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La mayoría del 201 LSC en su versión anterior a la Ley 31/2014

18 mayo 2017

La STS de 3 de mayo de 2017 (ponene Saraza Jimena) resuelve una cuestión que ahora mismo solamente interesa a las partes involucradas y a algunos que hemos dedicado nuestro tiempo al estudio de ese problema. La cuestión afecta, como digo en el título, al concepto de mayoría en la junta de sociedades anónimas en la primera versión de la LSC.

El legislador en 2014 (aquí lo expliqué con detalle) adoptó definitivamente la solución que yo había defendido en algún trabajo. No era el único, por supuesto. Aunque era un tema en el que había división doctrinal. El TS en cambio se decanta por la otra opinión. Confirma la Sentencia del Juzgado Mercantil y la de la Audiencia de Barcelona.

Extractos literales de la Sentencia:

1.- Dos socios minoritarios ejercitaron en enero de 2013 una acción de impugnación del acuerdo social adoptado en la junta general de accionistas de Expo Grupo S.A. celebrada el 21-12-2012. El acuerdo aprobado consistió en una modificación estatutaria por la que se estableció un número mínimo  de acciones para asistir a las juntas sociales, que se fijó en veinte acciones. Como los demandantes eran titulares de dos acciones, que representaban el 0,0098% del capital social de Expo Grupo S.A., la modificación estatutaria les impedía asistir a las juntas de socios.
A la junta habían acudido socios que eran titulares de más del 50% del capital social, pues estuvieron presentes los socios titulares de 20.149 acciones del total de 20.151 acciones en que está representado el capital social.
El acuerdo fue votado afirmativamente por socios cuya participación en el capital social ascendía al 41,3475%, y negativamente por socios cuya participación en el capital social ascendía al 0,0149%. Se abstuvo de votar un socio que era titular del 58,6381%. El presidente de la junta declaró aprobado el acuerdo con el 99,9640% de votos a favor, al deducir las abstenciones para calcular la mayoría de votos favorables.

2.- La impugnación formulada en la demanda se basó en que, al declararse aprobado el acuerdo demodificación de los estatutos sociales, se infringió el art. 201.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC), pues para calcular la mayoría de votos necesaria para la aprobación de los acuerdos sociales no pueden deducirse las abstenciones ni los votos en blanco, sino que es necesario el voto favorable de la mayoría absoluta, esto es, el voto favorable de los socios que sean titulares de más de la mitad del capital social asistente o representado en la junta.

Los demandantes también alegaban otras razones para impugnar el acuerdo (insuficiencia del informe de los administradores exigido por el art. 286 TRLSC y vulneración de su derecho de información), que ahora resultan irrelevantes a la vista del contenido de las sentencias de instancia y del recurso de casación.

3- La sentencia del Juzgado Mercantil desestimó los motivos de impugnación relativos a la insuficiencia del informe de los administradores y a la vulneración del derecho de información, pero estimó el relativo al cómputo incorrecto de la mayoría de votos necesaria para la aprobación del acuerdo social, pues consideró que para la aprobación del acuerdo era necesaria la mayoría absoluta del capital asistente a la junta o representado en ella. Como la mayoría favorable a la adopción del acuerdo no alcanzaba ese mínimo, la sentencia anuló el acuerdo.

4.- La Audiencia Provincial, ante la que apeló la sociedad demandada, confirmó la sentencia del Juzgado Mercantil y la corrección de su razonamiento, pues entendió que la mayoría ordinaria a que se refiere el art. 201.1 TRLSC en la regulación de las juntas de accionistas de las sociedades anónimas no es la prevista en el art. 198 TRLSC para las sociedades limitadas. Mientras que en este último precepto sí se prevé que los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos (siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social), sin que computen los votos en blanco, en el art. 201.1 TRLSC no se contiene esa previsión.

El recurso de casación se basa en que “la introducción por el art. 201.1 TRLSC del adjetivo «ordinaria» para calificar la mayoría necesaria para la aprobación de los acuerdos en la junta ordinaria, en aquellos casos en que la ley o los estatutos no exigen una mayoría más reforzada, interpretada conforme a la normativa comunitaria europea, hace aplicable a las sociedades anónimas el criterio previsto en el art. 198 TRLSC, que
es el de la mayoría simple de los votos representativos del capital presente en la junta, sin tener en cuenta las abstenciones ni los votos en blanco. Además, este criterio coincidiría con el de la reforma legal del TRLSC, que en el momento de interponerse el recurso estaba en tramitación, y que posteriormente dio lugar a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Bastaría, por tanto, que el acuerdo obtenga más votos a favor que en contra, para resultar aprobado, y eso era lo sucedido en el caso del acuerdo impugnado“.

Recuerda el TS el texto del art. 201.1 TRLSC, en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso: «1. En la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados» y subraya que respecto al artículo 93 LSA, “dicho añadido no sirvió para aclarar las dudas existentes respecto de si tal mayoría debía ser absoluta (esto es, más de la mitad de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta) o relativa (esto es, más votos a favor que en contra, sin que se tuvieran en cuenta los votos en blanco ni las abstenciones). […]

5.- La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que entró en vigor con posterioridad a que se celebrara la junta en la que se aprobó el acuerdo impugnado, modificó los dos primeros apartados del art. 201 TRLSC, que quedaron redactados así:
«1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado. […]

6.- En el caso objeto del recurso, dada la fecha de adopción del acuerdo, el régimen legal aplicable es el de la redacción originaria del art. 201 TRLSC, esto es, la anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Pese a que el acuerdo impugnado es uno de aquellos a los que se refiere el art. 194 TRLSC (modificación de los estatutos sociales), al haberse constituido la junta en primera convocatoria por concurrir accionistas que representaban más de la mitad del capital social con derecho a voto, no es aplicable el segundo apartado del artículo 201 TRLSC, que exige para la adopción de estos acuerdos «el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por cien». Es de aplicación el apartado primero del art. 201 TRLSC, que exige para la aprobación del acuerdo la «mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados».

Y aquí es donde surge la discrepancia de la recurrente respecto de la solución adoptada por los tribunales de instancia, porque mientras estos han considerado que esa «mayoría ordinaria» de votos es la mayoría absoluta (esto es, el voto favorable de socios que representen más de la mitad del capital presente o representado en la junta), la recurrente considera que la «mayoría ordinaria» es la mayoría simple, esto es, que haya más votos a favor de adoptar el acuerdo que en contra, por lo que para calcular esa mayoría no se tomaría en consideración los votos nulos ni las abstenciones.

7.- La doctrina mayoritaria consideró que la mayoría que exigía el art. 93 TRLSA y la «mayoría ordinaria» que exigía la redacción originaria del art. 201.1 TRLSC para aprobar los acuerdos que no estuvieran en alguno de los supuestos en que se exigía una mayoría cualificada, era la mayoría absoluta, esto es, que votaran a favor del acuerdo los accionistas que fueran titulares de más de la mitad del capital social presente o representado en la junta. El Tribunal Supremo tuvo pocas ocasiones de pronunciarse sobre esta cuestión. Pero cuando lo hizo, también consideró que la mayoría exigida por el art. 93 TRLSA era la mayoría absoluta. La sentencia 1183/2001, de 19 de diciembre , declaró sobre esta cuestión: «Finalmente, los acuerdos adoptados han de calificarse de nulos, por cuanto pese a la mencionada constitución válida de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria, no ha llegado a obtenerse la mayoría de votos que exige el artículo 93 de la Ley, que no es otra, según se ha razonado, que la mayoría absoluta del capital social, es decir, la mitad más una de la totalidad de las acciones que lo integran, sin excluir las acciones que mantiene en su poder la sociedad ahora recurrente».

Aquí coincido con el TS en la referencia a la normativa comunitaria, pues obviamente no puede sostenerse ni que hay una Quinta Directiva, ni que el Reglamento SAE o la normativa comunitaria “imponga” ese criterio. Pero sí me parece que en un caso de duda, no está mal fijarse en la regulación comunitaria, la proyectada o la realmente aprobada, aunque referida a un caso concreto y con posibles exclusiones por los derechos nacionales.

8.- La recurrente menciona en apoyo de su tesis las previsiones de la quinta Directiva de la CEE referente a la estructura de las sociedades anónimas y del Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea. En primer lugar, la quinta Directiva no es tal Directiva, puesto que solo existió una propuesta presentada por la Comisión al Consejo que no llegó a convertirse en Directiva. En cuanto al Reglamento mencionado, que no regula las sociedades anónimas nacionales sino las europeas, la previsión que se contiene en su art. 57, relativa a que «los acuerdos de la junta general se tomarán por mayoría de los votos válidos emitidos», se encuentra excepcionada en los casos en que «el presente Reglamento o, en su defecto, la legislación aplicable a las sociedades anónimas del Estado miembro del domicilio social de la SE [sociedad anónima europea] requieran una mayoría más amplia». Por tanto, no existe ningún obstáculo en que la legislación nacional exija una mayoría más amplia para la adopción de acuerdos sociales. Y el propio Reglamento comunitario, en el art. 59.1, requiere una mayoría más amplia para los acuerdos de modificación de los estatutos sociales, como es el acuerdo objeto de este litigio. De lo expuesto se deduce que la legislación comunitaria no impone una interpretación del art. 201.1 TRLSC en el sentido de que la «mayoría ordinaria» exigida para la aprobación de los acuerdos por la junta de accionistas sea una mayoría simple, que no tenga en cuenta los votos en blanco ni las abstenciones. Y menos aún cuando se trata de aprobar acuerdos de modificación de los estatutos sociales.

