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Sobre el concepto de grupo en el artículo 42 del Código de Comercio a efectos del concurso

26 abril 2017

La STS de 15 de marzo de 2017 revoca la SAP de Barcelona de 11 de diciembre de 2013 (que habíamos tratado aquí )  al considerar que hay grupo en el caso en que una persona física sea la que ejerce el  control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora.Con buen criterio -a mi juicio- el TS dice, empleando algunos argumentos del voto particular de la SAP (con el que habíamos mostrado conformidad) lo siguiente:

4.- La cuestión más controvertida que se plantea en este recurso, y que no ha sido abordada con anterioridad por esta sala, estriba en que quien ejerce el control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora no es una sociedad mercantil sino una persona física. Como se ha expuesto en los antecedentes del caso, tanto la concursada, Cubigel, como su acreedora, Koxka, son sociedades unipersonales. Sus respectivos socios únicos son, a su vez, sociedades mercantiles cuyo capital social pertenece en un 65% y 79%, respectivamente, a una persona física, D. Jesus Miguel . Esta persona física dispone por tanto de los mecanismos societarios para adoptar cualquier decisión tanto en la sociedad concursada como en la sociedad acreedora, por lo que ejerce control sobre Cubigel y Koxka en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio . Ambas sociedades comparten el mismo administrador societario, una sociedad mercantil, que ha designado a una misma persona física como representante. Los principales ejecutivos de ambas sociedades disponen de poderes cruzados que les permiten indistintamente actuar en nombre de una u otra sociedad. Por tanto, la situación de control mediante mecanismos societarios es clara, aunque el control ejercido sobre la deudora y la acreedora por la persona física que se encuentra en la cúspide del grupo sea indirecto, puesto que se ejercita a través de otras sociedades, que son las socias únicas de las sociedades deudora y acreedora y que, a su vez, están participadas mayoritariamente por esa persona física. Pero esa persona física dispone de la mayoría de los derechos de voto de las socias únicas de las sociedades involucradas en el concurso, una como deudora y otra como acreedora.
5.- Si existe control, en este caso mediante mecanismos societarios como es la titularidad mayoritaria del capital social de las sociedades que son socias únicas de las sociedades deudora y acreedora, no puede decirse que estemos ante un grupo horizontal o por coordinación, excluido del concepto de grupo societario del actual art. 42.1 del Código de Comercio , por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no es una sociedad mercantil. Sigue siendo control societario, plasmado en la disponibilidad de la mayoría de los derechos de voto de la dominada, situación prevista en el art. 42.1.a del Código de Comercio como una de las que hacen presumir la existencia de control.
6.– La controversia se plantea en torno a si al ser una persona física la que ejerce tal control sobre varias sociedades, en concreto la concursada y su acreedora, puede considerarse que estas se encuentran integradas en un grupo de sociedades a efectos del concurso y, por tanto, la sociedad acreedora tiene la condición legal de persona especialmente relacionada con la sociedad concursada, o si al no ejercitarse el control por una sociedad mercantil sino por una persona física, no existe grupo de sociedades a efectos del concurso y, por tanto, la sociedad acreedora no es una persona especialmente relacionada con la deudora y su crédito no debe subordinarse.

 

