STS 8-11-2019: delimitación temporal de la responsabilidad del administrador por no instar la disolución

La STS de 8 de noviembre de 2019 (ponente: Sancho Gargallo) es una Sentencia breve, que plantea un problema concreto y resuelve de manera muy directa. Creo que es suficiente con este párrafo

La cuestión que suscita el presente recurso es respecto de qué deudas sociales responde un administrador que asumió el cargo después de que, estando la sociedad en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, hubieran surgido deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador. El nuevo administrador, desde que asumió la administración de la sociedad, como seguía incursa en la causa de disolución de pérdidas que dejaban el patrimonio neto contable por debajo de la mitad del capital social, estaba afectado por los reseñados deberes legales de promover la disolución. La duda es respecto de qué deudas sociales responde solidariamente. Para resolverla debe acudirse a la ratio del precepto. En el art. 367 LSC la responsabilidad del administrador se anuda al incumplimiento del deber de promover la disolución. El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por partede la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago. Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.

 

La Habana, por Javier Mariscal

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RRDGRN 31-10-2019 sobre adopción de acuerdos en consejo de administración

Publica el BOE de hoy 4 Resoluciones (en realidad 5, pero hay una duplicada) de interés.

Intentaré irlas comentando todas en los próximos días, pero por si acaso aquí dejo una breve reseña

RDGRN de 30 de octubre de 2019 referida a la claúsula estatutaria sobre lugar de celebración de la junta (desestima recurso).

RDGRN de 5 de noviembre de 2019 referida a Grand Tibidabo SA, estimado el recurso que impide inscribir la disolución de la sociedad por razón de un eventual incumplimiento del convenio.

RDGRN de 6 de noviembre de 2019, también desestimatoria y que vuelve a referirse, como en la RDGRN comentada en la entrada anterior, a una cuestión de forma de convocatoria de la junta, y donde se dice que únicamente las notificaciones efectuadas por Correos gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos».

Finalmente las dos RRDGRN de 31 de octubre de 2019, también desestimatorias, referidas a la siguiente cláusula: «los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la reunión, decidiendo en caso de empate el voto del Presidente».

El problema se plantea en términos muy sencillos y con una única cuestión objeto de discusión que subrayo en negrita, esto es, si cabe hacer una salvedad o se da por sobreentendida dado el carácter imperativo de la norma

En este expediente debe decidirse si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la reunión. A juicio del registrador, dicha disposición -y, por ende, todo el artículo de los estatutos dedicado al consejo de administración- no es inscribible porque no deja a salvo la mayoría establecida en el artículo 249 LSC para el nombramiento de consejeros delegados. El recurrente alega que no es necesaria dicha salvedad porque el citado precepto legal es imperativo

Después de la consabida referencia a la convivencia armónica de elementos personalistas y elementos capitalistas y a su flexibilidad y el papel de la autonomía de la voliuntad añade:

Por ello, al imprescindible mínimo imperativo se añade un amplio conjunto de normas supletorias de la voluntad privada que los socios pueden derogar mediante las oportunas previsiones estatutarias. Concretamente, en supuestos análogos al presente este centro Directivo, en Resoluciones de 8 y 9 de junio de 2000, ya puso de relieve que la cláusula por la que se dispone que el consejo de administración adoptará sus acuerdos por mayoría de votos válidamente emitidos que representen al menos la mitad más uno de los miembros concurrentes, en cuanto no contiene salvedad alguna, contradice directamente una norma legal imperativa que impone una mayoría cualificada para determinado acuerdo como el de nombramiento de consejeros delegados, por lo que no se trata de uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales. En consecuencia, dado el carácter inderogable de la previsión del artículo 249 LSC así como la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales (y también del correspondiente instrumento público en que los mismos se basan -cfr. artículos 147 y 148 del Reglamento Notarial), en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida que, al no exceptuar la hipótesis apuntada, generaría en conexión con la presunción de exactitud y validez del contenido del Registro (cfr. artículo 20 C.com), la duda sobre cuál sería la efectiva mayoría exigida para el nombramiento de consejero delegado. Por ello, no puede entenderse cumplida la norma del artículo 245.2 LSC, según el cual: «En la SRL los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría».