En fin, este otro argumento se puede plantear en términos de coherencia sistemática, y en mi opinión, puede defenderse perfectamente la opinión contraria a la del TS

9.- Tampoco puede aceptarse que la interpretación de la «mayoría ordinaria» del art. 201.1 TRLSC como una mayoría simple venga determinada por la voluntad del legislador de uniformar el régimen de aprobación de acuerdos de las sociedades anónimas y las limitadas, de modo que la «mayoría ordinaria» del art. 201.1 TRLSC deba ser la misma que la del art. 198 TRLSC, que sí especifica que tal mayoría es la mayoría de votos válidamente emitidos, sin tener por tanto en cuenta las abstenciones ni los votos en blanco. Sin entrar en la falta de alegación de datos que justifiquen que la voluntas legislatoris haya sido una «voluntad uniformadora» de los tipos societarios, en este extremo relativo a las mayorías para la adopción de acuerdos, la simple comparación del régimen de mayorías de uno y otro tipo social muestra que no existe tal uniformidad. El art. 198 TRLSC exige para la adopción de acuerdos en la junta de la sociedad limitada, además de una «mayoría de los votos válidamente emitidos», un mínimo de un tercio de votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social (esté o no presente o representado en la junta). Sin embargo, este mínimo no se exige en la redacción originaria del art. 201.1 TRLSC, ni tampoco en la actualmente vigente. […]

Valora, en fin, el TS el alacance de la reforma de 2014.

11.- Lo ocurrido con esta reforma es que a los supuestos que antes se regulaban por el art. 201.1 TRSLC, y que exigían una «mayoría ordinaria» para su aprobación (que eran tanto los acuerdos «ordinarios» como los acuerdos a los que se refiere en art. 194 TRSLC cuando la junta en que se aprueben se hubiera constituido con más de la mitad del capital social presente o representado), ahora se les da una regulación diferenciada. En el caso de los acuerdos que pueden considerarse «ordinarios», en el sentido de que la ley no exige para su aprobación quórums ni mayorías reforzadas, la mayoría necesaria para su aprobación se ha flexibilizado, pues en la nueva redacción del precepto no es necesaria la mayoría absoluta, sino que basta la mayoría simple, que no toma en consideración votos en blanco ni abstenciones. En el caso de los acuerdos a que se refiere el art. 194 TRLSC, cuando la junta se hubiera constituido con más de la mitad del capital social presente o representado, se sigue exigiendo la mayoría absoluta, como antes de la reforma se exigía para la aprobación tanto de estos acuerdos como de los acuerdos «ordinarios».

No estoy por último, de acuerdo con esta conclusión (especialmente el subrayado en negrita que destaco)

12.- Por eso, cuando la exposición de motivos de la ley 31/2014, de 3 de diciembre, afirma que «la Ley […] establece de forma expresa que el criterio de cómputo de la mayoría necesaria para la válida adopción de un acuerdo por la junta general es la mayoría simple, despejando así de forma definitiva las dudas interpretativas que este artículo había suscitado en la práctica», no se refiere a que la ley tenga un mero alcance interpretativo de la normativa anterior, en el sentido de que tal normativa no sufriría propiamente una modificación sino solo una aclaración interpretativa. Lo que viene a significar este párrafo de la exposición de motivos es que en la modificación que se establece en el régimen de mayorías se utilizan unos términos más precisos que ayudan a despejar las dudas interpretativas que provocaba la normativa anterior cuando utilizaba las expresiones «mayoría» o «mayoría ordinaria». Pero el régimen legal de las mayorías ha sido modificado, y no puede aplicarse retroactivamente a acuerdos adoptados antes de la vigencia de la nueva redacción del TRSLC ni puede interpretarse el régimen anterior a la luz de la reforma operada.

El TS, en consonancia con lo anterio, desestima el recurso y confirma la decisión del Juzgado Mercantil y la Audiencia Provincial.

Sobre el concepto de grupo en el artículo 42 del Código de Comercio a efectos del concurso

26 abril 2017

La STS de 15 de marzo de 2017 revoca la SAP de Barcelona de 11 de diciembre de 2013 (que habíamos tratado aquí )  al considerar que hay grupo en el caso en que una persona física sea la que ejerce el  control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora.Con buen criterio -a mi juicio- el TS dice, empleando algunos argumentos del voto particular de la SAP (con el que habíamos mostrado conformidad) lo siguiente:

4.- La cuestión más controvertida que se plantea en este recurso, y que no ha sido abordada con anterioridad por esta sala, estriba en que quien ejerce el control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora no es una sociedad mercantil sino una persona física. Como se ha expuesto en los antecedentes del caso, tanto la concursada, Cubigel, como su acreedora, Koxka, son sociedades unipersonales. Sus respectivos socios únicos son, a su vez, sociedades mercantiles cuyo capital social pertenece en un 65% y 79%, respectivamente, a una persona física, D. Jesus Miguel . Esta persona física dispone por tanto de los mecanismos societarios para adoptar cualquier decisión tanto en la sociedad concursada como en la sociedad acreedora, por lo que ejerce control sobre Cubigel y Koxka en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio . Ambas sociedades comparten el mismo administrador societario, una sociedad mercantil, que ha designado a una misma persona física como representante. Los principales ejecutivos de ambas sociedades disponen de poderes cruzados que les permiten indistintamente actuar en nombre de una u otra sociedad. Por tanto, la situación de control mediante mecanismos societarios es clara, aunque el control ejercido sobre la deudora y la acreedora por la persona física que se encuentra en la cúspide del grupo sea indirecto, puesto que se ejercita a través de otras sociedades, que son las socias únicas de las sociedades deudora y acreedora y que, a su vez, están participadas mayoritariamente por esa persona física. Pero esa persona física dispone de la mayoría de los derechos de voto de las socias únicas de las sociedades involucradas en el concurso, una como deudora y otra como acreedora.
5.- Si existe control, en este caso mediante mecanismos societarios como es la titularidad mayoritaria del capital social de las sociedades que son socias únicas de las sociedades deudora y acreedora, no puede decirse que estemos ante un grupo horizontal o por coordinación, excluido del concepto de grupo societario del actual art. 42.1 del Código de Comercio , por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no es una sociedad mercantil. Sigue siendo control societario, plasmado en la disponibilidad de la mayoría de los derechos de voto de la dominada, situación prevista en el art. 42.1.a del Código de Comercio como una de las que hacen presumir la existencia de control.
6.– La controversia se plantea en torno a si al ser una persona física la que ejerce tal control sobre varias sociedades, en concreto la concursada y su acreedora, puede considerarse que estas se encuentran integradas en un grupo de sociedades a efectos del concurso y, por tanto, la sociedad acreedora tiene la condición legal de persona especialmente relacionada con la sociedad concursada, o si al no ejercitarse el control por una sociedad mercantil sino por una persona física, no existe grupo de sociedades a efectos del concurso y, por tanto, la sociedad acreedora no es una persona especialmente relacionada con la deudora y su crédito no debe subordinarse.