7.- Este tribunal considera que la remisión de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal al art. 42.1 del Código de Comercio se refiere al criterio determinante de la existencia del grupo de sociedades, esto es, el criterio del control, sea actual o potencial, directo o indirecto, establecido en tal precepto. Esta remisión permite excluir del concepto de grupo, a efectos del concurso, a los grupos paritarios, horizontales o por coordinación, que antes de la reforma operada por la Ley 16/2007, de 4 de julio, eran también considerados grupos societarios, a efectos del art. 42 del Código de Comercio y de las normas que se remitían a tal precepto, cuando existía una «unidad de dirección». Solo entra dentro del concepto legal de grupo de sociedades los de carácter jerárquico. Pero para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o puede ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión.
8.- El art. 42 del Código de Comercio , y en concreto su apartado primero, es una norma ubicada en el título del Código de Comercio que regula las obligaciones contables y los libros de los empresarios (arts. 25 a 50 ), no en el título primero del libro segundo, dedicado a las compañías mercantiles, que contiene las disposiciones generales de la regulación de estas compañías. Es por ello que, por razones sistemáticas, ha de interpretarse que el precepto contiene elementos que solo son relevantes a efectos contables y que, por tanto, son irrelevantes a otros efectos cuando una norma legal se remite a ella para definir qué debe entenderse como grupo de sociedades, como es el caso de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal.
9.- Las obligaciones contables de las sociedades mercantiles son diferentes de las que afectan a otros empresarios, como por ejemplo los empresarios personas físicas. El art. 34.1 del Código de Comercio impone a todo empresario la obligación de formular las cuentas anuales de su empresa al cierre del ejercicio. De esta obligación no quedan excluidos los empresarios personas físicas, sin perjuicio de que el control que se haga del cumplimiento de esta obligación sea en la práctica mucho menor que en el caso de las sociedades mercantiles. Pero los empresarios personas físicas no tienen obligación de dar publicidad de sus cuentas anuales. El art. 365 del Reglamento del Registro Mercantil impone a las sociedades mercantiles la obligación de dar publicidad a sus cuentas anuales mediante su depósito en el Registro Mercantil. Los empresarios individuales están exentos de esta obligación de depósito, puesto que ni siquiera es obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil, salvo que se trate de navieros ( art. 19 del Código de Comercio ). La consolidación de cuentas por parte de la sociedad dominante tiene por finalidad preservar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad dominante, pues la existencia del grupo de sociedades puede distorsionar gravemente la imagen fiel de esta situación si no se consolidan las cuentas. Esta finalidad se engarza directamente con la función de la publicidad que es consecuencia del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Por eso se impone a la sociedad dominante la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, a fin de que quienes los consulten puedan tener un conocimiento cabal del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad dominante. Y para determinar cuándo concurre esa obligación, el precepto define qué ha de entenderse por grupo de sociedades.

10.- Por tanto, el primer inciso del precepto solo tiene por finalidad determinar quién está obligado a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, obligación que afecta exclusivamente a las sociedades mercantiles que ejerciten el control en un grupo societario de carácter jerárquico y por tal razón sean consideradas como sociedades dominantes.La segunda parte del precepto es la relevante a efectos de la remisión contenida en la disposición adicional sexta de la Ley Concursal , no la primera, que solo tiene una finalidad contable irrelevante para el concurso.

11.– Si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 del Código de Comercio , para que exista un grupo societario a efectos de la Ley Concursal, es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio , y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación.

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Acción rescisoria concursal

7 noviembre 2016

La sts-26-10-2016 (ponente: Vela Torres) resuelve una cuestión de interés referida a una acción rescisoria planteada en relación a dos actos distintos realizados en momentos diferentes. De una parte, la constitución de una hipoteca en garantía de deudas futuras y de otro lado una cesión de créditos. El recurso de casación se basa en dos motivos.

 El primer motivo  al amparo del art. 477.2.3º LEC , por infracción del art. 71.4 LC , en relación con la jurisprudencia configuradora del concepto jurídico indeterminado del perjuicio en la acción rescisoria concursal (SSTS núm. 629/2012, de 26 de octubre ; 652/2012, de 8 de noviembre); y con la doctrina jurisprudencial sobre los pagos efectuados en el periodo sospechoso (SSTS núm. 487/2013, de 10 de julio ; y 692/2012, de 26 de octubre). En el desarrollo del motivo se alega resumidamente, respecto de la constitución de la hipoteca, que la misma era necesaria para la continuación de la actividad empresarial y, por tanto, no perjudicial. Y en cuanto a la cesión de créditos, el mero hecho de haberse realizado en el periodo sospechoso no es suficiente para considerarla perjudicial para la masa, cuando no hay otros elementos de juicio para ello.  Como el motivo se refiere a dos operaciones diferentes, constitución de hipoteca y cesión de créditos, se resolverá separadamente cada uno de los submotivos, tras hacer unas consideraciones comunes sobre la jurisprudencia de esta Sala en relación con el concepto de perjuicio en la acción rescisoria concursal, ya que se invoca la supuesta infracción de tal doctrina.

En primer lugar, extracto algunas de las ideas referidas al concepto de perjuicio en la acción rescisoria concursal.

Existirá perjuicio cuando, de forma injustificada, haya una disminución efectiva del patrimonio que debe conformar la masa activa del concurso, lo que se producirá si como consecuencia del acto se desvaloriza el patrimonio objeto del procedimiento concursal, lo que impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, sin que sea necesario que entre el acto del deudor y la situación de insolvencia que da lugar a la declaración de concurso haya una relación causal. En el caso de la constitución de garantías reales, debe partirse de la base de que las mismas tienen un carácter accesorio, se instituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal ( artículo 1.857 CC) y, desde este punto de vista, la valoración del perjuicio resultante de la constitución de la garantía para la masa activa queda condicionado, en principio, al juicio que pueda merecer la pertinencia de su constitución, en atención al negocio jurídico garantizado y al momento de su celebración, próximo a la situación de insolvencia.

