A propósito de un nuevo Manual de Derecho Mercantil

Está ya en su librería de confianza -acompañado de su versión digital, que sale a un lugar indeterminado del ciberespacio que todavía no es el metaverso- un Manual de Derecho Mercantil I que he tenido el honor y placer de coordinar asumiendo un encargo de la Editorial Atelier y del que ya ha he recibido una copia física. El llamado Power Book incluye por cierto un test de autoevaluación online que en mi opinión es muy útil.

En el origen de este Derecho Mercantil I está de una parte el Proyecto colectivo Derecho Mercantil Online, que comprende el temario tradicional de toda la asignatura -es decir, incluyendo también contratos, concursal y títulos-valores- en un formato algo distinto de este. En Derecho Mercantil online se combina, siguiendo el modelo de los cursos MOOC de la plataforma Coursera un video con un texto relativamente breve sobre cada una de las lecciones del programa (ahí también tenemos experiencia, en concreto en un Curso de Corporate Governance en el que tenemos más de 7500 inscritos de los cuales cerca de 800 lo han completado ya). En alguna ocasión, además de recomendar el visionado en casa, he utilizado estos videos en clase antes, durante o después de las explicaciones y creo que funciona bastante bien. Falta todavía alguna lección para estar del todo completo. Espero que lo esté en breve y también ampliar con algunas cuestiones más específicas que vayan más allá del temario general. Muchos de los participantes respondieron a una suerte de oferta pública, realizada en Twitter y en la entrada de este mismo blog llamada Derecho mercantil online: una propuesta colaborativa. y el resto hasta un total de 32 fueron reclutados siguiendo métodos más tradicionales de contactos y sugerencias de los primeros que se enrolaron.

De otro lado, los participantes en este Derecho Mercantil I proceden también de un grupo de trabajo amplio, en el que se ha realizado reuniones diversas, alguna Jornada o Congreso -por ejemplo, el III Congreso ON-LINE de Actualidad Mercantil. Medidas mercantiles en tiempos de pandemia (2020) -coordinado en este caso por el Profesor Daniel Vázquez Albert, grupo constituido también como SGR, aunque alguna reunión ha tenido un carácter más numeroso como la celebrada en la Facultad de Derecho de la UB en enero de 2020, donde nos reunimos cerca de 50 profesores de Derecho Mercantil para tratar ese día sobre el caso Bonpreu. La voluntad de continuar con esa iniciativa y reunirnos de manera periódica -dos al año, tal vez,- en las Universidades de Barcelona y otras cercanas se vio interrumpida por razones obvias. Ahí queda la opción de volver a reactivarlo.

Las personas que participan en uno y otro proyecto no son exactamente las mismas, aunque sí hay una identidad sustancial, pues son muchos los que repiten y en una mayoría de casos con temas distintos. De manera singular, en relación al Derecho Mercantil Online queríamos separarnos de nosotros mismos, no ser las mismas personas las que hicieran los mismos temas, porque ambos proyectos tienen finalidades algo distintas. Quiero destacar la procedencia diversa -12 Universidades distintas- de quienes aqui escriben, el listado está arriba, son 21. Son todos sobradamente conocidos y tratan temas en los que han trabajado mucho -por orden de aparición empezando por la Lección 1 a cargo del Profesor Quijano: UVa, UAB, UPN, UdG, UV, URJC, ESADE-URL, UB, UPF, UCM, URV, UM-. A mi juicio, esa diversidad de procedencias, también en lo referido a las Escuelas, es un valor añadido a esta obra. No es momento de prometer -y esto lo digo a título individual-, pero espero dentro de unos meses -unos 12 en concreto- poder anunciar la aparición del volumen II que complete el trabajo realizado.