 

7.- Este tribunal considera que la remisión de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal al art. 42.1 del Código de Comercio se refiere al criterio determinante de la existencia del grupo de sociedades, esto es, el criterio del control, sea actual o potencial, directo o indirecto, establecido en tal precepto. Esta remisión permite excluir del concepto de grupo, a efectos del concurso, a los grupos paritarios, horizontales o por coordinación, que antes de la reforma operada por la Ley 16/2007, de 4 de julio, eran también considerados grupos societarios, a efectos del art. 42 del Código de Comercio y de las normas que se remitían a tal precepto, cuando existía una «unidad de dirección». Solo entra dentro del concepto legal de grupo de sociedades los de carácter jerárquico. Pero para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o puede ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión.
8.- El art. 42 del Código de Comercio , y en concreto su apartado primero, es una norma ubicada en el título del Código de Comercio que regula las obligaciones contables y los libros de los empresarios (arts. 25 a 50 ), no en el título primero del libro segundo, dedicado a las compañías mercantiles, que contiene las disposiciones generales de la regulación de estas compañías. Es por ello que, por razones sistemáticas, ha de interpretarse que el precepto contiene elementos que solo son relevantes a efectos contables y que, por tanto, son irrelevantes a otros efectos cuando una norma legal se remite a ella para definir qué debe entenderse como grupo de sociedades, como es el caso de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal.
9.- Las obligaciones contables de las sociedades mercantiles son diferentes de las que afectan a otros empresarios, como por ejemplo los empresarios personas físicas. El art. 34.1 del Código de Comercio impone a todo empresario la obligación de formular las cuentas anuales de su empresa al cierre del ejercicio. De esta obligación no quedan excluidos los empresarios personas físicas, sin perjuicio de que el control que se haga del cumplimiento de esta obligación sea en la práctica mucho menor que en el caso de las sociedades mercantiles. Pero los empresarios personas físicas no tienen obligación de dar publicidad de sus cuentas anuales. El art. 365 del Reglamento del Registro Mercantil impone a las sociedades mercantiles la obligación de dar publicidad a sus cuentas anuales mediante su depósito en el Registro Mercantil. Los empresarios individuales están exentos de esta obligación de depósito, puesto que ni siquiera es obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil, salvo que se trate de navieros ( art. 19 del Código de Comercio ). La consolidación de cuentas por parte de la sociedad dominante tiene por finalidad preservar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad dominante, pues la existencia del grupo de sociedades puede distorsionar gravemente la imagen fiel de esta situación si no se consolidan las cuentas. Esta finalidad se engarza directamente con la función de la publicidad que es consecuencia del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Por eso se impone a la sociedad dominante la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, a fin de que quienes los consulten puedan tener un conocimiento cabal del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad dominante. Y para determinar cuándo concurre esa obligación, el precepto define qué ha de entenderse por grupo de sociedades.

10.- Por tanto, el primer inciso del precepto solo tiene por finalidad determinar quién está obligado a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, obligación que afecta exclusivamente a las sociedades mercantiles que ejerciten el control en un grupo societario de carácter jerárquico y por tal razón sean consideradas como sociedades dominantes.La segunda parte del precepto es la relevante a efectos de la remisión contenida en la disposición adicional sexta de la Ley Concursal , no la primera, que solo tiene una finalidad contable irrelevante para el concurso.

11.– Si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 del Código de Comercio , para que exista un grupo societario a efectos de la Ley Concursal, es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio , y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación.

Diccionario del español jurídico y Libro de estilo de la justicia

26 enero 2017

diccionario-del-espanol-juridico

Coincidiendo con la presentación del Libro de estilo de la justicia (aquí el índice) se anuncia también la disponibilidad desde hoy de la versión electrónica del Diccionario del español jurídico (editaré al enlace cuando ese “hoy” se concrete, mientras tanto aquí el prólogo y la presentación). El Diccionario vio la luz hace ya casi un año.

Escuchaba ayer a Santiago Muñoz Machado referirse  a la vigencia del latín y recordé estas palabras, en su momento en la obra Derecho privado romano y ahora en Derecho romano, Juan Miquel, Marcial Pons, 2016, p. 26: El Derecho romano es la base de la terminología jurídica. De ahí su importancia como propedéutica jurídica (es decir, como preparación al estudio del Derecho). Y algo más, el Derecho romano es la lingua franca de los juristas europeos, es decir, una terminología jurídica común a los juristas que es capaz de traspasar las más diversas barreras lingüísticas y también estas otras de Kunkel, Historia del Derecho romano, (trad. por Juan Miquel), 5ª ed., Barcelona, 1975, p. 219: “[…] El fuerte del espíritu romano no era la síntesis teórica, sino la resolución justa del caso práctico. Aquí es donde los juristas romanos son inigualables. Los juristas romanos manejaron con una seguridad verdaderamente pasmosa los métodos de deducción lógica, la técnica del procedimiento formulario y el complicado juego de normas jurídicas que se desprendía de la yuxtaposición de instituciones jurídicas, antiguas y nuevas, civiles y honorarias, rígidamente formales y elásticas. Evitaron consideraciones de equidad poco claras, aforismos moralizantes y, en general, todas las frases vacías”.

Préstamos de los socios no son aportaciones a fondos propios (STS 24-11-2016)

13 diciembre 2016

La sts-de-24-de-noviembre-de-2016 (ponente: Sancho Gargallo) plantea la cuestión de una SL de 3.008 euros de capital a la que sus socios -eran 4 y cada uno tenía el 25%- había prestado 200.000 €.

Se explica en la Sentencia que “en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2007, el patrimonio neto era negativo en -95.489,31 euros. En las cuentas del ejercicio siguiente, el correspondiente al año 2008, aparecían unos fondos propios negativos de -11.849,73 euros“.

En noviembre de 2008 uno de los socios, instó la disolución de la sociedad: “porque concurrían, al menos, dos causas legales [previstas en la LSRL]: […] existencia de pérdidas que han reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social [..] y la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social“.

En primera instancia se desestimó la demanda por entenderse que no concurría ninguna de las causas de disolución invocadas. A la vista de la documentación aportada, concluyó que la empresa tenía solvencia suficiente para garantizar la continuación en su actividad social. En relación con la existencia de fondos propios negativos, entendió que, por aplicación del plan general de contabilidad, los 200.000 euros aportados por los socios debían aparecer no en el pasivo exigible, sino en el patrimonio neto, lo que excluía en este caso que los fondos propios fueran negativos en el reseñado ejercicio 2007.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el socio demandante y la Audiencia estimó el recurso. La sentencia de apelación entiende que los préstamos realizados por los socios a la sociedad, de 200.000 euros, no pueden ser considerados, propiamente, aportaciones a fondos propios de la sociedad, pues no consta que se cumplan los requisitos legales. En consecuencia, a la vista de las cuentas del ejercicio 2007, en que los fondos propios eran negativos, concluye que procedía estimar la disolución basada en la causa legal del art. 104.1.e) LSRL , que se corresponde con la prevista en la actualidad en el art. 363.1.d) LSC.

Puede adelantarse que el TS confirma la decisión de la Audiencia.

El recurso de casación se basa en cuatro motivos. El TS los desestima todos y en algún caso con una seria advertencia sobre defectos graves en su formulación (la verdad, apreciables a simple vista).

El primer motivo se refiere a la infracción en la aplicación del PGC de 2007 en cuanto a la conceptuación de las aportaciones realizadas por los socios.

“En el desarrollo del motivo razona por qué, de acuerdo con la norma contable, la cantidad de 200.000 euros aportada por los socios debía considerarse una aportación a fondos propios. No podía incluirse en el pasivo exigible, sino que debía incluir el patrimonio neto. Según esta norma contable, tienen esta consideración de aportaciones a fondos propios, las realizadas por los socios que no se correspondan con alguna transacción comercial, sino con una aportación realizada con el objeto de integrar el capital social aquejado por las pérdidas”.

El motivo segundo denuncia la «infracción de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en cuanto a la conceptuación de las aportaciones realizadas por los socios», que coincide con la reseñada conceptuación del Plan General de Contabilidad. El motivo tercero se basa en la «infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en cuanto a la inexistencia de causa de disolución en relación con el principio de conservación de las empresas». Y cita la sentencia 272/2007, de 9 de marzo. Según el recurrente, esta sentencia entiende que la causa de disolución ha de venir determinada por circunstancias mantenidas en el tiempo de tal forma que los derechos de los acreedores pudieran verse comprometidos al contratar con una sociedad que difícilmente podría, en su caso, atender a las obligaciones contraídas, o ninguna garantía daría en el tráfico  económico- jurídico, según su falta de capital y patrimonio efectivo. El motivo cuarto tiene un encabezamiento muy genérico: «infracción en la aplicación de la Ley de Sociedad de Capital, la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada».

Empieza el TS realizando una consideración sobre la formulación de los motivos segundo y cuarto del recurso: “están formulados de manera incorrecta. Desestimamos de plano el motivo cuarto porque adolece de un defecto grave de formulación, en cuanto que no identifica la norma infringida, sin que sirva para ello la referencia general a tres leyes que regulan o regulaban las sociedades de capital, motivo por el cual no debía haber sido admitido. También desestimamos el motivo segundo, porque no constituye motivo de casación la infracción de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que la mención de esta doctrina pueda ser invocada para interpretar los preceptos legales que se denuncian infringidos“.

Se centra por tanto la Sentencia en los otros dos motivos

Cabría admitir los motivos primero y tercero, si los analizamos conjuntamente, y tenemos en cuenta que, propiamente, el precepto legal infringido no podría ser el reseñado del Plan General Contable aprobado por el RD 1514/2007, de 16 de noviembre, sino el art. 104.1.e) LSRL, en relación con la nueva configuración del art. 36.1 CCom. Lo que se impugna es una incorrecta interpretación de la causa de disolución, en relación al cálculo o determinación del patrimonio neto de la compañía.

Explica la normativa aplicable y se transcriben las diversas normas relevantes aplicables al caso, principalmente la LSRL de 1995 y las modificaciones introducidas en el Derecho contable por la Ley 16/2007, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

Se refiere en primer lugar al 104 LSRL y al 36.1 C.com.