 

No es válida la convocatoria de junta realizada por burofax sin que conste mención al acuse de recibo: las RRDGRN de 2, 3 y 4 de octubre de 2019

 

Como parte del ritual de mirar el BOE por las mañanas, al llegar a III. Otras disposiciones hago un recuento rápido de las Resoluciones de la DGRN, si las hay. Dentro de éstas hago la criba visual para detectar las que resuelven recursos de registradores mercantiles. En este caso, el efecto es engañoso pues aparecen tres, convenientemente dispersas, más una adicional en la que percibo rápido que se trata del embargo de un vehículo. Así que vuelvo más arriba y entonces veo que las tres son del mismo registro (Registro Mercantil de Eivissa) y aparentemente sobre depósito de cuentas.

En realidad, las tres Resoluciones, de 2 de octubre, de 3 de octubre y de 4 de octubre de 2019 son idénticas y tratan sobre una convocatoria de junta realizada por burofax cuando los estatutos dicen en los tres casos que «la Junta General será convocada por medio de carta certificada con aviso de recibo, dirigido a los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro Registro de Socios (…)».

Como argumento a la denegación, prácticamente idéntico también se dice que

–Es constante la doctrina de esta Dirección General la de que constando en los estatutos sociales, como resulta, que la convocatoria de la junta ha de realizarse mediante carta certificada o telegrama [sic] a cada uno de los socios, no puede entenderse correcta ni válida la convocatoria realizada mediante burofax.

El argumento debe estar copiado de otro sitio o estar transcrito parcialmente, porque no se entiende la referencia a la doctrina de esta Dirección General y tampoco (entiendo que el sic lo pone la DGRN) la mención al telegrama (al menos me ha dado la idea para la foto). Más allá de eso, lo que dice la DGRN al desestimar los recursos es que

[…] [P]odría admitirse que la convocatoria se hubiera realizado mediante burofax con certificación del acuse de recibo, por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo y que permite al socio disponer de más plazo entre la recepción de la convocatoria y la celebración de la junta (habida cuenta de la rápida recepción del burofax por los destinatarios, sin que ello pueda predicarse de la misma forma de la comunicación por carta certificada con aviso de recibo; diferencia que adquiere importancia, dado que la antelación con que debe ser convocada la junta se computa desde la fecha en que se remite el anuncio, y no desde su recepción -artículo 176.2 LSC). Lo que ocurre en el presente caso es que en la certificación de los acuerdos sociales se expresa únicamente que la convocatoria se realizó «mediante burofax», sin que nada se acredite ni se exprese sobre el acuse de recibo de dicha comunicación.

Previamente hay una recapitulación de la doctrina de la DGRN (ahora sí, dicho por ella misma) que parte de que existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta general de socios dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015 y 25 de abril de 2016), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral. […]

Establece a continuación el matiz:

No obstante, en Resolución de 24 de noviembre de 1999 este Centro Directivo, con evidente pragmatismo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos. En tal decisión se puso de relieve la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993). Y el mismo criterio ha sustentado este Centro Directivo con posterioridad (vid. Resoluciones de 29 de abril de 2000, 26 de febrero de 2004, 16 de abril y 26 de julio de 2005, 24 de enero de 2006 y 28 de febrero de 2014).

Sin embargo

Cuando los estatutos concretan como forma de convocatoria de la junta general el envío de carta certificada con aviso de recibo determinan las características concretas de la comunicación de la convocatoria, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación (vid., por todas, las Resoluciones de 31 de octubre de 2001, 1 de octubre de 2013 y 21 de octubre de 2015). Es así porque los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. […]

Escisión o no escisión … la RDGRN de 19-9-2019

La RDGRN de 19 de septiembre de 2019 (BOE de 8-11) se refiere a las condiciones para aplicar el régimen de la escisión a una operación que el registrador considera que no cumple los requisitos para someterse a su régimen jurídico. La DGRN estima el recurso

También publica el BOE de hoy la RDGRN de 18 de septiembre de 2019 en la que afirma que decide que «no es inscribible una sociedad profesional stricto sensu de notarios»