Espero -aquí estoy seguro de hablar en nombre del colectivo- que este Derecho Mercantil I resulte de utilidad para sus principales destinatarios, nuestros estudiantes, pero también pueda ser apreciado por otros -hay muchos- interesados en nuestra disciplina. Naturalmente, mi opinión es la de una parte (muy) interesada, pero creo que el resultado es altamente satisfactorio, teniendo en cuenta además la alta calidad y el elevado número de manuales con los que todos los mercantilistas y naturalmente los que aquí escribimos, hemos aprendido Derecho mercantil. Para terminar, agradezco como coordinador la excelente predisposición desde el primer momento de todos los que han participado, y el encargo realizado por la Editorial Atelier a través de la Profesora Isabel Fernández Torres.

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Una de plagio y competencia desleal

La interesante Sentencia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de marzo de 2014 revoca la sentencia de instancia y declara la existencia de plagio de un catálogo de una gran superficie de bricolage (Brico Depôt) por parte de un competidor (Bricomart). Añade además, en aplicación de la cláusula general del artículo 5 (ahora 4.1) de la Ley de Competencia Desleal que se incurre en un supuesto de deslealtad.

El Juzgado Mercantil había rechazado los argumentos de la actora, que calificaba el catálogo como obra protegida por el art. 10.1.a de la LPI y sostenía que la demandada se apropiaba y aprovechaba de su labor creativa y esfuerzo intelectual y además alegaba que se incurría en una conducta desleal. Solicitaba además una indemnización de daños y perjuicios consistente en la remuneración que hubieran percibido si la demandada hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual. La demandada por su parte negaba que el catálogo fuera un producto sofisticado, singular o complejo, sostenía que las similitudes y coincidencias no eran mayores que las existentes en relación a otros catálogos del sector y defendía que no es una obra protegible por la LPI por no tratarse de obra literaria o del lenguaje ni original. Negaba la existencia de plagio y de actos de competencia desleal y en consecuencia no procedía indemnización alguna. La Sentencia de instancia desestima la demanda.

El recurso, que es aceptado en su práctica totalidad, reitera la existencia de infracción de derechos de autor y de actos de competencia desleal, considerando que existen errores en la sentencia de instancia en la aplicación de la normativa, así como falta de congruencia interna en la Sentencia y falta de valoración de todas las pruebas propuestas y practicadas por las demandantes. La SAP en una primera parte que comparto plenamente, declara que el catálogo es protegible (no se dice expresamente y no estoy del todo seguro pero por la manera en que se expresa esta Sentencia parece que la de Instancia -que no he podido localizar- lo negaba). Además, basándose en el exhaustivo informe preparado por el perito de la actora -y desestimando completamente el presentado por el perito designado judicialmente a propuesta de la demandada- es contundente a la hora de declarar la existencia del plagio. Me parece especialmente ilustrativo en esta sentencia la manera en la que se acogen los argumentos de la actora en base al informe de un perito y la forma en que se desestima totalmente el informe de otro. Magnífico ejemplo de la importancia de un buen informe pericial (del que se reproduce una buena parte y que en mi opinión resulta muy convincente: cfr. págs 4 a 7 de la Sentencia).

La Sentencia hace a continuación un buen análisis de la función de la cláusula general de la LCD (la actora en todo momento parece que se refiere únicamente a la cláusula general, evitando el recurso a la invocación de conductas al aluvión) y donde tal vez podría haber sido más sólido es en el momento de trasladar el argumento general al caso concreto: «A tenor de la doctrina que acabamos de exponer, consideramos que el hecho de plagiar el catálogo de Brico Depôt, instrumento fundamental de publicidad de los bienes y productos que oferta esta empresa, es objetivamente un acto contrario a las exigencias de la buena fe. La demandada no oferta al público sus productos por medios de publicidad de características propias, claramente diferenciados del medio de comunicación que utiliza la actora, como hacen otras empresas de la competencia, sino que para su estrategia de publicidad se aprovecha del esfuerzo ajeno, utiliza el instrumento básico de la estrategia de marketing de Brico Depôt para, copiando su modelo en lo esencial y fundamental, presentar al público un catálogo similar, que no contiene innovación o característica original alguna en cuanto a su estructura, formato, diseño, organización u ordenación en relación con el catálogo de la actora. De esta forma concurre en el mercado mediante una conducta publicitaria carente de mérito alguno, pues lo que hace es sacar provecho de la capacidad creativa, de la originalidad y, en definitiva, del mérito ajeno. Esta conducta significa un aprovechamiento del esfuerzo y la originalidad creativa ajena, contraria a las exigencias de la buena fe objetiva».

