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Aumento de capital por compensación de créditos y derecho de asunción preferente en SL: la RDGSJFP de 7-2-2020

26 junio 2020

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Después de muchos meses, parece que el BOE vuelve a publicar Resoluciones. Todavía la semana pasada llevaban el nombre de siempre, pero ya desde esta empiezan a aparecer Resoluciones, fechadas en febrero, bajo el nuevo nombre de Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que en adelante, reseñaremos bajo la abreviatura RDGSJFP -que esperamos no tener que pronunciar nunca en voz alta-. Si no me equivoco, la primera RDGSJFP fue esta de 12 de febrero de 2020 (BOE de 24 de junio)

Dejo aquí apuntado que me parece un cambio de denominación innecesario y que no tiene a mi juicio justificación objetiva.

Creo que son 9 las que publica el BOE de hoy resolviendo recursos de calificaciones de registradores mercantiles. De todas ellas, me ha parecido especialmente interesante la  RDGSJFP de 7 de febrero de 2020.

Llama la atención en primer lugar que ocupa 15 páginas de BOE, pero los Fudamentos de Derecho ocupan apenas dos páginas y un poco más.

Se plantea en el presente recurso si para inscribir un acuerdo de aumento del capital social de  una  sociedad  de  responsabilidad  limitada  por  compensación  de determinados créditos es necesario cumplir las normas relativas al derecho de asunción preferente respecto de las nuevas participaciones sociales creadas. 

El caso a mi juicio, tiene fácil solución, pues parece clara la interpretación legal. Aquí comentamos ya en 2012, la RDGRN de 6-2-2010 los problemas interpretativos derivados de la generalización realizada por la LSC.

El problema y los antecedentes se explican en esta RDGSJFP:

La LSA de 1989 reconocía el derecho de suscripción preferente en  los  aumentos  de  capital  con  emisión  de  nuevas  acciones, aunque  el  contravalor  estuviera  constituido  con  aportaciones  no  dinerarias  (según  el artículo 159.2 del mismo texto legal, no habría lugar a tal derecho «cuando el aumento del capital se deba a la conversión de obligaciones en acciones o a la absorción de otra sociedad  o  de  parte  del  patrimonio  escindido  de  otra  sociedad»). […]

Este régimen era aplicable al aumento del capital social mediante compensación de créditos y así lo entendió esta Dirección General en Resolución de 19 de mayo de 1995, al considerar que dicho aumento queda sometido a la regla general de reconocimiento del derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones, con posibilidad de supresión del mismo mediante acuerdo de la junta general.

Ese mismo sistema se mantuvo en la LSRL de 1995. Para las Sociedades Anónimas se modificó con ocasión de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales y en cambio para las SL se produjo al promulgarse la LSC. Las razones del cambio pueden discutirse y su conveniencia de extenderlo a las limitadas también, pero no parece que existan dudas de que el derecho vigente es ese, con claridad. Algo de eso dice en su párrafo final la RDGSJFP.

Resulta  evidente  que,  al  margen  de  la  justificación  de  la  inicial  modificación  del régimen  del  derecho  de  suscripción  preferente  en  la  Ley  de  Sociedades  Anónimas invocada en el Preámbulo de la Ley 3/2009, de 3 de abril (vid. apartado IV, que se refiere a  razones  de  oportunidad  «para  adecuar  el  régimen  del  derecho  de  suscripción preferente  y  de  las  obligaciones  convertibles  al  pronunciamiento  de  la  Sentencia  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 18 de diciembre de 2008»), lo  cierto  es  que  se  introdujo  una  clara  limitación  del  ámbito  objetivo  del  derecho  de suscripción  preferente  que  -como  medida  de  opción  legislativa-  se  ha  establecido también respecto del régimen del derecho de preferencia respecto de las sociedades de responsabilidad limitada.

De esta exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos  en  que  la  extinción  de  los  créditos  contra  la  sociedad  a  cambio  de  las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad (cfr. la Sentencia  del  Tribunal  Supremo  de  23  de  mayo  de  2008  que,  al  referirse  a  la compatibilidad del derecho de suscripción preferente con dicha modalidad de aumento del capital social en el régimen entonces vigente de la Ley de Sociedades Anónimas, añade que «tampoco cabe descartar que el derecho de suscripción preferente pueda tener efectividad mediante el pago de sus créditos a los terceros acreedores por socios que se subroguen en su posición para recibir las nuevas acciones correspondientes»).

Pero  se  trata  de  hipótesis  que  dejan  a  salvo  la  adecuada  reacción  de  quienes  se consideren con derecho a cuestionar la validez del acuerdo de que se trate, mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo de aumento de capital social, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. artículos 204.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital y 7 del Código Civil). Esta  Dirección  General  ha  acordado  estimar  el  recurso  y  revocar  la  calificación impugnada

(**) Hiroshi Yoshida, El mar espumoso (1926)

 

Derecho mercantil online: una propuesta colaborativa

1 junio 2020

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Spyros Vassiliou, La Llegada 1966

 

Empieza hoy el segundo semestre del annus horribilis. Esperemos que sea mejor que el primero.

Lanzo una propuesta colaborativa. Como a estas alturas nos hemos hecho expertos en grabar videos y clases online, propongo hacer un Derecho mercantil online. La idea es dividir el programa en, pongamos, 30 temas, que cubran todo el temario, al menos el troncal o básico. El modelo se inspira en el que utiliza la plataforma Coursera, combinando video y texto complementario.

De cada tema se grabaría un video, de unos 10 minutos, que compartiríamos, por ejemplo, en un canal de youtube. A cada uno le acompañaría un documento, pongamos de 10 páginas, en el que se expliquen las claves del tema tratado.  Los alumnos deberían leer el documento antes de ver el video -y consultar la legislación relevante en cada caso o alguna jurisprudencia que se considere necesaria-. Eso también permitiría que a la hora de hacer las clases, que presumiblemente serán semipresenciales o directamente online, se pudiera partir de unos conocimientos básicos que ya podrían tener todos. Se podría crear un blog o similar donde estuvieran esos temas, o simplemente que los profesores los pusieran a disposición de los estudiantes en sus respectivas Aulas Moodle. Por supuesto, aunque el texto debería ser lo más ligero posible, se podría hacer remisiones que se quieran en la bibliografía, lo que incluye por ejemplo también recomendar lecturas adicionales, preferentemente de libre acceso online (por poner los ejemplos más evidentes, en el Almacén de Derecho o en Derecho Mercantil, como sabemos, hay material muy abundante -desde las Lecciones a los numerosos comentarios sobre temas más concretos-),

Esto no pretende sustituir a las clases, ni a los manuales, pero podría servir para establecer esos mínimos básicos de entrada. Igualmente, una vez cubiertos en cada tema los elementos más generales, se podrían también grabar otros videos -con sus correspondientes textos, con temas más concretos.

La propuesta se dirige esencialmente a académicos, pero también son bienvenidos abogados, jueces, notarios o registradores, por ejemplo.

Acompañaré en breve una propuesta de temario mínimo, para poder empezar a trabajar sobre ella.

A ver qué tal sale.