La operación calificada consiste en transmitir en bloque y por sucesión universal de una SL a favor de otra SL íntegramente participada, de una unidad económica consistente en la totalidad de las participaciones del capital de la propia sociedad beneficiaria. Asimismo, se reduce el capital social -y las reservas- de la sociedad beneficiaria y se adjudican a los socios de la sociedad escindida -en la proporción correspondiente- las mismas participaciones objeto de transmisión.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la operación formalizada carece de dos presupuestos esenciales para que exista el tipo jurídico regulado bajo el nombre de escisión en los artículos 68 a 80 de la Ley 3/2009 (LME). En primer lugar porque no se produce ninguna alteración en el patrimonio de la sociedad supuestamente beneficiada, pues la transmisión a ésta de todas sus participaciones es nula por disposición del artículo 140 de la Ley de Sociedades de Capital, y efímera, ya que en la misma operación son entregadas a los socios de la sociedad supuestamente escindida. El otro motivo, porque el objeto de toda escisión es un conjunto patrimonial que constituye una unidad económica de la sociedad escindida, pero difícilmente puede tener tal consideración el conjunto de participaciones de otra sociedad; se añade además, que el carácter causal de nuestro sistema exige la existencia de una causa en los negocios patrimoniales sujetos a inscripción, y en el presente caso, la única modificación económica producida respecto de la sociedad supuestamente escindida es el reparto de un activo (las mencionadas participaciones objeto de un curioso viaje de ida y vuelta) entre sus socios; y por lo que respecta a la sociedad supuestamente beneficiaria, el único efecto es la pérdida del carácter unipersonal, al estar ahora participada por los socios de su antiguo socio único.

La DGRN realiza una explicación general sobre los intereses tutelados en la escisión y recuerda la tendencia a la simplificación presente en la normativa comunitaria y española más reciente.

Afirma a continuación, en el marco de una reflexión más amplia que lo esencial en la escisión parcial es que produzca una reestructuración de la sociedad para conseguir un mejor aprovechamiento de sus elementos, materiales, inmateriales y personales.

Dice después que  en el presente caso, las participaciones sociales que son objeto de la escisión cambian de sujeto de derecho, de la sociedad escindida a la beneficiaria, sin que -en contra de lo que afirma el registrador en su calificación- pueda entenderse que sea una adquisición nula por el hecho de que la sociedad beneficiaria adquiera sus propias participaciones, pues precisamente, el artículo 140.1.a) LSC admite la licitud de la adquisición derivativa de sus propias participaciones por la sociedad cuando «formen parte de un patrimonio adquirido a título universal», y, como ha quedado expuesto, en toda escisión parcial el traspaso patrimonial que comporta se produce por sucesión universal. Esta licitud del negocio de adquisición de las propias participaciones se justifica porque la misma es instrumental respecto del fin perseguido con la operación jurídica de reestructuración societaria. Tampoco puede compartirse el criterio que manifiesta el registrador cuando niega que las participaciones objeto de traspaso mediante la escisión constituyan una unidad económica de la sociedad escindida. Menciona en este momento la denominada escisión financiera a la que se refiere el artículo 76.2.1.ºc) de la 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, según el cual tiene la consideración de escisión la operación por la cual «una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio, al menos, participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero (…)».

Entra además en las razones del caso concreto: Como resulta del proyecto de escisión la justificación económica de la misma es la reestructuración del grupo societario familiar con separación del negocio inmobiliario que se desarrolla mediante la sociedad beneficiaria respecto del negocio de prestación de servicios de ingeniería y otras actividades que se desarrollan por otras dos sociedades del mismo grupo. Se trata de separar los riesgos propios de cada actividad, con racionalización de recursos y de la toma de decisiones y gestión separada de cada negocio del grupo; de este modo, el negocio inmobiliario que desarrolla la sociedad beneficiaria deja de estar participado por la sociedad escindida para estar participado directamente por la familia y poder llevar a cabo así el relevo generacional en dicho negocio separadamente de las demás actividades del grupo societario. Y es que, como expresa en relación con una escisión financiera el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de diciembre de 2017 (Sala Tercera) «(…) en principio, nada impide que, legítimamente, se pueda perseguir en la escisión, a la vez, un doble objetivo: lograr una reorganización empresarial conveniente y racional desde el punto de vista económico y, además, articular una sucesión ordenada en la dirección de las empresas implicadas en la escisión, de manera que se asegure la continuidad familiar, al permitir que sean los hijos de los socios que llevaban la dirección de aquéllas los que continúen al frente de la actividad en el futuro».

En definitiva, debe admitirse que una operación de reestructuración societaria como la analizada en el presente caso pueda llevarse a cabo como escisión parcial con las fundamentales ventajas de simplificación y con los efectos que se derivan de la disciplina establecida en la Ley 3/2009 respecto de la protección de socios y terceros, protección que, como afirma el recurrente, en el presente caso queda asegurada.

(*) Mary Bell Eastlake – Little Harbour; before 1951.

Reducción de capital y pago aplazado al socio: RDGRN 9-9-2019

 

La RDGRN de 9 de septiembre de 2019 (BOE de 4-11) estima el recurso presentado ante la negativa del registrador a inscribir una reducción de capital en la que parte del pago al socio se aplaza a un máximo de nueve meses después de adoptado el acuerdo.