Finalmente, en materia de indemnización también se tiene en cuenta de manera muy significativa el informe del perito de la actora a la hora de fijar la indemnización: «[…] se deduce que la inversión directa en la realización del catálogo desde el año 2003 a la fecha del informe en julio de 2007, fue de 1.401.585 #. […] [E]l perito Sr. Valentín considera que la licencia ha de ser por un porcentaje significativo del coste y valor de la obra licenciada que sería entre el 40% y el 60%. Pues bien, a tenor de este informe estimamos que la licencia debe valorarse en el coste mínimo del margen que declara el perito (560.634 #), ya que no se analizan ni disponemos de datos de esas otras variables que según el informe podrían hacer fluctuar el valor de la licencia«.

¿Retorno cooperativo o competencia desleal?

La STS 6 de septiembre de 2013 prohíbe a la cooperativa Abacus realizar descuentos superiores al 5% en libros. Aún no he leído la Sentencia con detenimiento, pero sigo el caso desde hace tiempo. Como socio de Abacus desde 1982 podría decir que la sentencia es injusta y equivocada, pero por más que me pueda afectar, entiendo que a priori la posición del TS es adecuada.

Con las cooperativas pasa un poco como con Plutón. De repente dejó de ser un planeta y se creó la categoría ad hoc de plutoides: planetas enanos del sistema solar que están en la órbita de Neptuno. Parece que con posterioridad se incorporaron a esa categoría Eris, Makemake y Haumea. Claro, era difícil justificar una categoría para uno solo.

Volvamos a las cooperativas. ¿Son plutoides? digo ¿son mercantiles? ¿son sociedades mercantiles? ¿lo son en todo caso? ¿cómo distinguimos?. Las respuestas a estas preguntas van del no al sí pasando por el depende. Justamente, como tenemos un Abacus en el campus universitario suelo ponerlo como ejemplo de lo resbaladizo del concepto de Derecho mercantil o de la variedad de formas de ejercer la actividad de empresa.

De nuevo, como en algún caso anterior un resumen muy completo realizado por Comunicación Poder Judicial.

El Tribunal Supremo ha estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Gremi de Llibreters de Barcelona i Catalunya y la Confederaçió de Comerç de Catalunya, entre otros, y ha anulado la sentencia de 23 de septiembre de 2010 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada en el litigio que enfrenta a estas asociaciones contra Abacus Sociedad Cooperativa Catalana Limitada.

El Alto Tribunal estima en parte dicho recurso y resuelve que la cooperativa Abacus aplicó descuentos superiores a los permitidos en la legislación del libro, en el seno de la cooperativa de consumo.

En una sentencia fechada el 6 de septiembre de 2013, la Sala de los Civil del Tribunal Supremo anula los descuentos aplicados por la cooperativa Abacus que son superiores a lo dispuesto por la Ley de Libro de 2007 (5% sobre el precio de venta al público del libro).

Tras la entrada en vigor de dicha legislación, la cooperativa de consumo adoptó una fórmula que consistía en aplicar a sus socios un descuento directo del 5% del precio del libro, como contempla la legislación, y añadir un 10% a través de unos “puntos Abacus” a aplicar en la compra de un nuevo libro.

El Alto Tribunal resuelve que este comportamiento implicó la infracción del artículo 9 (apartados 3, 7 y 11.1.a) de la Ley de la lectura, del libro y de las bibliotecas.

El Tribunal Supremo declara en el fallo que constituyen actos de competencia desleal previstos en el artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de competencia desleal las siguientes prácticas:

La actuación denominada Nueva fórmula de ahorro cooperativo que realiza Abacus: consiste en la entrega de “puntos abacus”por importe del 10% del precio del libro adquirido, a aplicar en la compra de un nuevo libro, actuación que realiza simultáneamente al descuento legalmente establecido del 5%. Los puntos son acumulables.