La sentencia de esta Sala núm. 629/2012, de 26 de octubre , declaró que: «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación» .

 […]

 Cuando el acto impugnado consiste en la constitución de garantías sobre bienes del deudor, la jurisprudencia ha concretado más el concepto de perjuicio, por ejemplo, en las sentencias núm. 58/2015, de 23 de febrero , y 143/2015, de 26 de marzo , al decir:

«La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque “implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito” ( Sentencia 100/2014, de 30 de abril )».

En este caso concreto concluye el TS que la constitución de la hipoteca en garantía de deudas futuras no supuso perjuicio para la masa.

 “Si aplicamos los criterios expuestos a la constitución de la hipoteca litigiosa, no podemos considerar que perjudicara a la masa, porque no supuso perjuicio patrimonial injustificado. Al contrario, al no garantizar el pago de deudas preexistentes, sino el de deudas futuras contraídas por la recepción de suministros imprescindibles para el mantenimiento de la actividad empresarial de Dipolack, lo que hacía era contribuir a la subsistencia de la empresa y a que siguiera funcionando, lo que supondría la generación de nuevos activos con los que cumplir con el resto de sus acreedores. Es decir, el sacrificio patrimonial que podría suponer la constitución del gravamen tenía como contrapartida el aseguramiento del suministro durante un largo periodo de tiempo -siete años- y, desde ese punto de vista, estaba justificado”.

Se refiere luego a la otra cuestión:

En cuanto a la cesión de créditos, es cierto que su mera realización en los dos años anteriores no conlleva per se que sea rescindible. Pero aparte de que el elemento temporal en este caso sí es muy significativo, puesto que la operación se realizó tres días antes de la solicitud de concurso, no es la razón decisiva por la que la Audiencia confirmó su rescisión, sino que lo determinante es que la deudora se desprendió de unos activos (los créditos) sin contrapartida suficiente, lo que redunda en el sacrificio patrimonial injustificado que constituye el perjuicio.

Conforme a lo expuesto anteriormente, fuera de las presunciones legales ( art. 71.4 LC ), habrá perjuicio para la masa siempre que la administración concursal demuestre que si no se hubiera producido el acto impugnado, la composición de la masa activa tendría un mayor valor.

En relación al segundo motivo de casación se entra en el siempre interesante y muy casuístico tema de los actos ordinarios de la actividad empresarial o profesional del deudor realizados en condiciones normales.

En el desarrollo del motivo, se arguye resumidamente que no se han tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en ambas operaciones – constitución de hipoteca y cesión de créditos-, lo que contraría la doctrina de esta Sala sobre la realización de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor, excluidos de la rescisión” (se resuelve solamente respecto de la cesión de créditos por haberse estimado el submotivo anterior relativo a la hipoteca).

 1.- El art. 71.5 LC exige una doble condición para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión: que sean actos ordinarios ligados a su actividad empresarial o profesional y que se hayan realizado en condiciones normales. Las sentencias de esta Sala núm. 740/212 de 12 de diciembre, 487/2013, de 10 de julio , y 488/2016, de 14 de julio , señalaron que el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.2 CCom , que en su formulación más reciente excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran perjuicio. Como advierte la sentencia núm. 41/2015, de 17 de febrero, con cita de la indicada 487/2013 : «[p]ara ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional». La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate». Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales».

 Desde esta perspectiva, la cesión de créditos para pagar a unos de los acreedores, no puede considerarse un acto ordinario en los términos que hemos expresado, dadas las condiciones en que se realizó y que ya hemos explicado: sin que fuera un modus operandi habitual en la empresa, cuando ya estaba en insolvencia y para beneficiar a un acreedor que ya tenía garantizado su crédito con una hipoteca. Y no solo no fue un acto ordinario, sino que se realizó en un momento y de una forma que no puede calificarse de normal.

Así, concluye con esta afirmación: La dación en pago es legítima, pero no es un acto ordinario, y llevada a cabo tres días antes de la solicitud de concurso, muestra que la satisfacción del crédito no se hizo en condiciones normales.

Sobre la necesidad de una «justificación añadida» para condenar a los administradores sociales a la cobertura total del déficit concursal

20 junio 2016

La STS de 9 de junio de 2016 (ponente Sarazá Jimena) vuelve sobre la relevante cuestión de la cobertura del déficit concursal, exponiendo el problema y la solución con mucho orden y claridad. Salvo algún retoque leve -meramente formal- hemos mantenido íntegro el razonamiento del FD Undécimo.