El art. 104.1.e) LSRL , configuraba como causa de disolución de la sociedad la situación de pérdidas que dejaban reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumentara o se redujera en la medida suficiente, y siempre que no fuera procedente solicitar el concurso de acreedores. Entre las normas modificadas por la Ley 16/2007, se encuentran los preceptos relativos a las cuentas anuales del Código de Comercio.

En concreto, el art. 36.1 CCom , que al regular los elementos del balance, se refiere en la letra c) al «Patrimonio neto»: «c) Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.  »A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria del capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo».

Menciona finalmente el Plan General de Contabilidad

[E]l Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Plan General de Contabilidad, que en el Grupo 1 reseña la cuenta 118, bajo la rúbrica «Aportaciones de socios o propietarios», y entiende por tales: «Elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestación por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas».

La explicación sobre todo el fondo está redactada con claridad  y concisión. Por ese motivo transcribo íntegro el párrafo final

De acuerdo con esta normativa, para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista antes en el art. 104.1.e) LSRL y en la actualidad en el art. 363.1.c) LSC, hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, tanto los préstamos participativos de los socios, siempre que cumplan con las exigencias legales, como las aportaciones de los socios se incluirán en el patrimonio neto. Pero conviene puntualizar que estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom, es preciso que no formen parte del pasivo.

De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible. Al respecto, resulta irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible.

Corresponde a la sociedad acreditar que las aportaciones de los socios lo fueron al patrimonio neto, esto es para compensar pérdidas o, en general, a fondo perdido, ya sea desde el principio, ya sea por voluntad posterior de los aportantes.

Es muy significativo que la propia sociedad demandada, que es la que ahora sostiene que 200.000 euros aportados por los socios deben tener la consideración de aportaciones de socios a fondo perdido, hubiera contabilizado esta aportación como pasivo exigible, y por ello sus fondos propios al término del ejercicio 2007 fueran negativos (-95.849,31 euros).

Como muy bien argumenta la sentencia de apelación, la sociedad demandada ni ha justificado que esas aportaciones se hicieran a fondos propios, ni que hubiera habido una voluntad posterior de los socios aportantes de darle esta consideración a sus aportaciones, renunciando con ello al derecho de crédito a exigir de la sociedad su devolución.

Sentencia contraria al criterio de la DGRN sobre constancia estatutaria de retribución de administradores

30 noviembre 2016

Una Sentencia de 27 de noviembre de 2015 del Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, de la que tengo conocimiento a través de twitter vía la colega sevillana Josefa Brenes Cortés y la remisión que hace a la noticia publicada en Eleconomista.es (allí puede accederse a la sentencia), resuelve en sentido contrario a las Resoluciones de la DGRN que aplican el nuevo régimen de retribución derivado de las reformas de la Ley 31/2014 (ver aquí la referencia a la de 17 de junio de 2016 o aquí la de 5 de noviembre de 2015).

Se resuelve sobre la impugnación de una calificación  negativa de una escritura que pretendía modificar los estatutos de una sociedad -curiosamente en los Fundamentos de Derecho no se hace referencia en ningún momento a si es una SA o una SL- en el sentido siguiente:

“El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste, la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les recomienden, sin acuerdo de junta ni necesidad de precisión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo  249.2 de la Ley de Sociedades de capital”.

Después de una serie de consideraciones relativas a la fundamentación jurídica de la calificación, que se califica como “escueta pero suficiente para la tramitación del expediente” se resuelve de manera muy breve sobre la cuestión de fondo.

Para  el supuesto  de que dicha  falta  de fundamento  se refiriese  al fondo  del  asunto, procede  examinar lo dispuesto en el artículo 19 Bis de los Estatutos Sociales, que fija la no retribución del cargo de administrador, aunque si permite al consejo de administración establecer una remuneración para los consejeros ejecutivos en el ejercicio de sus funciones;  y sin necesidad de acuerdo de junta ni precisión estatutaria.

 Atendiendo al tenor literal de dicho precepto,  se observa  como vulnera  el principio de reserva estatutaria de la retribución, en la medida  en que tanto la existencia de  remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad  en las respectivas modificaciones; sin olvidar que ello es competencia  exclusiva de la junta de socios, y no como pretenden los actores, del consejo de administración (Artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículos 285 y siguientes del citado texto legal). Por todo lo expuesto debe desestimarse la pretensión de la parte actora

De manera igualmente escueta diré que en mi opinión la Sentencia no tiene en cuenta la existencia del nuevo (o ya no tan nuevo) artículo 249 LSC, que señala que las retribuciones de los ejecutivos serán acordadas por el consejo y su relación con el artículo 217.2 LSC, que se refiere a las retribuciones de los administradores en su condición de tales. Cuestión distinta es que esa regla nos parezca -que nos lo parece- poco adecuada para las sociedades no cotizadas (especialmente) por la falta de control de esa retribución.

FE DE ERRORES ** No me fijé y leí mal la fecha de la Sentencia, pensé que era de 2016. Es de hace un año, pero por lo demás la opinión es la misma

Agradezco al lector que me advirtió

Una de exclusión: El 352.3 LSC y el plazo para ejercitar la acción prevista en el 352.2

20 julio 2016

La STS de 29 de junio de 2016 (ponente: Vela Torres) plantea un problema interesante. Transcribo practicamente los antecedentes, tal como se describen en la Sentencia, algo aligerados de datos

El 10 de diciembre de 2010 se celebró junta general de una SL, en la que se adoptó el acuerdo de excluir de la sociedad a la socia itular del 50% del capital social por haber infringido la prohibición de competencia cuando desempeñaba el cargo de administradora de dicha sociedad.

2.- El Juzgado de lo Mercantil de Girona dictó sentencia el 29 de abril de 2011 , en la que acordaba el cese como administradora, por infracción de la prohibición de competencia. Dicha resolución fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 28 de febrero de 2012 .

3.- El 29 de mayo de 2013, al no haber ejercitado la sociedad la acción de exclusión en el plazo legal, la titular del otro 50% del capital social, interpuso demanda en la que ejercitaba dicha acción, y solicitaba que: (i) Se declarase que el acuerdo de exclusión de la socia, adoptado en diciembre de 2010, es válido y ajustado a derecho; (ii) Se acuerde excluir a la mencionada socia de dicha sociedad. 3

4.- La demandante conocía que la sociedad no había ejercitado la acción de exclusión, como mínimo, desde el 28 de enero de 2011.

5.- El juzgado de lo mercantil desestimó la demanda, al considerar que la acción estaba caducada. Para ello, se basó en la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2003 .

6.- Apelada la sentencia de primera instancia por la demandante, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. En resumen, consideró que el art. 352.3 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) no establece ningún plazo de caducidad o prescripción, por lo que el plazo de ejercicio de la acción de exclusión a instancia de un socio debe ser el del art. 947 CCom . Como consecuencia de lo cual, revocó la sentencia apelada y estimó la demanda.

Con carácter previo se discute si el recurso tiene o no interés casacional

“[…] En el primer motivo, dicho interés casacional estribaría en la contradicción por la sentencia recurrida de la doctrina establecida por la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2003, en el recurso de casación núm. 2715/1997 […] [E]l recurso que se somete a nuestra consideración sí tiene tal interés casacional, porque existe contradicción con la única sentencia que hasta la fecha ha dictado este Tribunal sobre la determinación del plazo de ejercicio por un socio de la acción de exclusión de otro socio de una sociedad de capital ( sentencia núm. 351/2003, de 9 de abril ). Conforme a la cual, el plazo sería de caducidad y se computaría desde que los socios tienen conocimiento de que la sociedad no ha ejercitado la acción de exclusión.

Decisión de la Sala:

1.- Aunque el procedimiento de exclusión de un socio de una SRL es inicialmente un procedimiento extrajudicial, en aquellos casos en que el socio afectado se hubiera opuesto al acuerdo y tenga una participación igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, no es suficiente el acuerdo de la junta general, sino que la sociedad, además de adoptar el acuerdo de exclusión, deberá instar un proceso judicial que ratifique la exclusión del socio (art. 352.2 LSC). A su vez, el art. 352.3 LSC dispone que cuando la sociedad no haya ejercitado la acción en el plazo de un mes desde la fecha de adopción del acuerdo, estará legitimado para ejercitarla en su nombre cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo.

2.- La Ley no establece expresamente en qué plazo debe ejercitarse dicha acción por legitimación subsidiaria. La sentencia de este Tribunal núm. 351/2003, de 9 de abril , al interpretar el art. 99.2 de la LSRL, de igual contenido que el actual art. 352.3 LSC, estableció lo siguiente: «El art. 99.2 LSRL silencia el plazo en que aquellos socios pueden ejercitar la acción si transcurre el del mes sin que lo haya hecho la sociedad. Si se tiene en cuenta que han de actuar por exigencia del susodicho precepto “en nombre de la sociedad”, no es razonable sostener que la misma tiene un plazo muy reducido para actuar por sí misma, es decir, por sus propios representantes, pero en cambio, cuando actúa a través de los socios, tiene un plazo más extenso, que sería el del art. 947 Código de comercio . Lógicamente, el plazo debe ser el mismo. Ahora bien, el <<dies a quo>> del cómputo debe ser el día en que los actores han tenido conocimiento de que la sociedad no ha ejercitado la acción de expulsión, por aplicación de la legislación común ( art. 1.969 Cód. civ .).