(Infracción del artículo 9, apartados 3 y 7 de la Ley del Libro).

La actuación realizada por Abacus con motivo de la festividad de Sant Jordi en 2008. Entregó los “puntos abacus” durante los días 14 a 30 de abril, en lugar de limitarse al 23 de abril, fecha en la que se celebra el Día del libro.

(Infracción artículo 11, apartado 1, letra a de la Ley del Libro).

El Alto Tribunal condena a la demandada a cesar la actividad ilícita de manera inmediata, a abstenerse de utilizarla en el futuro, así como a abstenerse de realizar cualquier otra que suponga descuentos superiores a los permitidos legalmente.

También deber retirar del tráfico económico los folletos y cualquier otro medio de publicidad,en papel, en su página web, o en cualquier medio, en el que se haya materializado la violación.

No procede pronunciamientos de condena sobre el pago de las costas de los recursos de casación y apelación y de la primera instancia.

Un buen caso de marcas y competencia desleal: Funciona, Pascual y Don Simón

Es la STS de STS de 19 de junio de 2013, que está muy bien resumida en la nota de prensa realizada por Comunicación Poder Judicial.

Como ya he comentado alguna vez es interesante ver como ha ido evolucionando la jurisprudencia del TS afinando la aplicación de la LM y la LCD. Es destacable en ese sentido, el úlitmo párrafo de la nota de prensa, que he resaltado.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto el litigio que enfrentaba a las entidades Grupo Leche Pascual, S.A. y Corporación Empresarial Pascual, S.L., con la también mercantil J. García Carrión, S.A., relacionado con el uso de marca registrada y actos de competencia desleal.

Grupo Leche Pascual y Corporación Empresarial Pascual, como titulares de tres marcas que incluían en su denominación “Pascual Funciona” y, Grupo Leche Pascual, además, como comercializadora desde 2006 de una bebida de leche y frutas bajo la denominación “Pascual Funciona”, con una cuota de mercado del 40% en aquel momento, formularon demanda contra la empresa García Carrión con fundamento en que esta empresa desde agosto de 2008 había empezado a comercializar una bebida de zumo y leche bajo la denominación “Don Simón Funciona” y “Don Simón Funciona Max”, con una representación gráfica similar (fundamentalmente el primer producto).

En la demanda se acumulaban acciones marcarias y de competencia desleal. El Juzgado desestimó las acciones marcarias al no apreciar infracción, tras examinarlas únicamente desde la perspectiva de la prohibición de identidad y del riesgo de confusión (sin tomar en consideración la posible notoriedad de las tres marcas registradas). Sin embargo, al examinar las de competencia desleal, pese a entender que los comportamientos denunciados, imputados a Don Simón, no constituían actos de imitación, sí consideró que eran contrarios a la buena fe.

Esta sentencia fue recurrida por ambas partes. La demandante reiteró la existencia de infracciones marcarias, aunque no impugnó la desestimación de la declaración de actos de imitación. La demandada interesó la revocación del pronunciamiento del Juzgado acerca de la existencia de competencia desleal por comportamiento contrario a la buena fe.

La Audiencia confirmó la desestimación de las acciones marcarias y negó incluso su consideración de marcas notorias, aspecto que el Juzgado no había examinado, diciendo al respecto que la notoriedad afectaba solo a Pascual y no a Funciona. Pero estimó el recurso de Don Simón al considerar que la sentencia del Juzgado había incurrido en incongruencia por alterar la causa de pedir habida cuenta que en la demanda la acción de competencia desleal se había basado en una única conducta de imitación de la forma externa de presentación del conjunto del envase del producto.