En el recurso se cuestiona la aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho del art. 172.bis LC en la redacción dada por la Ley 38/2011. El art. 172.3 LC, en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al art. 172.bis LC, en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 LC y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011.
En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”».
En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En nuestro caso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, por lo que resulta de aplicación el art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014. Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.
Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social – y, al fin, a la sociedad – y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
La sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, al imponer la condena a la cobertura del déficit concursal, no valoran la gravedad de las conductas determinantes de la condena, teniendo en cuenta los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, la gravedad de las irregularidades relevantes en la contabilidad y el incumplimiento del deber de colaboración con los órganos del concurso.
La única argumentación que se contiene en las sentencias de instancia es la que justifica que ambos administradores han participado en las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable y que «no ha sido posible determinar en qué medida la insolvencia ha sido generada o agravada por ambos administradores sociales» (sentencia del Juzgado Mercantil), por lo que su responsabilidad debe ser solidaria pues «no se observa ni acredita que ninguno de los Administradores haya participado causalmente en mayor medida que el otro en la determinación de la calificación del concurso».
Existe un salto lógico, porque antes de llegar a ese punto (la individualización de la condena a la cobertura del déficit cuando son varias las personas condenadas) era preciso, como premisa previa, exponer las circunstancias objetivas, relacionadas con los criterios normativos a que responden las distintas causas de culpabilidad apreciadas, que justificaran la condena a la cobertura del déficit concursal, y la condena a la cobertura total de dicho déficit, y las subjetivas relativas a la imputación a los condenados de tales circunstancias que justificaban la condena a la cobertura parcial o total del déficit. En definitiva, la «justificación añadida», en la expresión acuñada por la jurisprudencia. Solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso», tal como exigía el último párrafo del art. 172.bis LC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso.
La ausencia de esa «justificación añadida» que justifique, en los términos expuestos, la condena a la cobertura total del déficit, determina que estos dos motivos deban ser estimados y que el pronunciamiento que condena a los administradores sociales a la cobertura de la totalidad del déficit concursal deba ser revocado

La determinación del ámbito temporal relevante de pertenencia de una sociedad al mismo grupo que la concursada a efectos de considerar el crédito como subordinado

3 mayo 2016

La STS 4-3-2016 (ponente: Sancho Gargallo) trata exactamente el tema que enuncia el (larguísimo) título. He querido mantener el mismo que el de un comentario que publiqué en 2006 en el Anuario de Derecho concursal. Aunque el marco normativo no es exactamente el mismo que entonces, sí lo es el problema. La solución que defendí coincide con la conclusión del TS. La Sentencia también ha sido objeto de comentario por el Profesor Juan Sánchez-Calero: ¿Cuándo es relevante afirmar que existe una relación de grupo?.

Cabe señalar que en este tema concreto el TS da la razón al recurrente y se aparta del criterio que defendieron el Juzgado Mercantil y la Audiencia. No obstante, el recurso se desestima.

La discusión radica en la interpretación que debe darse al artículo 93.2.3 de la Ley Concursal. Se discute sobre la versión de 2009 (redacción dada por el RDL 3/2009, de 27 de marzo): «(S)e consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: […] 3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado»

El TS explica la decisión del Juzgado Mercantil luego ratificada en la Audiencia

 [E]l juzgado mercantil […] entiende que la condición de sociedad del grupo debe tenerse en consideración al tiempo de la declaración de concurso y no en el momento del nacimiento del crédito, pues la remisión del ordinal 3º del art. 93.2 LC al ordinal 1º lo es únicamente respecto de los socios y no de las sociedades del grupo. De tal forma que, como al tiempo de la declaración de concurso Banca Cívica controlaba indirectamente, a través de otras dos sociedades, el 65% del capital social de la concursada, debía subordinarse su crédito, conforme al art. 93.2.3º LC. A mayor abundamiento, el juzgado razona que, en todo caso, los créditos reclamados eran posteriores a abril de 2009, de tal forma que, aunque se aplicara la interpretación pretendida por Banca Cívica, al tiempo del nacimiento de los créditos esta entidad ya tenía el 65% del capital de la concursada, por lo que no habría duda del control que ejercía sobre la sociedad concursada y por ello de su condición de persona especialmente relacionada con el deudor. La Audiencia desestima el recurso del banco y confirma el criterio del juzgado. Ratifica la interpretación del art. 93.2.3º LC , en el sentido de que la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada debía darse al tiempo de la declaración de concurso y no al nacimiento del crédito: «(L)o decisivo para la subordinación del crédito, como resulta del tenor literal del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , es la existencia de esa situación al tiempo de la declaración de concurso, lo que supone una situación privilegiada, la posibilidad de haber tenido acceso a la información económica de la concursada y el potencial uso de esa información de cara al concurso». Pero aun cuando se entendiera lo contrario, que la condición de sociedad del mismo grupo debía darse al tiempo de nacimiento del crédito, la Audiencia razona que también concurría en este caso: «Con anterioridad al mes de Febrero de 2.009, teniendo Al Andalus Inmobiliario, S.A.U., el 40% del capital social de “Promoción Inmobiliaria Edificarte, S.A., también pudo existir la situación de grupo de sociedades, que, aunque se presuma, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, teniendo una sociedad el 50 % de las acciones de otra, basta para su existencia, sin embargo, como resulta también del mismos precepto, que una sociedad ostente o pueda ostentar, directamente o indirectamente, el control de otra». Y, aunque se entendiera que los créditos eran anteriores a abril de 2009, también se daría aquella condición, pues el banco tenía el 40% del capital social de la concursada.

El recurso de casación:

El motivo se funda en la «incorrecta aplicación del momento en el que debe concurrir el concepto de “grupo de sociedades” previsto en el apartado 3º del artículo 93.2 de la Ley Concursal para ser considerado “persona especialmente relacionada con el deudor”, conforme se indica en el artículo 92.5º de la misma Ley ».

El momento temporal relevante, según el TS es el del nacimiento del crédito:

Podría pensarse que el momento relevante es la declaración de concurso, en cuanto que determina la formación de la masa pasiva con los créditos concursales en ese momento existentes (art. 49 LC), mediante su reconocimiento y clasificación. Pero frente a esta interpretación, nos parece más adecuado optar en su lugar por otra que atiende a la ratio que justifica esta condición de persona especialmente relacionada con la concursada.

Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces.

De este modo, una interpretación sistemática del art. 93.2 LC con los arts. 92.5 y 71.3.1º LC, en cuanto que el primero es auxiliar de los otros dos, y teleológica, de la finalidad perseguida en cada caso, conduce a referir la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada al momento en que el desvalor que encierra esta vinculación justifica la subordinación de un determinado crédito o la sospecha de perjuicio de un acto de disposición patrimonial. En el primer caso, el crédito nace en el contexto de esta vinculación, y en el segundo, el acto de disposición se realiza también bajo este contexto de vinculación.

La Sentencia realiza una referencia al concepto de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC, que dejo para otro momento y concluyo con la explicación de porqué a pesar de dar la razón al recurrente se desestima el motivo

Desestimación del motivo. Bajo esta noción de grupo, que ya operaba antes de la Ley 38/2011, respecto del art. 93.2.3º LC , debemos analizar si la concursada formaba parte del mismo grupo que Cajasol (que luego fue Banca Cívica y, más tarde, Caixabank), en cuanto que estaba sujeta a un mismo control directo o indirecto al tiempo en que nacieron los créditos concursales objeto de clasificación. Cajasol era socia única de Corporación Empresarial Cajasol, S.A.U., que a su vez era socia única de Al Andalus Inmobiliario, S.A.U., quien hasta febrero de 2009 tenía el 40% del capital social de la concursada, y a partir de febrero de 2009 pasó a tener el 65%. Con arreglo a las presunciones establecidas en el apartado 2 del art. 42 CCom , no hay duda de que a partir febrero de 2009 existía esa relación de control, pues poseía la mayoría de los derechos de voto. La sentencia de primera instancia, después de razonar por qué, expresamente declaró que los créditos concursales de Banca Cívica eran posteriores a febrero de 2009, aunque lo hizo al hilo de un razonamiento de refuerzo para justificar el carácter subordinado de los créditos de Banca Cívica. Esta declaración quedó ratificada por la Audiencia, al desestimar el recurso de apelación. Sin embargo, Caixabank (sucesora de Banca Cívica), sin impugnar aquella declaración y la justificación dada al respecto por el tribunal de instancia, al desarrollar el motivo de casación parte o se apoya en una premisa distinta (los créditos eran anteriores a 2005). Con ello incurre en una falacia, comúnmente denominada petición de principio (la proposición a ser probada se incluye implícita o explícitamente entre las premisas). Bajo la premisa de la que parten los tribunales de instancia de que los créditos son posteriores a febrero de 2009, en que Banca Cívica, a través de otras dos sociedades unipersonales, pasó a ser titular del 65% del capital social de la concursada, es claro que existía la relación de control que justifica, de acuerdo con la doctrina expuesta, la existencia de la relación de grupo. Por tanto, aunque tiene razón Caixabank (sucesora de Banca Cívica) en la interpretación del art. 93.2.3º LC , carece de efecto útil, y por ello debe desestimarse el motivo.