»A este argumento de lógica deben añadirse las atinadas consideraciones de la sentencia de primera instancia, que destaca la impropiedad de fijar un largo plazo que permita que cuestiones fundamentales para la correcta marcha de la sociedad, como la de exclusión de un socio, queden en el régimen de transitoriedad e indefinición, en contraste con la celeridad que exige el tráfico jurídico y con su seguridad. En el fondo, se trata aquí de dar eficacia a un acuerdo social de expulsión de un socio, que debe seguir en cuanto al plazo para lograrlo el mismo espíritu restrictivo que el legislador muestra en la fijación de plazos para impugnar acuerdos sociales».

3.- No se aprecia razón alguna para variar dicho criterio. El art. 352.3 LSC, al igual que el anterior art. 99.2 LSRL , no establece un plazo específico para el ejercicio de la acción por el socio porque es el mismo que el que señala para la sociedad. Solo en el caso de que se hubiera querido que los plazos fueran diferentes, tendría que haberse hecho una mención especial al plazo de ejercicio para el socio. A tal efecto, no cabe olvidar que el art. 352.2 LSC no confiere al socio una legitimación propia, sino una legitimación subsidiaria, al decir expresamente que la acción de exclusión por parte del socio se ejercitará «en nombre de la sociedad». Es decir, el interés legalmente tutelado no es el del socio, sino el de la sociedad. Por eso, aunque no se diga expresamente, el plazo para ejercitar la acción de exclusión debe ser el mismo cualquiera que sea quien lo haga, la sociedad – legitimada principal- o el socio que votó a favor del acuerdo -legitimado subsidiario-. Si bien, precisamente por la subsidiariedad de la legitimación, el plazo es sucesivo, lo que influye en la determinación del dies a quo.

En el caso de la sociedad, el plazo comienza en la fecha de adopción del acuerdo de exclusión y el mes se cuenta de fecha a fecha, como ordena el art. 5.1 CC . Mientras que en el caso de los socios legitimados, el plazo se computará desde el día en que hubieran tenido conocimiento, o hubieran debido tenerlo, de que la sociedad no había ejercitado la acción.

En suma, lo que establece el art. 352.3 LSC es que la sociedad tiene un plazo de un mes, desde la fecha de adopción del acuerdo, para ejercitar la acción de exclusión prevista en el apartado 2º del mismo precepto; y si deja transcurrir dicho plazo sin hacerlo, la legitimación se traslada de manera subsidiaria a cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo, que deberá ejercitar la acción en el  mismo plazo de un mes, a contar desde que tuvo o debió tener conocimiento de que la sociedad no lo había hecho. Si, por el contrario, ni la sociedad ni ningún socio legitimado ejercen la acción en tales plazos sucesivos, decaerá el acuerdo adoptado en la junta.
En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

 

Sobre la necesidad de una «justificación añadida» para condenar a los administradores sociales a la cobertura total del déficit concursal

20 junio 2016

La STS de 9 de junio de 2016 (ponente Sarazá Jimena) vuelve sobre la relevante cuestión de la cobertura del déficit concursal, exponiendo el problema y la solución con mucho orden y claridad. Salvo algún retoque leve -meramente formal- hemos mantenido íntegro el razonamiento del FD Undécimo.

En el recurso se cuestiona la aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho del art. 172.bis LC en la redacción dada por la Ley 38/2011. El art. 172.3 LC, en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al art. 172.bis LC, en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 LC y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011.
En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”».
En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En nuestro caso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, por lo que resulta de aplicación el art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014. Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.
Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social – y, al fin, a la sociedad – y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
La sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, al imponer la condena a la cobertura del déficit concursal, no valoran la gravedad de las conductas determinantes de la condena, teniendo en cuenta los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, la gravedad de las irregularidades relevantes en la contabilidad y el incumplimiento del deber de colaboración con los órganos del concurso.
La única argumentación que se contiene en las sentencias de instancia es la que justifica que ambos administradores han participado en las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable y que «no ha sido posible determinar en qué medida la insolvencia ha sido generada o agravada por ambos administradores sociales» (sentencia del Juzgado Mercantil), por lo que su responsabilidad debe ser solidaria pues «no se observa ni acredita que ninguno de los Administradores haya participado causalmente en mayor medida que el otro en la determinación de la calificación del concurso».
Existe un salto lógico, porque antes de llegar a ese punto (la individualización de la condena a la cobertura del déficit cuando son varias las personas condenadas) era preciso, como premisa previa, exponer las circunstancias objetivas, relacionadas con los criterios normativos a que responden las distintas causas de culpabilidad apreciadas, que justificaran la condena a la cobertura del déficit concursal, y la condena a la cobertura total de dicho déficit, y las subjetivas relativas a la imputación a los condenados de tales circunstancias que justificaban la condena a la cobertura parcial o total del déficit. En definitiva, la «justificación añadida», en la expresión acuñada por la jurisprudencia. Solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso», tal como exigía el último párrafo del art. 172.bis LC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso.
La ausencia de esa «justificación añadida» que justifique, en los términos expuestos, la condena a la cobertura total del déficit, determina que estos dos motivos deban ser estimados y que el pronunciamiento que condena a los administradores sociales a la cobertura de la totalidad del déficit concursal deba ser revocado

Deber de no concurrencia. Redacción de la cláusula y prueba del daño que se alega

27 mayo 2016

La STS 9-5-2016 (ponente: Vela Torres) tiene a mi juicio interés por diversos motivos. En primer lugar, se explica de manera muy detallada un supuesto bastante corriente: una claúsula de no competencia en el marco de una relación de alta dirección, vinculada en este caso a una compraventa de acciones (aquí de manera automática asimilada a una compraventa de empresa). La superposición de órdenes jurisdiccionales y la problemática de subsumir la conducta en la relación laboral o fuera de ella, la necesidad de plantear los recursos acertando en el objetivo y en definitiva toda una serie de circunstancias que complican el caso tanto desde el punto de vista procesal como sustantivo. Todo ello suscita nuestra curiosidad. Bien exprimida esta sentencia puede dar para un caso práctico sobre la realidad de la operaciones de compraventa de empresa o quizás más exactamente del juego de claúsula de no competencia.

Finalmente, y dado que el tema versaba sobre una cuestión de interpretación, me parece especialmente oportuna y muy recomendable la entrada titulada Lecciones: la interpretación de los contratos a cargo del Profesor José Maria Miquel en Almacén de derecho.

Los antecedentes -aunque algo largos- se explican de manera muy clara y ordenada. Intento con los subrayados en negrita agilizar un poco su lectura, pero dejo el texto íntegro por si se quiere volver a él