Ahora, la Sala de o Civil del Tribunal Supremo, desestima el recurso de casación y estima el recurso extraordinario por infracción procesal, con el resultado de desestimar el recurso de apelación de D. Simón y de confirmar el fallo de primera instancia con dos únicas matizaciones: 1) suprimir de la condena a cesar en la conducta desleal la referencia al empleo de cualquier forma de presentación que incluya la palabra “funciona”, aplicado al mismo tipo de producto (leche y zumo de frutas) y 2) la publicación de la sentencia en dos diarios de tirada nacional se refiere a una información breve y sucinta del contenido de la sentencia.

Para llegar a ese fallo, la sentencia, de la que es ponente el magistrado D. Ignacio Sancho Gargallo, razona, en cuanto al recurso por infracción procesal, que la sentencia del Juzgado no fue incongruente con la demanda y que, por ende, no debió haberse estimado el recurso de apelación de Don Simón). El argumento que utiliza para ello consiste en que, aunque la demanda no era muy clara, cabe entender que la conducta de imitación del envase que se incardina en el art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) también denuncia un comportamiento susceptible de tipificarse en la conducta del art. 5 LCD (actual 4.1 LCD), esto es, la utilización por Don Simón del término “Funciona” para identificar un producto de zumo y leche que Leche Pascual venía comercializando desde antes, aprovechándose así de la inversión publicitaria y reputación de esta última empresa. Como consecuencia de su desestimación analiza si la conducta de la demandada fue contraria a la buena fe, y cuáles han de ser sus consecuencias, concluyendo que se da esta circunstancia de ir contra la buena fe, pues cabe apreciar el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno cuando se utilizan las prestaciones o los resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento, que fue lo que aconteció al usar Don Simón el término “Funciona” sobre el que se basaba la campaña publicitaria de Pascual, para trasladar a los competidores una oferta competidora respecto de un mismo producto, con presentación muy similar, y todo ello, justo después de realizarse dicha campaña y antes de que se consolidaran sus efectos o frutos.

Sin embargo, precisa el Supremo que las consecuencias de la actuación desleal no pueden ser las que fijó la sentencia de primera instancia, es decir, que la cesación de la competencia desleal no puede implicar una prohibición de utilizar en el mercado el término “Funciona” una vez transcurrido un plazo razonable en que pudo producir efectos la campaña publicitaria de Pascual. De ahí que se elimine de la condena la referencia a la prohibición impuesta a Don Simón consistente en que no empleara dicha expresión en lo sucesivo para designar el citado producto (leche y zumo de frutas) ya que, de lo contrario, se estaría reconociendo a Pascual un monopolio sobre el signo en cuestión que no le corresponde.

El recurso de casación analiza las infracciones marcarias con el mismo resultado desestimatorio que se alcanzó en la instancia. Para la Sala, el empleo por la demandada de la indicación “Funciona” junto a la marca notoria “Don Simón” en los envases de la bebida de leche y zumo de frutas que comercializa desde 2008 no genera en la mente del consumidor medio (normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) una conexión o vínculo con las marcas de la demandante que equivalga a su evocación. Para que exista infracción es necesario que mediante la evocación de la marca notoria, el empleo del signo controvertido conlleve un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca o perjudique su distintividad o notoriedad, y la inexistencia de dicho vínculo, que fue lo que declaró la Audiencia, no ha sido combatida en casación.

Competencia desleal y camisetas de equipos de fútbol: La SAP de Barcelona de 8-1-2013

Interesantísima la SAP Barcelona de 8 de enero de 2013 (ponente E. Boet) en la que Nike European Operations Netherlands BV se dirige contra Nosko Europa SL que comercializa camisetas que imitan a las oficiales de Nike de un elevado número de equipos de fútbol (FCB, ManU, PSG, Inter, Juventus, Arsenal entre otros).