No puede inscribirse una reducción de capital cuya ejecución queda aplazada, en parte, en cuanto a la restitución de las cantidades a los socios, como consta en la certificación del acuerdo de reducción. El art. 201 del RRM exige que en la escritura se consigne: 1.º La suma dineraria o la descripción de los bienes que hayan de entregarse a los socios, así como la declaración de los otorgantes de que han sido realizados los reembolsos correspondientes.

En el acuerdo, adoptado en una junta universal celebrada en marzo por acuerdo unánime de los tres socios se reduce el capital social en 947.406,00 euros, con la finalidad de devolverle a dicho socio la totalidad del valor de sus aportaciones sociales, por la misma cifra, reembolsándole 652.800 euros mediante la adjudicación de un inmueble, 101.570 euros en efectivo, y 193.036 euros quedaron aplazados de pago por el plazo máximo que finaliza el 20 de diciembre de 2019, debiendo efectuarse el pago mediante transferencia bancaria a la cuenta designada por el socio acreedor o mediante entrega de cheque bancario nominativo.

La DGRN, de entrada, señala que no se plantea problema alguno de protección de los intereses de los socios por el hecho de que sólo se devuelva el valor de las aportaciones de uno de los tres socios ni respecto de la naturaleza no dineraria de parte de las restituciones, pues el acuerdo de reducción se adopta por unanimidad de los socios.

Pero precisamente esa unanimidad y las consideraciones anteriores sobre el principio de autonomía de la voluntad […] conducen también a rechazar la objeción expresada por el registrador en la calificación impugnada respecto del aplazamiento de parte de la suma dineraria que haya de entregarse al socio, pues no existe norma imperativa que imponga el pago al contado del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social. La obligación de pago del crédito de reembolso derivado del acuerdo de reducción es una obligación dineraria (artículo 1170 del Código Civil), que admite aplazamiento por acuerdo de las partes, por lo que en un caso como el presente, a efectos de lo establecido en el artículo 201.3.1.º del Reglamento del Registro Mercantil debe estimarse suficiente la declaración del otorgante de la escritura sobre el hecho de la restitución del valor de las aportaciones y el aplazamiento de parte de las mismas, extremo este que deberá reflejarse en la inscripción conforme al artículo 202.3.º del mismo Reglamento.

 

La cuestión a mi juicio es clarísima y no admite discusión. Se habla del principio de igualdad de trato y también del consentimiento unánime de los socios. Recojo también lo que dice la DGRN en caso de que se estuvieran restituyendo aportaciones por debajo del valor nominal.

Es cierto que, como recordó este Centro Directivo en Resolución de 22 de mayo de 2018, cuando la restitución del valor se hace por debajo del nominal de las participaciones cuyo importe integra la reducción del capital social y dado que el sistema de protección de acreedores está fundamentado en que la responsabilidad se expande desde el centro de imputación de la sociedad al de los socios beneficiarios de la reducción mediante el mecanismo legal de la solidaridad (artículo 331.1), dicho sistema deviene inoperante o, al menos, se ve mermado si resulta que la restitución se hace por debajo de la par pues, como dispone el artículo 331.2 LSC, «la responsabilidad de cada socio tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social». Pero el presente no es en propiamente un caso de restitución del valor de aportaciones por debajo del nominal de las participaciones que se amortizan; y, como afirma certeramente el notario recurrente, el riesgo de perjuicio de acreedores sociales no existe, pues el aplazamiento en el pago de la suma dineraria que haya de recibir el socio que lo ha consentido es, respecto de los acreedores, «res inter alios acta» (vid. artículo 1257 del Código Civil).

Finalmente, sobre el aplazamiento:

Además, a efectos de lo establecido en los artículos 331 LSC y 201.3.1.º y 202.3.º RRM, debe entenderse que, en cuanto a la parte del valor de las aportaciones cuyo pago se ha aplazado, en realidad la restitución ya se ha efectuado mediante el reconocimiento del crédito del socio -por dicho aplazamiento- frente a la sociedad; crédito que en ningún caso gozará de la protección establecida en los artículos 331 y 332 LSC ni será preferente respecto de los acreedores sociales a que se refieren tales preceptos legales. No es que la ejecución del acuerdo de reducción haya sido aplazada, como afirma el registrador en su calificación, sino que tal acuerdo ya se ha ejecutado mediante el reconocimiento de un crédito dinerario a favor del socio cuyas participaciones sociales se amortizan.

 

* Edward Hopper «Hill and houses, Cape Elizabeth, Maine» (1927)