“1.- El 6 de octubre de 2006 se celebró un contrato de compraventa de acciones de la sociedad Aerlyper S.A., por el que D. Simón y Compañía Española de Técnica Aeronáutica S.A. (CETA, S.A.) vendieron a Velfer Consultores Dos S.L. y Servicios de Consultoría y Desarrollos Operacionales S.L., acciones equivalentes al 75% del capital social de Aerlyper, S.A., por un precio de 3.900.000 €. Para los efectos de litigio, resultan de especial interés las siguientes cláusulas:
«Décima.- Compromiso de adecuación de estatutos y órgano de gobierno y gestión».
«A la fecha de la firma del contrato definitivo de compraventa de acciones de AERLYPER, S.A., los adquirentes, los transmitentes y la dirección de la compañía, adoptarán los acuerdos societarios necesarios a fin de:
»V.- Acordar la continuidad de D. Simón como parte de la plantilla de la compañía, en calidad de Director General o bajo el cargo que el nuevo Consejero Delegado estime oportuno, pero sin ostentar ninguna responsabilidad en el gobierno de AERLYPER. El plazo de continuidad en la compañía tendrá una duración mínima de tres años (3), comprometiendo sus esfuerzos en la consecución de los objetivos y resultados de negocio, conforme a la información suministrada al adquirente para esta transacción. La nueva relación con la compañía quedará reflejada en un contrato de dirección que extinguirá cualquier relación jurídica, laboral o de dirección anterior, o de derecho o de hecho, que tuviera este con AERLYPER».
«Undécima.- Exclusividad y no competencia».
«Las partes se comprometen a la mutua exclusividad de esta transacción, hasta tanto se firme el contrato definitivo de compraventa de acciones o las partes cancelen o desistan de la misma.
»Con posterioridad a la transacción, los transmitentes y en particular D. Simón , por sí o a través de terceros, se comprometen a:
a) No ser propietarios, dirigir, operar, controlar, participar como inversor, directivo o de otra manera, ser empleado por prestar servicios de consultoría, en ninguna de las actividades desarrolladas en los últimos diez ejercicios y en la actualidad por la compañía, ni en ninguna actividad de naturaleza aeronáutica consustancial con la actividad de la compañía y que representen solo una parte de su objeto social durante un plazo de tres años desde la firma del contrato definitivo en el caso de los transmitentes y desde la finalización de la relación laboral, o en su caso, mercantil con la compañía en el caso de D. Simón .
b) No emplear o contratar, en el plazo de un año antes o de hasta tres años después de la formalización del contrato definitivo de compraventa de acciones de AERLYPER, a personas que hayan prestado, presten o vayan a prestar servicios relacionados con las actividades desarrolladas por la compañía como trabajadores o colaboradores con relación laboral o, en su caso, mercantil con la misma.
»Dado que D. Simón forma parte integrante de los transmitentes a través de la mercantil CETA, S.A., este se obliga a mantener el control de la misma, mientras esta sea accionista de AERLYPER y al cumplimiento de lo establecido en este acuerdo».
2.- El 7 de mayo de 2007, se elevó a escritura pública el antedicho contrato, en la que figuraban como adquirentes D. Balbino , Drei Marvel S.L., Velfer Consultores Dos S.L., Vermiva Consultores S.L., Serco Aerospacio y Defensa y Seguridad S.L., Servicios Consultoría y Desarrollos Operacionales S.L., y se declaraban expresamente vigentes las estipulaciones antes transcritas.
3.- Tras la firma de la escritura, D. Simón fue nombrado director general de la compañía Aerlyper, mediante contrato laboral indefinido, con un salario mensual bruto de 10.000 €. Dependía directamente del consejero delegado, D. Carlos Manuel .
4.- Entre 2002 y 2008 prestó servicios profesionales para Aerlyper D. Marco Antonio. Surgidas discrepancias entre las partes, se llegó a un acuerdo transaccional en el juzgado de lo social nº 10 de Madrid, con efecto 30 de junio de 2008, por el que el Sr. Marco Antonio percibió una indemnización de 35.000 € y se comprometió a no contratar a empleados o consultores de Aerlyper durante tres años.
5.- El 11 de julio de 2008, se constituyó una sociedad denominada Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L.; de cuyo capital suscribió el Sr. Marco Antonio el 85%, y el 15% D. Benjamín . El objeto social de esta compañía era prácticamente idéntico al de Aerlyper.
El mismo día, los dos socios fundadores firmaron un documento privado, llamado “Acuerdo de colaboración empresarial”, en virtud del cual el Sr. Marco Antonio se reservaba la facultad, durante diez años, de transmitir una parte sustancial de su participación en la sociedad a una tercera persona, sin necesidad de comunicación previa o autorización del otro socio. En cuyo caso, los derechos de facturación de 4.000 €mensuales y las partes de prima anual sobre el beneficio neto de explotación que habían sido conferidos al Sr. Marco Antonio , serían repartidos con el nuevo socio, al que se otorgaba la condición de fundador. Dicha facultad fue ejecutada por el Sr. Marco Antonio , a favor del Sr. Simón .
6.- El 27 de abril de 2010, el Sr. Simón dimitió como director general de Aerlyper. Dado que se había pactado un preaviso de tres meses, debía continuar prestando sus servicios hasta el 27 de julio siguiente.
7.- Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L. tenía sus oficinas en un local propiedad de CETA, S.A. Durante los ejercicios 2008 y 2009 facturó 4.100.000 €, y obtuvo contratos de ventas de sistemas de repuestos “Mini UV Raven” al ejército español, e intermedió en la venta de simuladores de misiles de la empresa suiza Ruag a la empresa española EADS .
8.- Aerlyper tenía suscrito desde julio de 2007 un contrato de representación para España de la empresa Norteamérica Viroment, Inc, para la venta de sus productos y, especialmente, Raven Sistem mini aviones de reconocimiento. En ejecución del cual, Aerlyper suministró al Ministerio de Defensa nueve sistemas UAV RAVN 11 B, nueve equipos de entrenamiento, nueve equipos de apoyo, nueve equipos de software y un lote de repuestos, por un importe de total de 3.090.269,84 €.
9.– El 2 de julio de 2010, Viroment Inc comunicó a Aerlyper su decisión de no prorrogar el contrato de representación, ya que el 2 de agosto de 2008 había designado como representante exclusivo para España a Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L.
10.- D. Balbino , Aerlyper S.A., Drei Marvel S.L., Velfer Consultores Dos S.L., Vermiva Consultores S.L., Serco Aerospacio y Defensa y Seguridad S.L., Servicios Consultoría y Desarrollos Operacionales S.L., formularon demanda contra D. Simón y Compañía Española de Técnica Aeronáutica S.A. (CETA, S.A.), en ejercicio de acciones de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios, en la que solicitaban: 1) La declaración de incumplimiento por los demandados del contrato de promesa de venta de 6 de octubre de 2006 y de compraventa de acciones de Aerlyper, S.A., de 7 de mayo de 2007; 2) La condena a los demandados a abonar solidariamente a los demandantes la suma de 1.500.000 €, por los perjuicios y el lucro cesante causados por dicho incumplimiento; 3) La condena al demandado Sr. Simón al cumplimiento de la cláusula undécima de los mencionados contratos; 4) La condena al pago de las costas.

11.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Respecto del codemandado Sr. Simón, consideró que la actividad relatada en la demanda no se realizó en los tres años pactados de prohibición de concurrencia, sino mientras existía la relación laboral entre las partes, y las contingencias surgidas en dicha relación laboral son ajenas a la jurisdicción civil. Y en cuanto a CETA, S.A., no consideró acreditada la relación de causalidad entre su actuación y los daños y perjuicios que reclaman los demandantes; ni que el perjuicio estuviera determinado por la revocación de la representación dela compañía Aerovironment Inc.
12.- Interpuesto recurso de apelación por los demandantes, la Audiencia Provincial lo desestimó, y consideró: (i) los hechos objeto de la demanda deben ser tratados conforme a las previsiones de la Ley de Competencia Desleal, sin que puedan estimarse como constitutivos exclusivamente de responsabilidad contractual; (ii) no existe error alguno en la valoración de la prueba respecto al periodo de tiempo en que se desarrollaron los hechos atribuidos al Sr. Simón , ajeno al periodo pactado en la cláusula de no competencia, que no puede tener efectos anteriores; (iii) las relaciones entre Aerlyper y Aerovironment no estaban amparadas por ningún contrato de exclusiva y fue decisión de la sociedad norteamericana no prorrogarlas; (iv) los demandados no cumplieron el compromiso de no contratar personal de Aerlyper durante el periodo pactado; (v) pese a ello, no se han justificado los daños y perjuicios reclamados en la demanda y su cuantificación carece de fundamento“.

Se llega entonces a la casación y se presenta un recurso basado en primer lugar en tres motivos de carácter procesal: incongruencia interna de la sentencia “porque la motivación de la sentencia impugnada discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla” y “valoración irracional de la prueba documental respecto del plazo de duración de la cláusula de no competencia” (son interesantes las consideraciones relativas a la congruencia, interna y externa). Se estima un aspecto referido a las costas

El recurso de casación se basa en dos motivos, ambos desestimados

El primero de ellos es referido a la interpretación contractual. Infracción del art. 1.281 CC , por aplicación errónea. Infracción, por no aplicación, de los arts.1.282 , 1.285 , 1.286 y 1.289 CC .

Planteamiento:
1.- Se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por infracción del art. 1.281-1 CC , por cuanto la sentencia recurrida da absoluta preponderancia a la literalidad de la cláusula contractual de prohibición de concurrencia, interpretándola de manera aislada, sin tener en cuenta las circunstancias que permitían juzgar la intención de los contratantes, dando su verdadero sentido al conjunto de las estipulaciones establecidas en el contrato de compraventa.
2.- En el desarrollo del motivo se afirma resumidamente que, en particular, no se tiene en cuenta que, al continuar el Sr. Simón como empleado de la compañía, este pacto de continuidad generable inequívocas obligaciones de fidelidad o lealtad a la empresa cuyas acciones transmitía. Estos actos coetáneos y posteriores revelan la intención de las partes de sujetar al transmitente a un estricto régimen de exclusividad desde la firma del contrato.

Decisión de la Sala:
1.- La prohibición de no concurrencia que se pactó de manera expresa, mediante una cláusula ad hoc, en el contrato de compraventa de acciones tiene su fundamento claro en una proyección futura, para cuando el Sr. Simón ya no tuviera relación laboral o mercantil con la sociedad, puesto que para momentos anteriores a la extinción de dicha relación, ni siquiera hacía falta un pacto expreso, sino que tal obligación estaba ya implícita en el contrato.
2.- Desde ese punto de vista, el posible error jurídico de la Audiencia no está en la interpretación literal de una cláusula que, como afirma correctamente, estaba proyectada hacia el futuro, sino en la interpretación del sentido y consecuencias del negocio jurídico celebrado. Pero para juzgar de tales cuestiones no es adecuado basar el recurso de casación en la infracción del art. 1.281-1 CC.