El interés de la Sentencia radica a mi juicio en dos aspectos básicos: de una parte, el cuidado análisis de los artículos 11.2 y 12 LCD (imitación que comporta un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajenos y explotación de la reputación ajena con aprovechamiento indebido) distinguiendo uno de otro y descartando la aplicación de ambos a este caso (especialmente apartados 13 y 16). De otro lado, la aplicación del artículo 4.1 LCD (me gustaba más cuando era solamente el artículo 5) considerando que la demandada lleva a cabo una conducta objetivamente contraria a la buena fe, que constituye de acuerdo con la cláusula general un supuesto autónomo que es definido como de obstaculización en estos términos:

La conducta de la demandada obstaculiza el normal desarrollo de la actividad de NIKE por invadir su esfera de exclusiva, impidiendo, por ejemplo, la explotación de su posición concurrencial exclusiva en el mercado mediante la concesión de sublicencias o autorizaciones para la comercialización de las camisetas oficiales en el canal souvenirs, y, además, procurando a la demandada un provecho propio que no deriva de la eficiencia de sus prestaciones. La comercialización por la demandada, sin la debida autorización, de camisetas que imiten estableciendo un vínculo en la mente del público (sin necesidad de que se dé riesgo de confusión) con las camisetas oficiales patrocinadas y distribuidas en exclusiva por NIKE mediante la integración de los elementos identificativos de las camisetas oficiales sobre los que recaiga un derecho de exclusiva no es expresión de una conducta de competencia por méritos o por eficiencia de las propias prestaciones, sino de una conducta de obstaculización desleal de la actividad de NIKE en el mercado.

Carta al ex cliente de Digitalplus

Pensaba titular esto «El trato ofensivo al ex cliente de Digital Plus», o «La insultante carta al ex cliente de Digital Plus», pero no me gustan los títulos sensacionalistas. De todos modos, un poco ofendido sí me he sentido.

Primero como mero consumidor, abonado durante 15 años. Pagué en su día 15.000 pesetas de ¿fianza? que luego fueron convenientemente canjeadas (¿por un par o tres de mensualidades, por cine o fútbol a la carta? no lo recuerdo) a propuesta de ellos en el momento en que el original Canal Plus se convirtió en Canal Satélite Digital. Me piden ahora 300 euros. Debería haberlo estudiado con detalle en su momento. Visto ahora parece una buena inversión, sobre todo teniendo en cuenta que el descodificador cuya devolución me piden era un modelo ya bastante arcaico. Sí, de haberlo pensado mejor, en vez de invertir en sellos hubiera podido costear mil descodificadores (inversión de 15 millones) y ahora podría reclamar 300.000 euros. Caveat investor: los descodificadores de Digitalplus a diferencia de la mayoría de aparatos electrónicos se revalorizan con los años.

Me molesta ese tono de «nos volvemos a poner en contacto porque desde nuestra última comunicación …». Me enviaron la carta por correo ordinario. ¿Tan seguros están de que la recibí? ¿de que la leí?. Bueno sí, la recibí y la leí, pero ellos no lo saben a ciencia cierta, y no me parece correcto por su parte establecer presunciones en ese tono tan … tan iuris et de iure.

También me siento ofendido como aficionado a las condiciones generales y a las cláusulas abusivas. Me anuncian el cargo en concepto de «indemnización por retención indebida». Al margen de lo escandaloso de la cuantía me dicen que lo tengo que llevar a algún sitio, o llamar a alguien que me cobrará por venir a buscarlo. En cambio, en su publicidad insisten en que la instalación es gratuíta. Para rematar, no se conforman con esos 300 euros, pues me anuncian que «se verán obligados a iniciar las acciones legales pertinentes». Contra esto no tengo nada, al contrario. Hay gente que se molesta porque les dicen eso, pero mi reacción fue más de «venga, aquí os espero». Eso sí, no sé que más esperan obtener.

Llamé para protestar. Hablé con un contestador y le recité con vehemencia el artículo 82.1 del Texto Refundido: «estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». Sonó un pip y se cortó cuando dije lo de la buena fe. Se ve que se activó una palabra peligrosa. Yo soy más de claúsula general que de supuestos concretos, pero aún así, tenía preparada la lectura del 85.6: cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Dos apuntes más, para no dejarlo todo en un tema personal: un par de cuestiones conectadas con esto de criticar por vía de web. Por un lado una reciente noticia relativa a tripadvisor: didn’t defame hotel by putting it on ‘top 10 dirtiest’ list. Website operators that base their rankings of goods or services on the «unverified» views of online users cannot be sued for defamation, a US judge has said.

