha respetado las exigencias del artículo 303.2 LSC.

La Dirección General realiza una serie de consideraciones relativas a los intereses protegidos en la regulación de las fusiones (y otras modificaciones estrucuturales) y a los supuestos en los que procede simplificar el procedimiento (menciona expresamente la normativa comunitaria y la regulación española que la incorpora). Recuerda a continuación que

Uno de los supuestos de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. En tal caso, por no producirse ninguna alteración en el patrimonio neto de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante la abrevio como LME).

Más adelante señala:

A la situación anterior se asimila la denominada fusión inversa en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente de suerte que al extinguirse aquella los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente sin alteración de su porcentaje de participación en el capital social

Después de una explicación más detallada (con cita y transcripción, además del art. 49, de otros preceptos de la LME como el 22 o el 52.1) concreta:

El problema consiste en determinar si la exención del número 4 del apartado primero del artículo 49: «La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas», ha de aplicarse de forma literal o, por el contrario, ha de interpretarse de forma «inversa», es decir, referido a la sociedad absorbente y no a la absorbida. La aplicación inversa del precepto tiene plena justificación porque ni el supuesto de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada ni el supuesto de fusión inversa suponen una derogación del régimen general de sociedades. El artículo 49 LME no exime de celebración de la junta general de la sociedad absorbente debiendo ser llamados los socios a pronunciarse sobre la propuesta de acuerdo de conformidad con las reglas generales del derecho de sociedades (arts. 160.g y 511 bis.1.c) LSC, en relación a los artículos 39 y 40 LME, aun cuando la participación de los socios en el capital no se va a ver alterada. La exención de celebración de junta general se refiere exclusivamente a la sociedad o sociedades absorbidas e íntegramente participadas por ser el socio único la sociedad absorbente y no existir otros intereses de socio que el de aquellos de la sociedad absorbente, intereses que están llamados a pronunciarse en la junta general que al efecto se celebre. De igual modo, en el supuesto de fusión por absorción inversa, los socios de la sociedad a extinguir, la sociedad absorbida, deben ser llamados a pronunciarse en junta general porque son sus intereses de socio los que se discuten y los que, eventualmente, se transforman en la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente. No es aceptable afirmar que puesto que no existe alteración de su participación en el capital (por otro lado, forzosa ex artículo 24.1 LME), no se precisa su pronunciamiento en junta general. Bien al contrario, es precisamente la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente (cuyo régimen estatutario o legal puede ser muy distinto al de la sociedad absorbida), el que justifica la necesidad de que la junta general permita a los socios pronunciarse en defensa de sus intereses habida cuenta de las limitaciones que para los socios existen tras la inscripción de la fusión (artículo 47.1 LME). La inversión se traduce entonces en la innecesariedad de junta general de la sociedad absorbente y en la necesidad de junta general de la sociedad absorbida al ser los intereses de sus socios los únicos afectados por la reforma estructural.

Se refiere ¡a los principios configuradores!

Como resulta de las consideraciones anteriores el recurso no puede prosperar pues la reforma estructural que se lleva a cabo en la situación de hecho que da lugar a la presente no ha respetado los principios configuradores del derecho de sociedades ni las competencias que a la junta general de socios de la sociedad absorbida reconoce el ordenamiento jurídico. Las afirmaciones de contrario de la recurrente no pueden desvirtuar las conclusiones expresadas pues, en primer lugar, no puede afirmarse que la calificación impugnada prescinda del contenido de la ley o que vacíe de contenido el artículo 49 LME. Como se ha razonado debidamente la aplicación del citado precepto no puede llevarse a cabo al margen de los principios configuradores del derecho de sociedades ni al margen del derecho positivo que atribuye competencias a la junta general de las sociedades (aún en los supuestos de reformas estructurales), que no han sido debidamente respetadas. El artículo 49 no queda vacío de contenido sino que por el contrario resulta de plena aplicación, si bien ha de hacerse con respeto a los derechos de los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia del procedimiento de fusión.

Hace también un apunte sobre la competencia de los registradores mercantiles:

Tampoco es aceptable la afirmación de que la calificación excede los límites del artículo 18 C.com. o que se fundamenta en suposiciones conjeturales. Claramente […] atribuye competencia a los registradores mercantiles para llevar a cabo la calificación de la validez del contenido de los documentos presentados a inscripción como claramente la calificación se ha llevado en relación al contenido de la documentación presentada y no por razón de otros hechos conjeturales que no resultan de la misma. Es cierto, en fin, que el supuesto de hecho a que se refiere el art. 51 LME, es distinto al contemplado en su artículo 49, pero no lo es menos que la nota de calificación no lo trae a colación para fundamentar su decisión. Como resulta de la resolución de la registradora su cita tiene como finalidad afirmar que incluso en los supuestos en que el ordenamiento prevé la fusión sin celebración de junta general de socios de la sociedad absorbente es imprescindible que se respete el derecho de aquellos a la celebración de la junta si se dan los requisitos previstos en el citado precepto.

Contesta finalmente una cuestión de interés

La desestimación del motivo de recurso anterior haría innecesario entrar en el segundo defecto señalado por la registradora en su calificación. No obstante esta Dirección General considera de interés llevar a cabo un pronunciamiento al respecto al efecto de no dejar sin contestar las alegaciones que lleva a cabo la recurrente en su escrito.

La cuestión se limita a determinar si aumentado el capital con cargo a reservas de la sociedad absorbente (tras una reducción del nominal de las participaciones), con la finalidad de facilitar el proceso de canje, es preciso que se cumpla la previsión del artículo 303.2 LSC en cuanto a la fecha del balance en relación al acuerdo de aumento y en relación a su verificación por un auditor de cuentas. En términos generales, el aumento de capital que se lleva a cabo en el seno de un procedimiento de reforma estructural de una sociedad por absorción de otra está sujeto al régimen especial previsto en la LME, régimen que por su severidad excede con mucho las exigencias ordinarias de un aumento por aportación no dineraria. Cuando, como consecuencia del tipo de canje, no exista una correspondencia que permita la atribución de un número entero de acciones o participaciones de la sociedad absorbente la propia LME, permite una compensación en metálico en los términos de su artículo 25.2: «Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas». Si la sociedad absorbente cuenta con reservas libres suficientes no debe existir ningún inconveniente en que las diferencias derivadas del tipo de canje sean cubiertas con cargo a las mismas, de acuerdo con el régimen procedimental previsto en la propia LME, siempre que dicha previsión conste en el proyecto de fusión (como establece el artículo 50.3 para el caso que el mismo contempla), y que se respete la limitación cuantitativa derivada del artículo 25.2 expuesto. Esta posibilidad resulta de especial trascendencia en sociedades pequeñas y medianas en las que el porcentaje de capital resulta de enorme trascendencia para los socios. Dado que el aumento debe ser acordado por la junta general como un elemento más del proceso de fusión (con la excepción del artículo 50 LME, que, a su vez, contempla las medidas de garantía a que se ha hecho referencia), no existe conflicto que no quede cubierto por la regulación especial de la reiterada ley. Aun así es preciso resolver si, además, deben exigirse las garantías que a favor de socios y terceros se derivan del régimen general del aumento de capital con cargo a reservas disponibles a que se refiere el artículo 302.2LSC. Por lo que se refiere al cómputo del plazo de seis meses, siendo el balance cerrado que sirve de base a la operación anterior en menos de seis meses a la fecha del proyecto de fusión (art. 36 LME), resulta más que suficiente su aplicación dado que cumple con la previsión que la ley especial fija como fecha de referencia específica para los procedimientos en ella regulados. En cuanto a la necesidad de verificar el balance, la LME sólo la prevé en relación a las sociedades obligadas por lo que resulta excesivo exigirla en un procedimiento en el que se parte de un balance que ya ha sido aprobado por la junta general de la sociedad que se fusiona y que, en cualquier caso, debe ser objeto de aprobación junto al acuerdo de fusión (art. 37 LME). Si a lo anterior se añade las limitaciones derivadas del art. 25 LME ya expuesto resulta razonable entender la innecesariedad de la verificación por ajuste de tipo de canje.

El resultado final:  En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar parcialmente el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora en los términos que resultan de las consideraciones anteriores

 

** Robert LaDuke Rush Hour

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