SEXTO.- Segundo motivo de casación. Infracción de las reglas de integración contractual.
Desestimación por ausencia de efecto útil.

1.- Se enuncia al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por inaplicación de la norma general de integración del contenido contractual establecida en el art. 1.258 CC , en relación con los arts. 1.096, 1.166 , 1.182 y 1.452 CC .
2.- En el desarrollo del motivo se alega que la buena fe contractual exige que el vendedor de las acciones de una sociedad no deba competir con dicha sociedad durante un tiempo prudencial desde la fecha de la compraventa.

Decisión de la Sala:
1.- Un contrato de compraventa del 75% de las acciones de una sociedad mercantil supone en la práctica, aunque no se indique expresamente en el clausulado, una transmisión de la empresa que constituye su objeto social. De ahí que exista un interés legítimo de los adquirentes en evitar que el transmitente pueda realizar actividades concurrentes. Sin que ello suponga, como erróneamente afirma la sentencia recurrida, un supuesto sujeto a la normativa de competencia desleal. Por esta razón, las cláusulas de prohibición de competencia no tienen por objeto impedir la competencia, sino que como dijimos en la sentencia 301/2012, de 18 de mayo , son cláusulas accesorias, en el sentido de que son inmanentes al contrato hasta el punto de que pueden considerarse incluidas en el mismo, conforme al art. 1.258 CC , aunque no se pacten expresamente.

Quiero aquí hacer un inciso porque no veo tan claro, al menos me parece que faltaría algún paso que vender el 75% de unas acciones (máxime si se formula con carácter general y no atendiendo a otras circunstancias del caso: no he llegado a determinar en manos de quien está el 25% restante) sea una transmisión de empresa. Otra cosa es que pudiera llegarse a la misma conclusión como resultado final, pero echo de menos una mayor explicación. Quiero decir que si el calificar de compraventa de empresa se hace al efecto de todo el párrafo siguiente, tal vez se hubiera podido llegar a la misma conclusión atendiendo a la propia realidad de las cosas.

La mencionada sentencia afirmó: «En numerosas ocasiones el tráfico mercantil impone o aconseja ciertas restricciones a la competencia, en cuyo caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal no sea restringir, impedir o falsear la competencia, que constituya restricciones accesorias del comercio, más o menos necesarias o simplemente útiles o convenientes, por lo que se alude su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida en un contrato lícito (en este sentido apuntan las sentencias 899/2007, de 31 de julio , y 102/2012, de 7 de marzo).
»En lo que aquí interesa, cuando los contratos regulan relaciones que comportan la transmisión de una empresa, clientela, know how, en los que la imposibilidad de entrega  material impone al transmitente desplegar una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente durante el tiempo preciso y en el espacio o territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad, incluso si ello comporta una imposibilidad temporal de competir en determinados nichos del mercado.
»Incluso, de no estar expresamente pactadas, pueden llegar a entenderse exigibles al amparo de lo que disponen los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -así se establece, por ejemplo, en el artículo 2557 del Código Civil italiano según el que “[c]hi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta” (quién enajena la empresa tiene que abstenerse, por el período de cinco años de la transmisión, de iniciar una nueva empresa que por el objeto, la ubicación u otras circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la empresa cedida».
2.- De lo expuesto, se deduce que en los contratos de transmisión de empresa el empresario transmitente tiene básicamente dos obligaciones: 1ª) Por un lado, una obligación de hacer, consistente en el deber de comunicar al adquirente los conocimientos e informaciones relativos a los procedimientos técnicos de producción y a las estructuras, sistemas y relaciones que configuran la organización comercial de la empresa, tales como los sistemas de ventas, las listas de clientes y proveedores, las estrategias comerciales en el mercado, las redes de de istribución y comercialización, etc. 2ª) Por otro lado, una obligación de no hacer, que se materializa en la imposición al transmitente del deber de abstenerse de realizar una actividad competitiva en relación con la actividad empresarial transmitida. La finalidad de esta obligación de no hacer reside en impedir que el transmitente pueda detraer al adquirente la clientela adquirida hasta el momento de la cesión, obstaculizándole la obtención de la nueva clientela que la empresa transmitida está capacitada para captar en el momento de la transmisión; o si se prefiere, en posibilitar que el adquirente de la empresa, merced al negocio jurídico de transmisión, se coloque en condiciones de poder continuar la normal explotación de la empresa adquirida.
3.- Y conforme a lo ya dicho, esta obligación de no hacer no tiene que estar expresamente pactada, ya que es exigible conforme a los arts. 1.258 CC y 57 CCom . Y si, como sucede en este caso, las conductas que vulneran el deber de abstención concurrencial no tuvieron lugar en el plazo previsto en la cláusula de prohibición de competencia expresamente pactada, sino que se desarrollaron durante el tiempo en que el Sr. Simón todavía trabajaba en Aerlyper, S.A., como se desprende inequívocamente de los hechos relatados en el primer fundamento jurídico, su comisión es, si cabe, más antijurídica.

4.- Como consecuencia de todo lo cual, debería estimarse este motivo del recurso de casación. Sin embargo, no puede ser así, por lo que hemos dado en llamar en numerosas resoluciones ausencia de efecto útil. Y ello, porque examinadas las consecuencias del incumplimiento contractual por parte del codemandado Sr. Simón, no encuentra justificación la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda.

Llegamos aquí a una considereación final que nos recuerda una vez más, la necesidad de justificar de manera adecuada lo que se alega. De lo contrario, nos arriesgamos a que pase lo que viene a continuación

En efecto, a fin de justificar dicha pretensión, la parte actora se limita a aportar un informe de la directora financiera de Aerlyper, S.A., en el que relata que la pérdida del contrato con la sociedad americana Aerovironment Inc le supuso una pérdida de 4.100.000 € (realmente, dólares USA); y que la compañía tuvo que pedir un préstamo de 2.064.836,25 € para situarse nuevamente en el mercado perdido de los nuevos vehículos aéreos no tripulados. Junto a tales partidas, el recurso de apelación cifra los perjuicios sufridos en otros conceptos: 900.000 € que, según un testigo, tuvo como beneficio la empresa Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L.; 3.090.269,84 €, a los que, según Aerlyper, ascendió su volumen de contratación en 2007; y 300.000 € por pérdida de dividendos de las acciones transmitidas y daños morales. Pese a lo cual, y sin dar justificación alguna de cómo se llega a dicha cantidad, establece el importe solicitado en 1.500.000 €.

5.- Sin embargo, ninguna de tales cantidades está justificada. Las traídas a colación en el recurso de apelación, porque supusieron alegaciones nuevas, distintas a las de la demanda, que no pueden ser tenidas en cuenta, conforme al art. 456.1 LEC . Y las alegadas en la demanda, porque ni coinciden las cifras con la documentación aportada, ni se justifica la relación de causalidad entre tales cantidades y un supuesto perjuicio para la actora. Es más, a esta misma conclusión llegó la Audiencia Provincial y, curiosamente, este pronunciamiento no fue combatido expresamente en el recurso de casación.

6.- Como consecuencia de lo expuesto, aun reconociendo el incumplimiento contractual del codemandado Sr. Simón , dado que, como hemos razonado al resolver el recurso de infracción procesal, la pretensión principal era la indemnizatoria y no ha prosperado por falta de prueba, el recurso de casación no puede ser estimado.

La determinación del ámbito temporal relevante de pertenencia de una sociedad al mismo grupo que la concursada a efectos de considerar el crédito como subordinado

3 mayo 2016

La STS 4-3-2016 (ponente: Sancho Gargallo) trata exactamente el tema que enuncia el (larguísimo) título. He querido mantener el mismo que el de un comentario que publiqué en 2006 en el Anuario de Derecho concursal. Aunque el marco normativo no es exactamente el mismo que entonces, sí lo es el problema. La solución que defendí coincide con la conclusión del TS. La Sentencia también ha sido objeto de comentario por el Profesor Juan Sánchez-Calero: ¿Cuándo es relevante afirmar que existe una relación de grupo?.

Cabe señalar que en este tema concreto el TS da la razón al recurrente y se aparta del criterio que defendieron el Juzgado Mercantil y la Audiencia. No obstante, el recurso se desestima.