De otra parte, la interesante STS de 22 de noviembre de 2010. Un usuario descontento con el trato recibido y la calidad del servicio prestado por una empresa de alquiler de embarcaciones de recreo, realizó de manera reiterada comentarios críticos sobre ella en foros de internet conocidos en el sector. El TS debe resolver sobre la vulneración de los artículos 9 (actos de denigración) y 5 (cláusula general) de la Ley de Competencia Desleal. Por decirlo rápido. No hay denigración («Nos encontramos ante unas manifestaciones de desahogo que, lejos de la molestia que puedan ocasionar a la actora, en modo alguno tienen entidad para constituir un acto lesivo de su reputación, y, consiguientemente, su crédito en el mercado no resulta afectado«) y en línea con su jurisprudencia reiterada, está mal invocado el artículo 5 («si una conducta tiene la apariencia formal de ser subsumible en el art. 9, la falta de idoneidad del acto para ser denigratorio, aunque no haya buena fe, no permite suplir el ilícito del art. 9 por el del art. 5 LCD, afectando a la sustantividad de éste»). Vale la pena leerse la Sentencia.

EPÍLOGO

Debo admitir, pese a todo, que la comunicación resultó efectiva. El día antes de expirar el plazo procedí a devolver el equipo. Y no voy a decir que nunca más quiero tratos con ellos. Al fin y al cabo, no es nada personal, son solo negocios y si me hacen una oferta que no pueda rechazar …

Los peligros de la Ley de Competencia Desleal (para el abogado que la alega)

Me llama la atención una constante en bastantes Sentencias -no solamente del Supremo sino también de Audiencias- que aplican (o no) la Ley de Competencia Desleal. Se percibe una cierta irritación ante la alegación indiscriminada de la LCD, ya sea de sus comportamientos concretos o de la cláusula general. Tengo la impresión de que en la primera década de vida de la Ley cuajó la idea de que «llega donde no llegan otras», lo que era cierto en parte, entre otras cosas por la coexistencia con la entonces decrépita LEC o por la falta de plena sintonía de la Ley de Marcas de 1988 con la Directiva comunitaria. Eso generó, creo, una perniciosa práctica de cita por aluvión que molesta especialmente a los jueces, obligados a pronunciarse sobre alegaciones poco fundamentadas.

Ya desde las primeras Sentencias del Supremo aplicando la Ley se percibió un trazo mucho más fino. De entrada se concretaba la relación entre la cláusula general y los supuestos concretos. Más adelante se iba perfilando la función de los distintos tipos. Además también se empezó a distinguir las infracciones marcarias de las conductas desleales conforme la LCD. Todo ello con un objetivo que casi podríamos reducir a leyes fundamentales:

No me haga usted alegaciones a peso. Sobre todo no me acumule comportamientos sin fundamentarlo.

No me alegue una conducta concreta cuando debiera alegar otra distinta. Elija bien.

No invoque la cláusula general en vano.

Y si incumple esas reglas, prepárese porque lo voy a destacar, y si tiene usted un cliente que se lee la Sentencia le puede poner luego en un apuro.

Ejemplos muy claros de lo dicho pueden verse en muchas Sentencias, en las más recientes se aprecia cada vez de manera más reiterada y evidente. De las últimas que he visto, la STS de 16-11-2011 (L’Oreal v. Coty Astor) (cfr. para un comentario el blog de J. Alfaro y el blog de J.B. Faylos) o la STS de 22-11-2011 (Azkaran vs Canal Salud 24 y Unbit Software (cfr. para un comentario el blog de J. Alfaro), en donde entre otras cosas se deja caer que si el propio demandante no se cree la invocación a la cláusula general, el Tribunal no le va a hacer el más mínimo caso: «sin embargo sucede que la argumentación combatida se formuló con el carácter de «a mayor abundamiento».

El caso del administrador desleal

Leía hace poco en el blog del Profesor Alfaro esta Sentencia de la AP de Madrid relativa a la no infracción de la prohibición de competencia del administrador por el hecho de que su señora constituyera una sociedad competidora.

Recordé esta otra del TS, de 5-12-2008 que se pronunciaba sobre el alcance de la prohibición de competencia del artículo 65 LSRL (actual artículo 230 LSC, aunque ligeramente deconstruido). «Fija como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses».

Un socio interpuso demanda solicitando que se declarase la nulidad de un acuerdo de Junta, en el que se acordaba la continuidad de dos personas en su condición de administradores de la sociedad limitada, al considerar el demandante que habían incurrido en competencia desleal. Los demandados alegaron que no concurrían las causas legales de cese ya que aunque admitían haber constituido una sociedad con el mismo objeto que la codemandada, de la que eran administradores, esta sociedad no llegó a realizar actividad alguna. La sentencia de primera instancia estimó la demanda por considerar que no es preciso que se acredite que se ha producido un perjuicio efectivo a la sociedad, sino que basta con que se dé un eventual conflicto de intereses; y que la situación prevista en el artículo 65 LSRL debe darse en el momento en el que se adopte el acuerdo social, por lo que resulta indiferente que la sociedad fuera disuelta muy poco después del acuerdo social impugnado. La Audiencia Provincial revocó esta sentencia y desestimó la demanda por considerar, en síntesis, que la falta de actividad, a excepción de la constitución de la sociedad, impide la consideración de que en el momento de la demanda los demandados se encontraran incursos en la prohibición; que la sociedad estaba liquidada a la fecha de la demanda y que la parte demandante no accionó con anterioridad conforme le faculta el artículo 65.2 LSRL, por lo que resulta indiferente la solicitud judicial de Junta.

De una parte, advierte el TS que «dado el fin de la norma de proteger el interés de la sociedad y la interpretación estricta que la jurisprudencia impone respecto al cumplimiento del deber del administrador en este punto, por lo que las SSTS que cita aprecian la existencia de competencia desleal a pesar de que la situación había cesado previamente a emprenderse acciones legales«. Sobre la infracción de la prohibición de competencia desleal a los socios-administradores de una SRL por constitución de una sociedad con idéntico objeto señala el TS que «el artículo 65 LSRL, que exige la lealtad en el ejercicio del cargo de administrador (reforzado por Ley de Transparencia y STS 21-7-2006) impone a los administradores, como obligación negativa, la prohibición de concurrencia, que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competitivas del administrador, autorice expresamente a ejercerlas, por lo que incurre en su vulneración el administrador que sin tener la autorización requerida vulnera la prohibición; y se ajusta a esta regla el acuerdo de la junta general que ordena su cese (STS 11-4-2007). La prohibición del artículo 65 LSRL fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto (STS 9-9-1998), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio-administrador (STS 6-3-2000)«.

En un repaso de su propia jurisprudencia, según el TS «la normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas (STS 12-6-2008). En consecuencia con esta doctrina, este tribunal tiene declarado que el hecho de que al tiempo de acordarse la exclusión de la sociedad no fuera la administradora la recurrente no excluye la aplicación del precepto, pues no exige la actualidad en el cargo (STS 26-1-2006) y se registran ejemplos en nuestra jurisprudencia que estiman acreditada una actuación de deslealtad cifrada en la prohibición de concurrencia por la constitución de una sociedad con idéntico objeto (SSTS 1-10-1986, 7-11-1986, 19-4-2004), considerada como acto de efectiva concurrencia «aun cuando desafortunadamente, la sociedad constituida no pudo adjudicarse proyecto alguno» (STS 6-3-2000), de donde se infiere que el daño que origina la actividad competitiva no se funda en su carácter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso (STS 28-6-1982)». El TS concluye que en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial debe casar la Sentencia de la AP.