La discusión radica en la interpretación que debe darse al artículo 93.2.3 de la Ley Concursal. Se discute sobre la versión de 2009 (redacción dada por el RDL 3/2009, de 27 de marzo): «(S)e consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: […] 3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado»

El TS explica la decisión del Juzgado Mercantil luego ratificada en la Audiencia

 [E]l juzgado mercantil […] entiende que la condición de sociedad del grupo debe tenerse en consideración al tiempo de la declaración de concurso y no en el momento del nacimiento del crédito, pues la remisión del ordinal 3º del art. 93.2 LC al ordinal 1º lo es únicamente respecto de los socios y no de las sociedades del grupo. De tal forma que, como al tiempo de la declaración de concurso Banca Cívica controlaba indirectamente, a través de otras dos sociedades, el 65% del capital social de la concursada, debía subordinarse su crédito, conforme al art. 93.2.3º LC. A mayor abundamiento, el juzgado razona que, en todo caso, los créditos reclamados eran posteriores a abril de 2009, de tal forma que, aunque se aplicara la interpretación pretendida por Banca Cívica, al tiempo del nacimiento de los créditos esta entidad ya tenía el 65% del capital de la concursada, por lo que no habría duda del control que ejercía sobre la sociedad concursada y por ello de su condición de persona especialmente relacionada con el deudor. La Audiencia desestima el recurso del banco y confirma el criterio del juzgado. Ratifica la interpretación del art. 93.2.3º LC , en el sentido de que la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada debía darse al tiempo de la declaración de concurso y no al nacimiento del crédito: «(L)o decisivo para la subordinación del crédito, como resulta del tenor literal del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , es la existencia de esa situación al tiempo de la declaración de concurso, lo que supone una situación privilegiada, la posibilidad de haber tenido acceso a la información económica de la concursada y el potencial uso de esa información de cara al concurso». Pero aun cuando se entendiera lo contrario, que la condición de sociedad del mismo grupo debía darse al tiempo de nacimiento del crédito, la Audiencia razona que también concurría en este caso: «Con anterioridad al mes de Febrero de 2.009, teniendo Al Andalus Inmobiliario, S.A.U., el 40% del capital social de “Promoción Inmobiliaria Edificarte, S.A., también pudo existir la situación de grupo de sociedades, que, aunque se presuma, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, teniendo una sociedad el 50 % de las acciones de otra, basta para su existencia, sin embargo, como resulta también del mismos precepto, que una sociedad ostente o pueda ostentar, directamente o indirectamente, el control de otra». Y, aunque se entendiera que los créditos eran anteriores a abril de 2009, también se daría aquella condición, pues el banco tenía el 40% del capital social de la concursada.

El recurso de casación:

El motivo se funda en la «incorrecta aplicación del momento en el que debe concurrir el concepto de “grupo de sociedades” previsto en el apartado 3º del artículo 93.2 de la Ley Concursal para ser considerado “persona especialmente relacionada con el deudor”, conforme se indica en el artículo 92.5º de la misma Ley ».

El momento temporal relevante, según el TS es el del nacimiento del crédito:

Podría pensarse que el momento relevante es la declaración de concurso, en cuanto que determina la formación de la masa pasiva con los créditos concursales en ese momento existentes (art. 49 LC), mediante su reconocimiento y clasificación. Pero frente a esta interpretación, nos parece más adecuado optar en su lugar por otra que atiende a la ratio que justifica esta condición de persona especialmente relacionada con la concursada.

Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces.

De este modo, una interpretación sistemática del art. 93.2 LC con los arts. 92.5 y 71.3.1º LC, en cuanto que el primero es auxiliar de los otros dos, y teleológica, de la finalidad perseguida en cada caso, conduce a referir la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada al momento en que el desvalor que encierra esta vinculación justifica la subordinación de un determinado crédito o la sospecha de perjuicio de un acto de disposición patrimonial. En el primer caso, el crédito nace en el contexto de esta vinculación, y en el segundo, el acto de disposición se realiza también bajo este contexto de vinculación.

La Sentencia realiza una referencia al concepto de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC, que dejo para otro momento y concluyo con la explicación de porqué a pesar de dar la razón al recurrente se desestima el motivo

Desestimación del motivo. Bajo esta noción de grupo, que ya operaba antes de la Ley 38/2011, respecto del art. 93.2.3º LC , debemos analizar si la concursada formaba parte del mismo grupo que Cajasol (que luego fue Banca Cívica y, más tarde, Caixabank), en cuanto que estaba sujeta a un mismo control directo o indirecto al tiempo en que nacieron los créditos concursales objeto de clasificación. Cajasol era socia única de Corporación Empresarial Cajasol, S.A.U., que a su vez era socia única de Al Andalus Inmobiliario, S.A.U., quien hasta febrero de 2009 tenía el 40% del capital social de la concursada, y a partir de febrero de 2009 pasó a tener el 65%. Con arreglo a las presunciones establecidas en el apartado 2 del art. 42 CCom , no hay duda de que a partir febrero de 2009 existía esa relación de control, pues poseía la mayoría de los derechos de voto. La sentencia de primera instancia, después de razonar por qué, expresamente declaró que los créditos concursales de Banca Cívica eran posteriores a febrero de 2009, aunque lo hizo al hilo de un razonamiento de refuerzo para justificar el carácter subordinado de los créditos de Banca Cívica. Esta declaración quedó ratificada por la Audiencia, al desestimar el recurso de apelación. Sin embargo, Caixabank (sucesora de Banca Cívica), sin impugnar aquella declaración y la justificación dada al respecto por el tribunal de instancia, al desarrollar el motivo de casación parte o se apoya en una premisa distinta (los créditos eran anteriores a 2005). Con ello incurre en una falacia, comúnmente denominada petición de principio (la proposición a ser probada se incluye implícita o explícitamente entre las premisas). Bajo la premisa de la que parten los tribunales de instancia de que los créditos son posteriores a febrero de 2009, en que Banca Cívica, a través de otras dos sociedades unipersonales, pasó a ser titular del 65% del capital social de la concursada, es claro que existía la relación de control que justifica, de acuerdo con la doctrina expuesta, la existencia de la relación de grupo. Por tanto, aunque tiene razón Caixabank (sucesora de Banca Cívica) en la interpretación del art. 93.2.3º LC , carece de efecto útil, y por ello debe desestimarse el motivo.

 

El que firma un pacto parasocial e impugna luego los acuerdos sociales actúa contra la buena fe

8 marzo 2016

La STS 25-2-2016 (ponente Saraza Jimena) tiene mucho interés porque da un paso adelante respecto a otras anteriores, como las de 6-3-2009. Merece probablemente un comentario más detallado, e incluso constituye un estupendo ejemplo para un caso práctico.

Me voy a limitar a destacar  lo más relevante

El supuesto que es objeto del recurso no consiste en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, como sucedía en las sentencias a que se ha hecho referencia. Se trata, como razona la sentencia recurrida, del supuesto inverso: en la adopción de los acuerdos sociales, se dio cumplimiento al acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que D. Isaac , al transmitir a sus hijos Cornelio y Eusebio sus acciones en CDC Hiacre y sus participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por D. Isaac.

El demandante no cuestiona la validez y eficacia de tales pactos parasociales, en los que son parte todos los que entonces y ahora detentan la propiedad, plena o nuda, de las acciones y participaciones sociales, y el usufructo sobre parte de ellas. Pero impugna los acuerdos sociales que se adoptaron dando cumplimiento a tales pactos porque estos pactos no se traspusieron a los estatutos sociales, y el voto del usufructuario no estaba reconocido en los estatutos sociales. En el caso de la sociedad limitada, Inverdelval, sus estatutos prevén en el art. 10 que en caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) reside en el nudo propietario. En el caso de la sociedad anónima, CDC Hiacre, los estatutos no contienen previsión alguna al respecto. Por tanto, sería aplicable el entonces vigente art. 67.1 LSA (actualmente, art. 127.1 TRLSC), conforme al cual, en estos casos de ausencia de previsión estatutaria, el ejercicio del derecho de voto corresponde al nudo propietario.

La Audiencia Provincial no ha desestimado la demanda porque haya considerado que el acuerdo social sea acorde con la regulación estatutaria (o la legal supletoria para el caso de ausencia de previsión estatutaria) del ejercicio del derecho de voto en caso de usufructo sobre las acciones y participaciones sociales. La Audiencia se ha enfrentado con el problema de la contrariedad entre la regulación contenida en el pacto parasocial y en el régimen estatutario. Ha tomado en consideración las circunstancias concurrentes. Y ha concluido que la impugnación de los acuerdos sociales formulada en la demanda es contraria a las exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho.

El demandante no ha cuestionado la validez y eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, si bien considera que esa eficacia debe articularse a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales.

El demandante, como el resto de las personas que como propietarios, plenos o nudos, y como usufructuarios ostentan derechos sobre las acciones y participaciones de una y otra sociedad, fue parte en los contratos en los que obtuvo un beneficio, la transmisión de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales que hasta ese momento eran propiedad de su padre, a cambio de una contraprestación, el pago del precio, y fijando ciertas condiciones relativas a la relación jurídico-societaria: mientras su padre viviera, el demandante solo ostentaría la nuda propiedad y su padre ostentaría el usufructo, con la particularidad de que este se reservaba el derecho de voto. Tal previsión se revela de especial interés puesto que como consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo. En esas circunstancias, ha de entenderse que la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) y, como tal, no puede ser estimada. Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido. Quienes, junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial.