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Sobre los pactos parasociales de duración indefinida. La STS 20-2-2020

28 febrero 2020

Screenshot_2020-02-28 El Supremo pone fin al conflicto de la familia dueña del Hotel América

La interesante STS de 20-02-2020 (ponente: Diaz Fraile) discute sobre la duración de un pacto parasocial, en concreto un protocolo familiar de 1983 que no tenía duración determinada. La prensa se ha hecho eco con detalle de la Sentencia (el Diario de Sevilla publica un buen resumen), pues se refiere a un conocido grupo familiar, el grupo Zapata.

Por recoger en una frase lo que es a mi juicio más relevante de la Sentencia, no puede admitirse la validez de los pactos de sindicación permanente, no por la razón de vulnerar de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre límites legales a la transmisibilidad de las acciones o de participaciones, sino más ampliamente por vulnerar principios básicos de naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento civil, singularmente el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial, en los términos examinados.

La Sentencia es muy extensa, por razones de espacio me limitaré a subrayar los temas que considero más relevantes. El origen del conflicto se describe así en el Fundamento de Derecho Primero

El 18 de julio de 1983 se suscribió un protocolo familiar entre todos los hijos del señor Zapata Cubeiro, con objeto de regular, según la terminología empleada en la demanda, «las reglas de contenido moral y jurídico a las que se someterían a partir de entonces las relaciones con la empresa, con la finalidad de garantizar la supervivencia y continuidad de la empresa en el futuro y la armonía y convivencia entre los distintos grupos de accionistas». En dicho documento, en lo que ahora importa, se procedía a repartir y adjudicar las participaciones societarias de las sociedades integradas en grupo del siguiente modo: D. JJ recibiría el 28% de las acciones y participaciones, D. JA el 26 %, y las otras dos hermanas, un 23 % cada una de ellas. El grupo empresarial, compuesto de varias sociedades, mantuvo su capital distribuido en los porcentajes antes indicados, hasta que varios de los hermanos (sin intervención de los demandantes) decidieron proceder a la celebración de las permutas, compraventas y donaciones de las acciones y participaciones sociales que ahora se pretenden anular

En primera instancia, según recoge la STS

Los demandantes interpusieron una demanda interesando los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena: 1.º Se declare que los demandados han incumplido, de forma deliberada y dolosa el denominado protocolo familiar, suscrito en fecha 18 de julio de 1983. 2.º Se declare la obligación de los demandados de cumplir forzosamente dicho protocolo y, concretamente, de respetar y hacer respetar los porcentajes de participación en el accionariado de las empresas que componen el grupo estipulados en el susodicho protocolo familiar, así como el derecho de todas las ramas familiares a estar representadas en el órgano de Administración de cada una de ella, debiendo otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para dejar sin efecto, los contratos de permuta […] 3.º Se declare la obligación de los demandados de indemnizar, solidariamente entre sí […], en la cantidad de 275.640,24 € […], más los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda. 4.º Se declaren nulas y sin efecto y validez jurídica, las escrituras públicas suscritas por los demandados reseñadas en el anterior apartado de este fundamento jurídico. 5.º Deberán reintegrarse los demandados el precio y las acciones y participaciones sociales intercambiadas, de modo que sus porcentajes de participación de las empresas del Grupo vuelvan a ser las que eran antes de formalizar las escrituras públicas declaradas nulas. […]

Recoge la STS asimismo la desestimación íntegra de la demanda:

(i) el documento cuya vulneración se denuncia no integra un negocio fiduciario, sino una declaración de intenciones sobre cómo debe regirse el grupo empresarial familiar, que si bien prevé algunas consecuencias jurídicas en determinadas cuestiones (por ejemplo, en caso de infringir la prohibición de concurrencia), las omite en otras materias; (ii) en particular respecto del reparto de las acciones y participaciones de los padres, se asemeja a un pacto sucesorio, forma de sucesión que no contempla el art. 658 del Código Civil y proscribe el art. 1271 al disponer que «… sobre la herencia futura no se podrá sin embargo celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1056…»; (iii) además el pacto contenía una cláusula octava en virtud de la cual «se firma el presente Convenio como ratificación del compromiso moral y de honor de cumplirlo y hacerlo cumplir en todo su contenido para conseguir la mejor cohesión del grupo, y llevar adelante los negocios y relaciones familiares con el talante de concordia, honradez y laboriosidad que nuestros padres han tratado siempre de infundirnos», apelación al honor y al compromiso moral que no tiene el alcance de una prohibición o limitación a la transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales, cuyo régimen es el propio de las sociedades capitalistas; (iv) en consecuencia los criterios de reparto de las acciones y participaciones fijados en el convenio del año 1983 no se traducen en un sistema de participación conjunta, sino que son más bien un desiderátum de que las empresas se mantuvieran unidas en el mismo grupo y como sistema de reparto de acciones y toma de decisiones conjunto con vocación de ir incorporando a miembros de las diferentes ramas de la familia; (v) de todo ello no se desprende que la causa de los diferentes negocios de permuta sea ilícita ni su finalidad la defraudación, sino que su finalidad era modificar la configuración del patrimonio familiar, desbancando al demandante del control de determinadas sociedades, cosa que, a la vista de lo razonado no puede entenderse contrario a derecho ni estrictamente contrario al pacto de 1983.

 La AP desestimó el recurso de apelación, entendiendo que estamos ante una cuestión estrictamente jurídica relativa a la interpretación del protocolo familiar de 1983, y confirma la interpretación del protocolo familiar hecho por el juzgado de primera instancia, incidiendo en los siguientes aspectos: (i) se trata de un convenio hecho en previsión de la futura sucesión de la empresa familiar que si bien excede de un mero acuerdo moralmente exigible (y de hecho la distribución de coeficientes se mantuvo en cumplimiento de lo pactado no sólo tras la muerte de los padres y abuelos de los litigantes, sino también durante muchos años más, cumpliéndose así el compromiso respecto de una sucesión ordenada tras el fallecimiento de la primitivos titulares de las sociedades); (ii) sin embargo, dichos criterios de reparto del capital social de las distintas sociedades del grupo no obligan a un mantenimiento perpetuo de dichos coeficientes, lo que sería contrario  a la ley; (iii) el protocolo familiar no incluye ninguna prohibición de transmisión de acciones y participaciones por sus titulares, por lo que los distintos negocios impugnados de permuta, compraventa y donación de acciones son válidos al no estar prohibidos por la ley ni por el convenio; (iv) tampoco impone el protocolo la imposibilidad de cesar a los consejeros; (v) que no se ha acreditado que en los citados negocios transmisivos concurra causa ilícita, pues su finalidad fue la modificación de la configuración del patrimonio familiar; y (vi) en cuanto a la alegación de los demandantes relativa a la doctrina de los actos propios y su vulneración al no aplicarla la sentencia de primera instancia respecto de la conducta de los demandados, la Audiencia señala que los propios apelantes intentaron solventar la crisis del grupo de empresas familiar, primero mediante la escisión de sociedades y, después, por su propia iniciativa de comprar o vender participaciones de otros hermanos en las empresas familiares a través de su hijo.

El TS confirma ambas Sentencias y desestima la apelación.

Me centro en el motivo admitido del recurso de casación, el presunto incumplimiento del protocolo familiar, en base al cual consideran los recurrentes infringidos los arts. 1.124 y 1.101 CC. Se hace un exhaustivo repaso a la jurisprudencia del propio TS, que vamos a obviar por no reiterar cuestiones ya tratadas en otras ocasiones, aunque sin duda su lectura es recomendable, pero nos centramos en el núcleo de la decisión: El caso objeto de la presente litis. Limitación a la transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales. Imposibilidad jurídica de su perpetuidad.

Destaco algunos párrafos enteros, que tienen a mi juicio ideas interesantes, que desde luego merecen ser objeto de reflexión más detenida, pues no estoy del todo seguro de estar conforme con la exhaustiva argumentación realizada

 

  • En el presente caso, en que no se plantea un problema de impugnación de acuerdos sociales sino de negocios de transmisión de acciones y participaciones entre socios, hay que partir tanto de la validez y eficacia de los pactos incorporados al protocolo familiar, en tanto que pactos parasociales en los términos indicados, como de los límites legales a dicha eficacia y a su oponibilidad.

 

  • Con ello surge el problema de las relaciones obligatorias que no tienen un plazo de duración concreto, pero que en todo caso no pueden ser perpetuas, cuando una de las partes quiere desvincularse de las mismas. Distintas son las soluciones que se han propuesto para resolver este problema: desde la integración del contrato con los usos de los negocios (art. 1287 CC), hasta la fijación de la duración por los tribunales conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación, a falta de acuerdo entre las partes (art. 1.128 CC), pasando por la admisión de la facultad de renuncia o denuncia unilateral al vínculo obligatorio por cualquiera de los obligados, como se reconoce legalmente, si no con carácter general, sí para diversos tipos de contratos que suponen una vinculación indefinida, como sucede en concreto en el ámbito del contrato de sociedad (art. 1.700.4º CC). Todo ello sin perjuicio de que el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral de la relación ha de acomodarse a las exigencias de la buena fe (art.1.705 CC), pues a pesar de la laguna sobre el plazo en la regulación contractual, los contratos obligan «no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» (art. 1.258 CC). Lo que impide una denuncia del contrato que se produzca prematuramente, esto es, antes de que haya transcurrido el tiempo suficiente para que la relación produzca sus efectos propios, atendiendo a su naturaleza y finalidad, lo que en caso de discrepancia entre las partes exigirá intervención judicial dirimente.

 

  • Este es el planteamiento que se acoge, en esencia, en algunos precedentes de la práctica judicial ante supuestos que guardan relación de similitud con el estudiado, como el de los pactos de sindicación de acciones sin fijación de un plazo de duración, cuya validez se ha admitido pero rechazando al mismo tiempo su perpetuidad, pues nuestro derecho, como se ha dicho, no admita la vinculación permanente de los derechos políticos y económicos de un socio, y ello por vulnerar principios esenciales como el de la libre transmisibilidad de las participaciones sociales.

 

  •  Ahora bien, dicho lo anterior, lo que en este momento se dilucida no es si genéricamente un acuerdo privado de sindicación es contrario o no a tales normas, sino de forma concreta si un convenio en el que se vinculan de forma perpetua las participaciones y los derechos que de ella se derivan es válido o no. Y en este sentido no admite discusión que la vinculación permanente, real o personal, está proscrita en nuestro derecho civil, siendo uno de los principios esenciales del derecho civil codificado posterior a la Revolución francesa el de la libertad de los bienes y de las personas, en contraposición de los derechos de vinculación vigentes en el Antiguo Régimen. Por ello no cabe, como se ha dicho en los citados precedentes judiciales, convertir a los socios sindicados en socios perpetuos de la sociedad, al no poder retirarse de la misma según el pacto. Y es en este sentido en el que se puede hacer cita de la normativa societaria sobre transmisión de acciones y participaciones sociales no tanto como aplicación positiva de aquel principio de libertad, sino como inspirador de los principios esenciales que deben configurar la propia naturaleza de la relación social, incluyendo la limitación temporal máxima por la que estatutariamente podrá impedirse la transmisión de las participaciones intervivos o el derecho de separación (vid. art. 108.4 TRLSC).

 

  • En consecuencia no puede admitirse la validez de los pactos de sindicación permanente, no por la razón de vulnerar de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre límites legales a la transmisibilidad de las acciones (cfr. art. 123 y ss. LSC) o de participaciones (arts. 107 y ss LSC), sino más ampliamente por vulnerar principios básicos de naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento civil, singularmente el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial, en los términos examinados. Consideraciones que resultan extrapolables al presente caso relativo a acuerdos de distribución de porcentajes fijos de propiedad del capital entre los socios.

 

  • El protocolo familiar y el contrato de sociedad mercantil, como ha señalado la doctrina especializada, actúan en planos distintos aunque funcionalmente conectados. Cada uno está sujeto a un marco normativo distinto, con diferentes ámbitos reservados a la autonomía de la voluntad, de forma que los estatutos quedan sujetos a los límites propios del debido respeto a las normas imperativas del derecho de sociedades, y los pactos parasociales, en tanto que atípicos por no estar regulados legalmente como tipo o modalidad contractual concreta, sin perjuicio de las referencias legales a los mismos, son válidos y lícitos siempre que no sean resulten contrarios a la Ley, a la moral o al orden público conforme al art. 1255 CC.

 

  • En el presente caso una interpretación del protocolo familiar de 1983 controvertido en el sentido de mantener indefinidamente las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales, impidiendo modificar el porcentaje de participación de cada socio en el capital social, y generando una suerte de vinculación perpetua de los derechos de los socios, resultaría contraria a los límites citados, según se ha expuesto ampliamente «supra», sin que la posibilidad de denuncia o apartamiento unilateral de lo previsto en el protocolo, una vez satisfecha la finalidad principal a que respondió de asegurar una ordenada sucesión en las empresas familiares tras el fallecimiento de los fundadores, conforme a la interpretación del mismo hecha en las instancias, pueda ser tachada de contraria a la proscripción del abuso de derecho o a la buena fe contractual (art. 7.1 CC).

 

 

STS 8-11-2019: delimitación temporal de la responsabilidad del administrador por no instar la disolución

28 noviembre 2019

La Habana Mariscal

La STS de 8 de noviembre de 2019 (ponente: Sancho Gargallo) es una Sentencia breve, que plantea un problema concreto y resuelve de manera muy directa. Creo que es suficiente con este párrafo

La cuestión que suscita el presente recurso es respecto de qué deudas sociales responde un administrador que asumió el cargo después de que, estando la sociedad en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, hubieran surgido deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador. El nuevo administrador, desde que asumió la administración de la sociedad, como seguía incursa en la causa de disolución de pérdidas que dejaban el patrimonio neto contable por debajo de la mitad del capital social, estaba afectado por los reseñados deberes legales de promover la disolución. La duda es respecto de qué deudas sociales responde solidariamente. Para resolverla debe acudirse a la ratio del precepto. En el art. 367 LSC la responsabilidad del administrador se anuda al incumplimiento del deber de promover la disolución. El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por partede la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago. Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.

 

La Habana, por Javier Mariscal

Vigencia de acuerdos parasociales cuando una de las partes que lo firma deja la sociedad y lesión del interés social por incumplimiento del pacto. La SAP de Barcelona de 12 de febrero de 2019

1 marzo 2019

The Customs House, Morning Effect ~ Claude Monet

 

La SAP de Barcelona (sección 15) de 12 de febrero de 2019 resuelve una compleja cuestión referida a la vigencia de unos pactos parasociales  suscritos por cuatro socios después de que uno de ellos transmita sus participaciones al resto y deje la sociedad. Existe un voto particular que representa perfectamente las dificultades de resolución del caso.

En 2007 se suscribió un pacto parasocial. En 2015 se impugna una junta general cuyo quórum de constitución y adopción de acuerdos infringía lo acordado en ese pacto. El JM 2 de Barcelona en Sentencia de 19 de diciembre de 2017 había dicho que la junta era válida. La Sentencia de la AP estima el recurso y declara por tanto que la junta no fue válida.

Las cuestiones más relevantes quedan reflejadas en la parte dispositiva de la Sentencia:

El acuerdo parasocial que afecta a la totalidad de los socios de la compañía en el año 2007 seguía en vigor en la fecha de adopción del acuerdo impugnado, porque todos los socios de la compañía seguían siendo parte del pacto parasocial.

                Consideramos que el pacto parasocial ha de servir para definir el interés social y, básicamente, las reglas que los firmantes del pacto fijaban para la adopción de los acuerdos estratégicos de la compañía, que obligaban a consensos muy amplios.

                Consideramos, por tanto, que los acuerdos de referencia deben ser anulados al contravenir el interés social en beneficio de uno o varios socios, interés social configurado en el pacto que vinculaba a todos los socios.

                Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación, debiendo estimarse, con ello, la demanda inicialmente interpuesta, anulando la junta en cuestión por no haber alcanzado el quorum necesario para su constitución.

En lo que nos interesa, el contenido del pacto parasocial dice:

Al referirse a los órganos de gobierno de la sociedad, las convocatorias de junta general de socios y los quórums y mayorías necesarias para la constitución de juntas y aprobación de acuerdos se incluyen los acuerdos que ya han sido reflejados en los hechos probados (quorum de constitución de al menos el 75% del capital, mayoría cualificada de al menos el 80% de los partícipes para acuerdos básicos sobre reducción de capital, transformación, escisión disolución, liquidación, supresión del derecho de subscripción preferente, designación y separación de los miembros del órgano de administración). Respecto de la mayoría cualificada para la disolución y liquidación de la sociedad, expresamente se excluyen los casos en los que, conforme a la ley, sean obligatorios y los supuestos previstos en la cláusula séptima del propio pacto (referida a la resolución del acuerdo entre socios por incumplimiento de las obligaciones contenidas en el acuerdo).

Las discrepancias entre los socios surgen con ocasión de una inversión fallida de la sociedad y un litigio paralelo que genera unas pérdidas y un desequilibrio patrimonial que se trataba de solucionar en la junta convocada mediante una reducción de capital. El socio demandante manifiesta su oposición a la celebración de esa junta, no asiste y posteriormente la impugna, alegando la referida vulneración del acuerdo parasocial.

 Los motivos alegados para la nulidad de la junta de referencia eran la vulneración de los quórums de constitución de la junta y de las mayorías necesarias para aprobar los acuerdos previstos en el pacto parasocial. Subsidiariamente “se solicitaba la anulabilidad de todos los acuerdos adoptados en la junta o, en su caso, el acuerdo séptimo (referido a la reducción de capital) y los acuerdos conexos al mismo por vulneración del art. 204.2 LSC al haberse adoptado vulnerando el interés social y concurrir abuso de derecho”.

 En la contestación se defendía que “el pacto de socios había dejado de estar vigente con la salida de uno de los socios y se cuestiona, de modo subsidiario, que el pacto no era oponible a la sociedad y que la posible infracción del pacto entre socios no determinaría, por sí misma la impugnabilidad de los acuerdos por no ser contrarios a la ley, opuesto a los estatutos o lesivo para el interés social”.

La Sentencia de Instancia como se ha apuntado ya, consideró válida la junta tanto en lo referido a la convocatoria como a la constitución y la mayoría para la adopción de acuerdos.  Consideró no vigente el acuerdo parasocial, por la salida de uno de los socios. Además, se consideró que  la pérdida de valor del inmueble que integraba el capital social justificaba la convocatoria de junta para la reducción de capital, estando justificado dicho acuerdo, acuerdo que era adecuado y proporcional al estado patrimonial de la compañía, por lo que no suponía ni un abuso de derecho, ni una imposición arbitraria de la mayoría del capital.

En el momento de firma del pacto parasocial (2007) la sociedad tenía cuatro socios, con porcentajes de 35%, 15%, 25% y 25%. En 2008 se redujo capital, saliendo uno de los socios que tenía el 25% y quedando distribuidas las participaciones en un 40%, 26,66% y 33,33%

Eso implica que conforme al pacto parasocial –si se entiende vigente- cualquiera de los socios puede bloquear la celebración de la junta, porque nunca se puede llegar con dos socios al mínimo del 75% exigido.

Al convocarse la junta, la actora, la titular del 33,33 % del capital se opuso por escrito a la celebración de la misma, por discrepancias en la valoración de la  operación y por tanto en el balance que debía someterse a aprobación. También recordaba la existencia del pacto de socios.

 La apelación se plantea, en lo que nos interesa principalmente ( pues no era el único motivo) alegando un error en la valoración de la prueba por considerar el Juzgado que no estaba vigente el pacto parasocial.

 La SAP de Barcelona de febrero de 2019 entra en primer lugar a discutir la vigencia del acuerdo de socios firmado en 2007.

El tribunal se decanta por entender que el acuerdo estaba en vigor, puesto que en él se definen las líneas básicas de actuación de la compañía (en el momento en que se suscribe la sociedad aumenta capital de 3.000 euros más de 3.000.000 de euros).  Se dice además que el pacto entre los socios no sólo estaba en vigor y fue la referencia que sirvió para regir la vida de la sociedad durante la mayor parte de la vida de la sociedad, sino que era el elemento determinante para que se incorporara a la sociedad, en su calidad de socia minoritaria, la hoy demandante. En las juntas posteriores a la firma del acuerdo se modifican los porcentajes de participaciones. En un momento inicial solamente un socio tenía capital suficiente para bloquear la constitución de las juntas, mientras que en una junta de junio de 2007 donde se pacta la ampliación de capital, pasan a ser dos los que disponen de esa mayoría. De nuevo, en un momento posterior se amortizan las participaciones de uno de los socios y los tres que quedan en la sociedad se convierten en imprescindibles para cumplir con el quorum fijado en el pacto. En definitiva, señala el tribunal que a pesar de los cambios en el capital, las partes seguían celebrando juntas universales y aprobando los acuerdos por unanimidad.

            “Por lo tanto, debemos considerar que el pacto de socios se encontraba en vigor cuando se convocó la junta impugnada, y que la hoy demandante, de modo leal, advirtió la vigencia del mismo en la carta que remitió antes de celebrarse la junta, requiriendo información detallada para acudir a la junta, sin que la sociedad contestara a ese requerimiento”.

Me parece oportuno destacar esta afirmación de la Sentencia:

Debe advertirse que en el escrito de contestación a la demanda no se plantea la posibilidad de resolución unilateral del pacto por su carácter indefinido (desistimiento ad nutum). Se plantea que el contrato no debe considerarse vigente por haberse modificado la composición de la sociedad al salir de la misma uno de los socios.

También afirma

                En la medida en la que el pacto 5º del acuerdo de referencia establece los supuestos y condiciones de salida de un socio, hemos de considerar que el pacto no debe entenderse resuelto por la modificación en la composición de la sociedad, sobre todo en un supuesto como el presente en el que la salida de uno de los socios por amortización de sus participaciones no ha supuesto un cambio respecto de los otros tres socios, que únicamente ha visto incrementado su porcentaje en el cómputo total de las participaciones de la compañía.

 

Afirmada la vigencia del pacto, el Tribunal se pronuncia sobre su alacance y su posible opinibilidad a la sociedad

 

Cita sentencias anteriores de la propia Sección 15 de la AP de Barcelona, principalmente la de 31 de marzo de 2016y recuerda:

 “Concluíamos en nuestra resolución reseñada que «no obstante, de ahí no se deriva la idea de que para la jurisprudencia no es posible garantizar la efectividad de lo pactado entre los socios cuando su infracción es el motivo de fondo que justifica la impugnación de los acuerdos sociales, sino exclusivamente que no basta con la mera infracción del pacto entre socios. Pero es preciso dar un paso más y determinar si esa vulneración del pacto resulta incardinable dentro de las concretas causas que permiten fundar la impugnación de los acuerdos sociales”.

                 En nuestra sentencia de 31 de marzo de 2016 incluso afirmábamos que «la finalidad del pacto entre socios en los supuestos de coincidencia subjetiva entre el pacto extraestatutario y los estatutos es la misma, es decir, velar por el interés social. Por esta razón, es posible aplicar de forma analógica la causa de impugnación de los acuerdos sociales cuando éstos sean contrarios al interés social, puesto que el acuerdo social que contravenga un pacto parasocial  puede ser considerado una vulneración del interés social. En ese sentido se indica por PAZ-ARES que por definición, el acuerdo adoptado en contravención del pacto beneficia a los accionistas que lo incumplen en perjuicio de los accionistas que reclaman su cumplimiento. El beneficio de unos y el perjuicio de otros está en la propia naturaleza de las cosas (in re ipsa)».

Concluye afirmando;

               Estos mismos argumentos deben servir para el supuesto de autos y considerar que la infracción de lo convenido en el pacto entre socios supone, por sí misma, una infracción del interés social.

 

Se formula un voto particular firmado por dos magistrados que discute tanto la vigencia de los pactos parasociales como la oponibilidad a la sociedad del pacto parasocial y la posibilidad de declarar la nulidad del acuerdo por ser contrario al interés social.

 

  “En nuestra opinión, los pactos no se encontraban vigentes cuando se convocó la junta impugnada, por varios motivos. En primer lugar, por la salida de uno de los socios de la sociedad. En segundo lugar, por cuanto dicha salida dio lugar a un acuerdo de redistribución del capital social incompatible con el pacto relativo al quórum de constitución de la junta y de decisión de determinados temas sociales, entre los que se encontraba el acuerdo reducción de capital”.

 

De una parte, se remite a las reglas de la sociedad civil: arts 1665 y ss. y 170

En segundo lugar, el juez de primera instancia consideró que la modificación de la distribución del capital social, adoptada por unanimidad en la junta universal celebrada el 4 de diciembre de 2008, constituye un nuevo acuerdo incompatible con el pacto originario, ya que implicaría que cualquiera de los socios pudiera impedir, en todo momento, la válida constitución de cualquier junta. Es indudable que el acuerdo originario pretendía reforzar el quórum para constituir válidamente de la junta y tomar ciertos acuerdos. Esos quórums también implicaban que uno de sus socios, Foam, que tenía una participación superior al 25%, pudiera impedir con su inasistencia la válida constitución, así como que, tres de sus socios pudieran impedir, con su voto en contra, que se alcanzase el quórum necesario para adoptar ciertos acuerdos sociales. Ahora bien, como consecuencia de la redistribución del capital, en todo caso, la válida constitución de la junta requeriría la asistencia de todos los socios y, en la práctica, la adopción de determinados acuerdos, como la reducción de capital, exigiría la unanimidad. Creemos que dicha norma violaría la regla imperativa prevista en el art. 53.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente en ese momento, actualmente prevista en el art. 200.1 LSC, según la cual «para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad». En consecuencia, parece que el nuevo acuerdo de redistribución de capital es incompatible con el acuerdo parasocial, lo que implica, conforme a lo dispuesto en el art. 1204 CC, su extinción.

Añade otro dato de interés:

Los socios decidieron reducir el número de vocales del consejo, que pasó de los ocho previstos en los pactos parasociales, a seis, lo que podría llevarnos a pensar que los socios quisieron adaptar dichos acuerdos a las nuevas circunstancias para hacerlos compatibles. Sin embargo, no creemos que ello sea un argumento suficiente, ya que no podemos olvidar que posteriormente los mismos socios, también por unanimidad, decidieron el 9 de diciembre de 2010 modificar el órgano de administración y pasar del consejo al administrador único, en contra de lo previsto en los pactos. Al menos en ese acuerdo concreto, parece evidente que los socios no se sintieron vinculados por los pactos.

 

Por todos esos motivos, considera que el pcto no está vigente

 

Aún así, entra a refutar que aún admitiendo la vigencia del pacto, éste no es oponible a la sociedad

Recuerda que la mera infracción del convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado y añade:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 sigue la misma doctrina, que estima aplicable incluso cuando el pacto social haya sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto (pacto omnilateral). Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:«(…) Pero el problema que se plantea con más frecuencia no es el de su validez sino el de su eficacia cuando tales pactos no se trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas válidas y eficaces.

                “Los problemas derivados de esta contrariedad resultan más acusados cuando el pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto. Es el denominado “pacto omnilateral”.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta en algunas ocasiones las circunstancias particulares del caso parestimar o desestimar pretensiones de impugnación de acuerdos sociales contrarias a la buena fe o ejercitadas como abuso manifiesto del derecho. Así ocurrió en la última de las Sentencias citadas, de 25 de febrero de 2016, que estimó contraria a la buena fe (artículo 7.1º del Código Civil) la conducta del socio que prestó su consentimiento al pacto y votó en junta e impugnó el acuerdo contraviniéndolo. Aceptamos, de igual modo, que en atención a las particularidades de cada caso pueda estimarse la impugnación de un acuerdo contrario a un pacto parasocial, no por el mero hecho de que lo infrinja, sino por haberse adoptado en contra del interés social y en beneficio de uno o varios accionistas, tomando en consideración, entre otros parámetros, el pacto entre socios para definir qué ha de entenderse por “interés social”. Así lo acordamos en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2016, citada por la mayoría.

Sin embargo, ninguna de las circunstancias reseñadas concurre, a nuestro entender, en el presente caso. Dado que el pacto entre socios tiene un contenido eminentemente organizativo, reforzando los quórums asistencia y las mayorías para la adopción de los acuerdos y, tras la salida de un o de ellos, exigiendo, de facto, la presencia de todos los socios y la unanimidad para la adopción de los acuerdos básicos, no pude achacarse a los socios que votaran contraviniendo el pacto. Tampoco puede sostenerse, como estima la mayoría, que el acuerdo es contrario al interés social, por el mero hecho de contravenir el convenio parasocial, lo que equivaldría a concluir, en contra de la doctrina del Tribunal Supremo, que todo acuerdo que infrinja el pacto parasocial es nulo (no por ser contrario a la Ley o a los estatutos, sino por lesionar el interés social). Si el interés social se identifica con el interés de los socios o con el de la mayoría, en este caso dos de los tres socios, que detentan el 66,66% del capital social, votaron a favor del acuerdo de reducción del capital social. Y si el interés social trasciende al de los socios (teoría institucionalista), coincidiendo con el interés de la empresa o el de la corporación, no parece que convenga a la sociedad mantenerse incursa en causa de disolución o que se vea abocada a la liquidación, sin desarrollar el plan urbanístico para el que se constituyó. Según resulta de las actuaciones, como consecuencia de las pérdidas habidas en ejercicios anteriores, el acuerdo de reducción tenía por objeto restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la compañía. Por tanto, la reducción del capital social es una de las dos alternativas que el artículo 363.1º, apartado e) contempla para evitar la disolución. No nos consta que la otra -la ampliación de capital- se llegara a plantear, mucho menos por el socio disidente.

En definitiva y como conclusión, sólo anteponiendo el contenido del pacto parasocial (que impone de hecho la unanimidad en la toma de decisiones) a la Ley, a los Estatutos, a la voluntad (y al interés) de la mayoría de los socios, que representan una mayoría abultada del capital social, y al interés, cuando no a la propia supervivencia, de la sociedad, puede sostenerse la nulidad del acuerdo.

Señala finalmente, sobre el cumplimiento del pacto parasocial que aun cuando se mantuviera la validez y vigencia de los pactos, en concreto, el que exige el 80% del capital social para adoptar el acuerdo de reducción de capital social, y este fuera oponible a la sociedad, quod non, lo cierto es que el pacto no se habría incumplido, ya que contempla una excepción que justifica el acuerdo social con un apoyo porcentual inferior del capital social.

 

El pacto (punto 3.1, apartado segundo) prevé una excepción cuando la reducción de capital venga impuesta por la Ley. Pues bien, al igual que hizo el juez de primera instancia, entendemos que en este caso se daría la excepción prevista, ya que, conforme las valoraciones practicadas, la devaluación de los activos inmobiliarios de la compañía obligaba a registrar contablemente unas pérdidas que dejaron reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social (art. 363.1. e. LSC), lo que, obligaba al administrador a convocar la junta (art. 365 LSC) y a la junta adoptar el acuerdo de disolución o remover la causa (art. 365 LSC). Creemos que, si la alternativa es la disolución de la sociedad, la reducción del capital para recuperar el equilibrio patrimonial es obligatoria.

Ciertamente, aceptamos que la cuestión relativa al cumplimiento del acuerdo de 26 de febrero de 2007 es discutible y genera dudas de derecho, pues, tal y como expone la recurrente, la reducción de capital con carácter obligatorio sólo está prevista en el artículo 327 de la LSC para las sociedades anónimas y cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital, dejando transcurrir un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto. Cabría entender que la reducción no era imperativa para Roure Bonaigua, dado que podría optar por la ampliación de capital (artículo 363, apartado e). Entendemos, sin embargo, que una recta interpretación del pacto parasocial implica considerar que, estando incursa la sociedad en causa de disolución, no es exigible la mayoría reforzada del 80% del capital social para adoptar el acuerdo de reducción o de ampliación de capital. Nos parece evidente que la intención de los socios fue facilitar la remoción de las causas de disolución.

Expuestos con exhaustividad los argumentos de la mayoría de la sala y del voto particular mi opinión al respecto es la siguiente.

 

Yo creo que el contrato parasocial sigue vigente. El comportamiento de las partes durante años, así lo acredita. Es cierto que no se ha probado, o al menos no lo deduzco de manera suficiente de la sentencia su vigencia más allá de la celebración de esas juntas conforme lo previsto en el pacto. Pero me parece significativo que las partes no parecen mostrar especial preocupación por los cambios que supone pasar de cuatro a tres y con modificaciones en los porcentajes. La alternativa a considerar el pacto vigente es considerarlo no vigente (¿en nada?) y me parece que no se corresponde con la conducta de las partes esta interpretación. Como apunta la sentencia en su opinión mayoritaria, las partes podrían haberlo denunciado en vez de negar su existencia ocho años después. Precisamente el hecho de que las partes cambiarna el sistema de administración también puede ser indiciativo de que el pacto se cambió en ese punto pero no en los demás

Entiendo asimismo que cuando el voto particular afirma que la salida dio lugar a un acuerdo de redistribución del capital social incompatible con el pacto relativo al quórum de constitución de la junta y de decisión de determinados temas sociales, entre los que se encontraba el acuerdo reducción de capital

El primer argumento debe estar presente aquí también: porque aunque es obvio que el cambio de socios de cuatro a tres modifica lo que podríamos llamar mayorías de bloqueo, que pasa a ser de tres sobre cuatro a tres  sobre tres, las partes no se han preocupado de prever alternativas a la nueva situación evidente, que parece que aceptaron todos de manera implícita con su comportamiento.

Pensemos que el pacto podría seguir perfectamente en vigor si los propios socios hubieran realizado transmisiones internas que hubieran modificado el capital del que es propiedad cada uno para mantener una situación en ese sentido equivalente.

Tengo dudas con que el régimen de la sociedad civil se aplique en todo caso a lo no previsto en el pacto. Máxime cuando se plantean situaciones como las de este caso concreto.

Tampoco estoy conforme con la afirmación de que la redistribución del capital, en todo caso, la válida constitución de la junta requeriría la asistencia de todos los socios y, en la práctica, la adopción de determinados acuerdos, como la reducción de capital, exigiría la unanimidad. Creemos que dicha norma violaría la regla imperativa prevista en el art. 53.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente en ese momento, actualmente prevista en el art. 200.1 LSC, según la cual «para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad».

Los estatutos y el pacto no exigen en ningún momento la unanimidad, exigen unas mayorías que en el momento en que se produce el cambio, requieren el acuerdo de todos los socios, pero las partes no han mostrado durante años disconformidad alguna con ello

Creo que este matiz es importante. La regla del 53.3 LSL (200.1 LSC) es, por lo demás una regla inadecuada –aunque sobre eso no podemos hacer nada, más que pedir que se derogue- y sobre todo muy formalista: si las partes de cualquier sociedad, de dos socios al 50% o de cuatro socios al 25%, por poner dos casos frecuentes pactan ¡en los estatutos! mayorías que exigen el 80% o el  90% de capital, se cumple perfectamente la previsión legal aunque en la práctica en ese momento se exija la unanimidad. Y aún diría más: los estatutos podrían, en una práctica relativamente habitual y no muy recomendable reproducir algunos artículos de la LSC que contradicen esa norma del artículo 200.1 LSC.

Por tanto, entiendo que el pacto está vigente y es oponible a la sociedad en un caso como  este.

Queda la duda referida al aspecto referido a si estamos ante una reducción de capital obligatoria -o no lo es porque hay otras opciones-. Este punto lo encuentro bastante discutible y tal vez nos llevaría a pensar que la parte que pedía una  nueva valoración y recordaba la vigencia del pacto, actuó correctamente, máxime teniendo en cuenta que no recibió respuesta alguna … pero dejo la reflexión para otro momento

 

 

** Cabane des douaniers, effet du matin (Claude Monet 1882)

La exclusión de responsabilidad por deudas tributarias en las condiciones generales de un seguro RC de administradores debe aceptarse expresamente por ser limitativa de derechos

11 febrero 2019

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La STS de 29 de enero de 2019 (ponente: Sancho Gargallo) establece (copio el descriptor) que en un seguro de responsabilidad civil de administradores de una sociedad de capital, la exclusión, en las condiciones generales, de la cobertura del seguro de la responsabilidad por deudas triburarias, contradice el contenido natural del seguro y por eso ha de considerarse una cláusula limitativa de derechos. Consiguientemente para su validez es necesario que hubiera sido aceptada expresamente por el tomador.

El contenido de la póliza en los aspectos que nos interesa destacar aquí decía lo siguiente:

“El Asegurador pagará por cuenta de cualquier Persona Asegurada, toda Pérdida procedente de, o a consecuencia de, cualquier Reclamación presentada contra la misma por primera vez durante el Periodo de Seguro, salvo cuando dicha Persona Asegurada sea indemnizada por la Sociedad Asegurada”. La definición de “Pérdida” contenida en el apartado 2.19.1 de la póliza es la siguiente: “Daños (…) que el asegurado esté legalmente obligado a pagar”.

La aseguradora argumentó que no quedaban incluidas dentro del concepto de “Pérdida” el impago de impuestos, multas o sanciones, tal y como se expresa en el apartado 2.19.3 de las condiciones generales: “Pérdida no incluye impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley o la parte que corresponda al incremento de cualquier indemnización en concepto de daños punitivos, ejemplarizantes o sancionadores, daños que no sean asegurables en virtud de la ley aplicable a esta póliza, o Gastos de Limpieza”.

La demandada entiende que se trata de una cláusula delimitadora del riesgo y, conforme a ella, queda claro que la derivación de responsabilidad a los administradores respecto de las deudas tributarias de la sociedad no está cubierta por la póliza de responsabilidad civil.

En Primera Instancia se había estimado la demanda por entender que la cláusula era limitativa de derecho. La Audiencia Provincial de Asturias, en cambio, la consideró delimitadora del riesgo, y por ello válida aunque no esté firmada por el tomador del seguro.

“En definitiva en este caso la regulación o definición que del riesgo de pérdida financiera descrito en el condicionado particular, equiparándolo al de “daños que el asegurado este obligado a pagar” se hace en el condicionado general, no puede estimarse suponga una limitación de la propia garantía una vez producido el primero, sino que define y delimita el propio objeto de cobertura, en el sentido que refiere la jurisprudencia citada en el precedente fundamento de derecho, en cuanto determina cual es el concretado riesgo cubierto bajo tal concepto de perdida, estableciendo una exclusión objetiva debidamente destacada y sombreada, en relación a las procedentes de pago de impuestos, de la que resulta en forma clara e inequívoca en su propia literalidad que los impuestos no tienen consideración de perdida, lo que en absoluto puede reputarse sorpresivo o contrario al contenido usual o normal de este seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (…). (E)n este caso no puede estimarse que la exclusión de la perdida derivada del impago de impuestos sea contraria o anormal al contenido propio de este seguro según la definición que del mismo se contiene en el art. 73 de la LCS , pues el pago de un impuesto ni es propiamente un daño que el asegurado esté legalmente obligado a pagar a un tercero, ni tampoco representa una perdida financiera para la empresa sino que constituye una obligación legal a la que debe hacer frente la misma. Es más en este caso los impuestos reclamados a los administradores son aquellos derivados de retenciones de IVA e IRPF, ya cobrados por la sociedad que administraban que posteriormente no fueron ingresados ni declarados la Agencia Tributaria, y el hecho de que la reclamación de su importe a los administradores sea consecuencia de un expediente seguido en la Agencia Tributaria para la declaración o derivación de su responsabilidad subsidiaria en el mismo, no obsta a tal exclusión, pues tratándose como se trata la póliza suscrita de una póliza que cubre la responsabilidad civil de estos últimos, la exclusión de pago de impuestos solo puede referirse a aquellos supuestos en que a los mismos les puedan ser exigidos los que no fueron pagados por la sociedad que administraban, que no es otro que el previsto en el art. 43.1b) de la Ley General Tributaria, en que se fundó en este caso la declaración por la Agencia Tributaria de su responsabilidad subsidiaria en el citado impago por la sociedad”.

La Sentencia del Tribunal Supremo, en cambio, señala que

“El seguro concertado es de responsabilidad de los administradores de una sociedad  mercantil en que hubieran podido incurrir en el ejercicio de su cargo. Hoy día, su contenido natural no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino que alcanza también aquella que, como hemos expuesto, se prevé en la normativa administrativa, en este caso, la Ley General Tributaria. Se trata de una responsabilidad prevista, por razón del cargo de administrador, para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común. Tanto que, objetivamente, en la previsión de quien concierta el seguro, es lógico que se encuentre también la cobertura de este riesgo. De tal forma que su exclusión en el apartado de condiciones generales, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos. Bajo esta caracterización, hubiera sido necesaria la aceptación expresa del tomador de seguro, por lo que, en su ausencia, debemos aplicar los efectos previstos en el art. 3 LCS y, por lo tanto, tenerla por no puesta”.

 

Creo que el TS acierta, con la idea básica que he subrayado en negrita. Si quieres hacer un seguro de responsabilidad civil de administradores, lo lógico es que se considere incluído el riesgo y si se quiere excluir, debe aceptarse expresamente.

 

 

 

 

 

 

 

De nuevo sobre el objeto social: una STS y una RDGRN

31 octubre 2018

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El objeto social -especialmente en lo que se refiere a su determinación estatutaria- es un tema recurrente. Aquí  hemos tratado en diversas ocasiones de problemas variados referidos a él. Recientemente se plantean dos cuestiones de distinto alcance.

La primera, en la STS de 9 de octubre de 2018 (véase aquí el comentario de Jesús Alfaro) en la que se plantea si concurre la causa de disolución por haber cesado la sociedad en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año.

Decía la sociedad que “continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis”

El juzgado mercantil estimó la demanda y declaró judicialmente disuelta la sociedad demandada. La AP consideró que no concurría causa legal de disolución de la sociedad demandada. El TS dice en cambio que sí concurre esa causa porque

La mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social

Lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad  no es el hecho de que la sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos al enajenar el establecimiento hotelero que explotaba, sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social.

La segunda en la RDGRN de 9 de octubre de 2018 (BOE 30-10) en la que se plantea una cuestión referida a lo que podemos llamar exagerando (solo) un poco el objeto infinito:

El artículo 2 de los estatutos sociales cuya calificación es objeto del presente recurso incluye una larga lista (más de doce páginas) de actividades reseñadas mediante el código correspondiente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y descritas en la forma indicada en dicha clasificación.
Obviamente, ante semejante artículo de los estatutos, cuya finalidad ignoro (he pensado incluso que podía tratarse de una apuesta) no cabía esperar la inscripción completa
Se ha suspendido la inscripción en cuanto a las actividades integrantes del objeto social señaladas en el artículo segundo de los estatutos con los números: 6201, 6202, 6411, 6419, 6430, 6491, 6492, 6499, 6511, 6512, 6520, 6530, 6611, 6612, 6619, 6622, 6629, 6630, 6910, 6920, 7111, 7112, 7490, 7990, 8421, 8422, 8423, 8424, 8430, 8510, 8520, 8531, 8532, 8541, 8543, 8544, 8559, 8621, 8622, 8623, 8690, 8710, 9412, 9420, 9491, 9492, ya que las actividades a que se refieren los apartados del CNAE anteriormente señalados requieren, para su ejercicio, el sometimiento a normativa especial de muy diverso ámbito: bien el propio de las sociedades profesionales (programación y consultoría informática, actividades jurídicas, actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal, servicios técnicos de arquitectura, de ingeniería, educación, medicina, odontología), bien el necesario para el ejercicio de actividades sindicales, religiosas y políticas y, en general, de determinadas organizaciones profesionales; el correspondiente a normativa especial para el ejercicio de actividades de seguro y reaseguro, actividades bancarias, de inversión en mercados financieros, fondos de pensiones y gestión de fondos. Se excluyen, por otra parte, actividades reservadas a los poderes públicos y formuladas en términos genéricos como son: asuntos exteriores, defensa, justicia, orden público y seguridad, protección civil y seguridad social obligatoria
La Resolución tiene interés por el repaso completo a los requisitos para inscribir el objeto social y el recordatorio de la doctrina referida a la concreción y determinación estatutaria del objeto social
Además, va resolviendo las diversas alegaciones. Destaco algunas ideas
  • En la calificación impugnada en el presente expediente sostiene el registrador que  las  actividades  cuya  inscripción  se  suspende  requieren,  para  su  ejercicio,  el sometimiento a normativa especial de muy diverso ámbito.Sobre esta cuestión debe recordarse la doctrina de esta Dirección General (RR. 15-12-1993 y 30-4-1999 y otras posteriores) según la cual es la definición estatutaria del objeto social,  y no el efectivo desenvolvimiento posterior de las actividades en él comprendidas, lo que  determina  la  aplicabilidad  de  aquellas  disposiciones  especiales  que  prevén  el  cumplimiento  de  ciertos  requisitos  por  razón  del  ámbito  de  actuación  delimitado
  • Ciertamente, según en los estatutos calificados se especifica que «quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no puedan ser cumplidos por esta sociedad». Pero esta cláusula no es suficiente para que puedan acceder al registro todas esas determinadas actividades que se reseñan en la calificación. En primer lugar, esa salvedad estatutaria, no impide el rechazo de las actividades propias  de  sociedades  profesionales. [El TS] ha sentado una consolidada  doctrina  según  la  cual,  ante  las  dudas  que  puedan  suscitarse  en  los supuestos  en  que  en  los  estatutos  sociales  se  haga  referencia  a  determinadas actividades  que  puedan  constituir  el  objeto,  bien  de  una  sociedad  profesional,  con sujeción a su propio régimen legal, bien de una sociedad de medios o de comunicación de  ganancias  o  de  intermediación,  debe  exigirse  para  dar  «certidumbre  jurídica»  la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional ometida  a  la  Ley  imperativa  2/2007,  de  15  de  marzo.  Por  ello,  una  correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se  está  ante  una  sociedad  profesional  siempre  que  en  su  objeto  social  se  haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente.

 

  • En el presente caso, debe tenerse en cuenta que, como expresa el registrador en su calificación, algunas de las actividades incluidas en el objeto social (las «actividades jurídicas,  actividades  de  contabilidad,  teneduría  de  libros,  auditoría  y  asesoría  fiscal, servicios técnicos de arquitectura, de ingeniería, educación, medicina, odontología») son actividades  profesionales  para  cuyo  desempeño  se  requiere  titulación  universitaria oficial, por lo que entra dentro del ámbito imperativo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, a menos que expresamente se manifieste que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación. Y del título calificado no resulta esta circunstancia.

 

  •  Respecto de las restantes actividades referidas por el registrador, es cierto que sería deseable una mayor concreción de la calificación respecto de los obstáculos legales a los  que  alude,  pero  es  evidente  que  no  se  cumplen  normas  específicas  como  las relativas  a  bancos,  instituciones  de  inversión  colectiva,  sociedades  de  capital  riesgo, fondo de pensiones, intermediación en operaciones de valores y otros activos, o seguros (por ejemplo, respecto de las sociedades mediadoras de seguros debe determinarse expresamente  a  cuál  de  las  dos  actividades  de  mediación  de  seguros  -agencia o correduría-,  se  va  a  dedicar  la  sociedad,  porque  ambas  son  incompatibles  entre  sí […] y si la sociedad se dedica a la agencia de seguros debe especificarse si se trata de agencia exclusiva o vinculada […]).

 

  • También debe confirmarse el criterio del registrador según el cual deben excluirse «actividades  reservadas  a  los  poderes  públicos  y  formuladas  en  términos  genéricos como son: asuntos exteriores, defensa, justicia, orden público y seguridad, protección civil y seguridad social obligatoria».

 

  • Por último, debe tenerse en cuenta que en algunas de las actividades formuladas en términos  tan  generales  se  entienden  englobadas  algunas  muy  concretas  -según  las notas explicativas del Instituto Nacional de Estadística sobre la C.N.A.E.–que podrían realizarse  por  la  sociedad  (por  ejemplo,  en  el  sector  acotado  como  «86.90  Otras actividades sanitarias» se entiende incluido el transporte en ambulancia, incluido por avión; y algunas actividades incluidas en los códigos relativos a la educación no son propias de la educación y formación regulada en España; así en el sector acotado como «85.59.  Otra  educación  n.c.o.p.»  se  entienden  comprendidas  las  clases  de  oratoria).Pero  habida  cuenta  de  su  carácter  residual  la  técnica  más  adecuada  para  que  los constituyentes de la sociedad puedan alcanzar su objetivo es precisamente incluir sólo esa actividad concreta y no la general que requiere esos otros requisitos específicos (y si de posible actividad profesional se trata debe expresamente manifestarse, como antes se ha indicado, que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación).
La DGRN estima parcialmente el recurso (aquí “estima parcialmente” eufemismo para decir que lo desestima en casi todos sus puntos), únicamente respecto de las actividades de programación y consultoría informática así como respecto de la denegación de «la inscripción de aquellas actividades que, por su generalidad, no constituyen propiamente una actividad susceptible de constituir un objeto social», y desestima el recurso en todo lo restante.

Lex mala, sed lex: la STS de 26-2-2018 sobre constancia estatutaria de retribución de administradores

28 febrero 2018

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La STS de 26 de febrero de 2018 (ponente Sarazá Jimena) revoca la SAP de BCN de 30 de junio de 2017, que se manifestaba en el mismo sentido que la doctrina de la DGRN, específicamente de su Resolución de 17 de junio de 2016 (y otras anteriores) reseñadas aquí en su momento.

La Sentencia merecerá sin duda comentarios y estudios mucho más exhaustivos que este breve apunte, pero como en este caso tengo una opinión formada y meditada sobre la materia, me permito realizar de manera apresurada una serie de observaciones. Prescindo de explicar los antecedentes, que se dan ya por conocidos (o fácilmente conocibles, leyendo las entradas anteriores y las remisiones que allí se hacen)

Advierto de inicio que mi posición ha sido (y es) la que defendían la SAP revocada y  la DGRN. Comparto, creo que con la práctica totalidad de los que nos hemos ocupado de este tema y sosteníamos esta posición, que la redacción legal es inadecuada pero que no cabe otra interpretación siguiendo el tenor literal de la Ley.

El TS dice lo contrario. Lo hace con una detallada explicación, convincente en muchos aspectos incluso para los que pensamos de manera distinta, consciente sin duda de la trascendencia práctica de esta decisión (algunos argumentos merecerían mayor atención, pero me limito a enumerarlos). Abre además una puerta muy interesante, al referirse de manera expresa y reiterada a un marco estatutario más flexible que tenga en cuenta la aplicación de la regla a las sociedades no cotizadas.

Un criterio inicial, al que se le otorga una notable trascendencia es el artículo 3.1 C.c., , «según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». Realiza una reflexión que comparto plemanente, aunque no en la consecuencia:  Tampoco está de más recordar que, como afirmara la doctrina clásica de la hermenéutica jurídica, «el juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto, sino solo a lo que de hecho ha dispuesto; más exactamente: a lo que, como contenido de su disposición, ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico, el gramatical, y el que se infiere de su conexión sistemática».

En mi opinión, debe acudirse a una premisa previa: in claris non fit interpretatio. En este caso, el criterio literal debe prevalecer antes de acudir a los demás. También es cierto que todo va relacionado, porque el propio TS ha dicho por ejemplo In claris non fit interpretatio dice el adagio; y el adagio lleva razón cuando se trata  simplemente de operaciones sencillas de subsunción de casos típicos en el supuesto de hecho de la norma aplicada.

Veamos los diferentes argumentos de la Sentencia, reiterando que los comparto en muchas ocasiones, aunque no en la consecuencia que se les atribuye.

Como primer argumento, no consideramos que el art. 217 TRLSC regule exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos esté regulada exclusivamente por el art. 249.3 y 4 TRLSC, de modo que la exigencia de previsión estatutaria no afecte a la remuneración de estos últimos ni se precise acuerdo alguno de la junta general en los términos previstos en el art. 217 TRLSC.

Yo sí creo que el 217 LSC regula el régimen general o común de la retribución de los administradores, aplicable a todos. A todos menos aquellos a los que haya una norma especial, que es la del 249.3 y 249.4 LSC.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

De nuevo, diría yo que se establece para todo cargo excepto para el que tenga un régimen específico.

Entra luego el TS en una reflexión sobre la expresión «administradores en su condición de tales», que me parece interesante y que a mi juicio merece un debate aparte. En este caso concreto, me parece que no tiene tanta trascendencia en el objeto de la discusión. También menciona el 249.bis.i LSC: que  prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general» […] La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.

Rebate también el TS la diferencia que se ha apuntado entre el 217.2 LSC y los arts. 218 y 219 LSC: Es contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts. 218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC.

La lectura que hace el TS: Consideramos que la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general.

Estamos completamente de acuerdo con esta afirmación, pero como se ha dicho, me parece que es un error que debe corregir el legslador.

Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.

                La mayoría de estos criterios solo cobran verdadera trascendencia práctica si se aplican a las remuneraciones de los consejeros delegados o ejecutivos.

Lo mismo diría del párrafo siguiente:

Una interpretación del nuevo régimen legal de la remuneración de los administradores sociales como la realizada por la Audiencia Provincial supone, como la propia sentencia recurrida reconoce, comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general.

Realiza otra consideración el TS al vincular la interpretación que hay que dar a estos preceptos con el cambio en el régimen del derecho de información y también con la infracción del deber de información como causa de impugnación de acuerdos sociales.

Según el TS, la relación entre el 217 y el 249 LSC debe interpretarse de la siguiente manera:

Por tanto, en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219.

                La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. De hecho, algunas de sus previsiones (retribuciones previstas en los apartados «c» a «g» del art. 217.2 y el desarrollo que de algunas de ellas se contienen en los arts. 218 y 219) son aplicables de forma típica a los consejeros delegados o ejecutivos.

                El art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta  general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores. Asimismo, esta retribución del consejero delegado o ejecutivo recogida en el contrato debe ajustarse a los criterios generales establecidos en el art. 217.4 TRLSC y cumplir los requisitos específicos previstos en los arts. 218 y 219 TRLSC cuando se establezcan como conceptos retributivos los previstos en tales preceptos legales.

 Aunque alguna de las consideraciones que se han realizado en los fundamentos anteriores sobre la interpretación de determinadas normas del TRLSC pudiera ser discutible aisladamente considerada, la interpretación conjunta del régimen diseñado para regir las remuneraciones de los administradores sociales y, especialmente, la interpretación sistemática de los arts. 217, 218, 219 y 249 TRLSC, con los demás preceptos citados, teniendo en cuenta las finalidades expresadas en el preámbulo de la ley de reforma, conduce a las conclusiones expuestas.

Me parece muy interesante como ya he advertido anteriormente  esta afirmación y se abre una puerta que veremos donde nos lleva (esperemos que no a la dimensión desconocida):

Ahora bien, la consideración conjunta del nuevo sistema que regula las retribuciones de los miembros del órgano de administración en las sociedades no cotizadas nos lleva también a la conclusión de que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril, y 505/2017, de 19 de septiembre).

                La atribución al consejo de administración de esta competencia supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía «dentro del marco estatutario» a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC.

                Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.

En fin, todo el argumento queda condensado en este párrafo final

                Una cláusula estatutaria como la controvertida, que prevé que «el cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios», no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos, tal como ha quedado diseñado en nuestro Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, tal como ha resultado interpretado en esta sentencia, puesto que la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador que se expresa en la cláusula, no se establece sistema de remuneración alguno para los consejeros ejecutivos, es más, se declara que no es necesaria previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, y se excluye expresamente el acuerdo de la junta que fije el importe máximo anual de la remuneración del conjunto de los administradores por el ejercicio de su cargo.

 

El TS busca argumentar por numerosos flancos y su conclusión parece sólida y contundente. Sin embargo, después de leerla, sigo pensando lo mismo que antes. La Ley está mal diseñada en este punto, principalmente porque en origen estaba pensado para sociedades cotizadas, donde tienen sentido cautelas como la del 217.4 in fine (contrato conforme a la política de retribuciones aprobada por la junta general). La importancia del artículo 249 LSC queda también muy relativizada

El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social: Vega Sicilia y la STS de 15-2-2018

26 febrero 2018

20060709

La STS de 15 de febrero de 2108 (ponente Sarazá Jimena) tiene un descriptor que llama mucho la atención.

RESUMEN: Impugnación de acuerdo social de sociedad filial por varios socios de la sociedad matriz de la sociedad cuyo acuerdo se impugnaba, por abuso de derecho. Régimen anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Causa de nulidad, no de anulabilidad. Plazo de caducidad.

Al entrar, vemos que es un caso famoso, el del conflicto entre los socios de Bodegas Vega Sicilia SA.

Adelanto que la Sentencia no pone el final a esta controversia. Se estima el recurso de casación con el efecto de “devolver las actuaciones al tribunal de apelación para que, una vez desestimada la excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, dicte nueva sentencia pronunciándose sobre todas las demás cuestiones planteadas en el recurso de apelación de los demandantes“. Además, tampoco es la primera Sentencia relevante en este tema: existe un procedimiento judicial previo y luego el que ha llevado a esta STS.

Si alguien se quiere ahorrar la lectura de todo lo que sigue, puede quedarse con esta frase (eso sí, para saber si la frase es mía o del TS deberá seguir leyendo): el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año, y la acción ejercitada no estaría caducada.

Siguiendo la propia literalidad del Supremo -con algunas intervenciones para aligerar el texto- podemos describir los hechos que llevaron al recurso.

a) El Enebro S.A. (en lo sucesivo, El Enebro) es la sociedad matriz de un grupo de sociedades. El Enebro es titular del 99,99% de las acciones de la sociedad Bodegas Vega Sicilia S.A. (en lo sucesivo, Vega Sicilia). El 0,01% corresponde a otra sociedad del grupo, Bodegas y Viñedos Alión S.A. (en lo sucesivo, Alión).

b) Los titulares de las acciones de El Enebro son siete hermanos, su padre, aquí llamado D. Alfredo, además de una pequeña cantidad de acciones en autocartera

c) D. Alfredo interpuso el año 2010 una demanda contra cinco de sus hijos, en la que solicitaba que se declarara que ostentaba un derecho de usufructo vitalicio sobre 146.034 acciones de El Enebro, de las que ellos eran propietarios, y se les condenara a conferirle un poder con carácter irrevocable para ejercer en su nombre los derechos políticos correspondientes a las acciones sobre las que ostentaba el derecho de usufructo y de las que cada uno de los demandados era nudo propietario, y añadía en el suplico de la demanda: «[…] pudiendo en su virtud, en nombre del respectivo poderdante, asistir y votar en las Juntas Generales, Ordinarias o Extraordinarias, de El Enebro, S.A., así como pedir su convocatoria, impugnar los acuerdos sociales y ejercer el derecho de información, de acuerdo con lo previsto en los apartados c ) y d) del artículo 48  LSA, con expresa mención en las correspondientes escrituras de apoderamiento de las siguientes circunstancias:

»- Primera.- Que, dado el carácter de representación familiar que según el artículo 108 LSA tienen dichos apoderamientos, los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye.

»- Segunda.- Que no será obstáculo para el ejercicio por el apoderado de las facultades a él delegadas, la presencia o concurrencia en el mismo acto de los poderdantes. […]

»Condenar a los codemandados a otorgar cada uno de ellos irrevocablemente a favor de D. Alfredo los poderes previstos en el pronunciamiento b) anterior, de conformidad con todos y cada uno de los términos señalados en el mismo, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo en el plazo de los veinte días siguientes a la fecha de la sentencia, o de no incluir todas las menciones anteriormente señaladas, se procederá judicialmente a tener por otorgados los mismos, dictando al efecto las resoluciones y medidas que sean procedentes».

d) Con la presentación de esa demanda, D. Alfredo pretendía que se le reconociera el ejercicio de los derechos políticos de las acciones que representaban el 50,699% de El Enebro.

e) En este enfrentamiento entre accionistas, con D. Alfredo se alineaban dos de sus hijos, que junto con él interpusieron la demanda origen del presente recurso. De sumar los derechos políticos que reclamaba D. Alfredo a los que correspondían a esos dos hijos, ese grupo controlaría los derechos políticos correspondientes al 63,985% de las acciones de El Enebro.

f) Los otros cinco hijos de D. Alfredo, enfrentados a su padre y a sus otros dos hermanos, integran el consejo de administración de El Enebro, junto con un consejero no accionista, y son asimismo los consejeros que integran los consejos de administración de las sociedades Vega Sicilia y Alión.

g) La pretensión ejercitada en la demanda que ha dado lugar al presente recurso se basa en que en febrero y marzo de 2013, tuvieron lugar las siguientes actuaciones en las sociedades El Enebro y Vega Sicilia. En primer lugar, El Enebro compró a los cinco hijos, integrantes de su consejo de administración, un paquete de acciones de Eulen S.A. (en lo sucesivo, Eulen) por un precio cuyo pago se fraccionaba durante siete años y cuyo importe, junto a los intereses del aplazamiento, era de aproximadamente cien millones de euros. En garantía del pago del precio e intereses de la venta del paquete accionarial de Eulen realizada por los cinco hijos a El Enebro, esta sociedad constituyó a favor de los vendedores un derecho de prenda sobre 10.255 acciones de Vega Sicilia, que suponen el 58,42% de su capital social. En esta operación, se establecieron limitaciones a la posibilidad de pago anticipado del precio, se previó que la constitución de la prenda atribuía a los acreedores pignoraticios los derechos políticos de las acciones pignoradas. Asimismo, la prenda se extendió a la parte proporcional de los dividendos inherentes a las acciones pignoradas necesarios para la liquidación del pago de los diferentes vencimientos del precio y sus intereses, en el caso de que el pignorante no cumpliera con su obligación de pago. El cumplimiento parcial de las obligaciones del pignorante no permitiría extinguir proporcionalmente la prenda.

h) La junta universal de Vega Sicilia (cuyos únicos socios eran El Enebro y Alión, sociedades controladas ambas por los cinco hijos) celebrada en marzo de 2013 adoptó los siguientes acuerdos:

1) Modificar el artículo 7 de los estatutos sociales de Vega Sicilia en el sentido de eliminar el derecho de adquisición preferente por los accionistas en las transmisiones de las acciones de la sociedad originadas por ejecuciones judiciales o administrativas.

2) Modificar el artículo 9 de los estatutos sociales de Vega Sicilia para establecer un quorum reforzado del 66,66% del capital social, presente o representado, tanto en primera como en segunda convocatoria, para aprobar válidamente el nombramiento de administradores o cualquier modificación de los estatutos sociales.

3) Introducir un nuevo artículo 7 bis en los estatutos sociales de Vega Sicilia, en el que se atribuyen a los acreedores pignoraticios los derechos políticos correspondientes a las acciones pignoradas.

i) La demanda que en su día interpuso D. Alfredo contra sus cinco hijos fue estimada en primera instancia. La sentencia estimatoria (24 de junio de 2011), además de declarar que D. Alfredo ostentaba un derecho de usufructo de carácter vitalicio sobre 104.310 acciones de El Enebro de las que los hijos demandados eran nudos propietarios, acordó:

«- Debo declarar y declaro la obligación de los demandados de conferir al actor, cada uno de ellos, poder irrevocable para ejercer los derechos políticos que corresponden a dichas acciones con expresa mención de que,

-dado el carácter de representación familiar que según el art. 108 LSA tienen dichos apoderamientos los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye.

Y que

– no será obstáculo para el ejercicio de los derechos contenidos en la representación la presencia o concurrencia en el mismo acto del poderdante/s […]».

La Audiencia Provincial desestimó el recurso. Por tanto, en este episodio previo, en dos instancias se estiman todas las alegaciones del padre y los dos hijos.

El procedimiento que da lugar a esta STS de 15 de febrero de 2018 obedece a la demanda interpuesta por D. Alfredo y sus dos hijos en febrero de 2014 contra la sociedad Vega Sicilia, solicitando que se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de marzo de 2013 alegando que constituían un supuesto de abuso de derecho, pues pretendían neutralizar los efectos de una eventual victoria en el litigio anterior pues la reforma como hemos visto atribuía a los acreedores pignoraticios (los cinco hijos) los derechos políticos sobre las acciones. Además, controlando la sociedad podrían oponerse al reparto de dividendos que posibilitaran a El Enebro pagar los plazos del precio de las acciones de Eulen, lo que permitiría a dichos hijos la ejecución de la garantía pignoraticia. Finalmente, la eliminación del derecho de adquisición preferente de los socios en caso de ejecución judicial sobre las acciones dificultaría que El Enebro pudiera recuperar la titularidad de las acciones de Vega Sicilia.

Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial, ante la que fue apelada la sentencia dictada por aquel, estimaron la excepción de caducidad de la acción opuesta por la demandada Vega Sicilia y desestimaron la demanda.

La Audiencia Provincial razonó que la impugnación de acuerdos sociales basada en el abuso de derecho no puede determinar su nulidad por ser contrarios a la ley, sino en todo caso su anulabilidad por ser lesivos para el interés social. Por tal razón, conforme al régimen legal aplicable, que era el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el plazo de caducidad aplicable sería el de cuarenta días del art. 205.2 y no el de un año del art. 205.1 TRLSC.

Resume el TS de manera muy precisa los motivos del recurso: los argumentos que sirven de fundamento a la denuncia de infracción legal denunciada en ambos motivos consisten, resumidamente, en que el repertorio de infracciones legales cuya infracción determina que un acuerdo social sea «contrario a ley» y, por tanto, nulo e impugnable en el plazo de un año (de acuerdo con la redacción de la TRLSC vigente cuando se adoptaron los acuerdos impugnados), no queda restringido a los contenidos en la legislación especial sobre sociedades mercantiles de capital, sino que se extiende a aquellas normas imperativas o prohibitivas que estén incluidas en otras disposiciones legales generales.

Entra entonces ya el TS en el núcleo de la cuestión, titulando incluso la controversia: El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social, que me permito tomar como título de esta entrada.

Recuerda en primer término la regulación aplicable: la de los artículos 204 y 205 LSC antes de su reforma de 2014 y subraya al respecto: por tanto, para que el plazo de impugnación del acuerdo social sea el de un año, ha de tratarse de la impugnación de acuerdos nulos, para lo que era necesario que el acuerdo impugnado fuera «contrario a la ley».

Se remite el TS a una sentencia de “ayer” (literalmente, comentamos la del día 15 y se cita una del 14 de febrero de 2018 que a lo que parece también habrá que estudiarse). Se realiza una interesante consideración sobre el abuso de derecho, en la que se dice por ejemplo que “existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria“.

Después de explicaciones ulteriores continúa el TS: Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social […]. En el presente caso debe observarse que el conflicto no se produce propiamente dentro de la sociedad cuyo acuerdo social se impugna y la impugnación no tiene por base la lesión del interés social. […]

Como ya afirmamos en la sentencia 73/2018 de 14 de febrero, la causa de impugnación alegada ha de encuadrarse en el régimen general del art. 7.2 del Código Civil . Este precepto prevé, en primer lugar, que la ley no ampara el abuso de derecho, y, en segundo lugar, que tal abuso dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Este régimen supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización.

La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ), de mala fe ( art. 7.1 del Código Civil ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil ). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice.

Se invoca, se cita y se comenta la STS de 5 de marzo de 2009 (la de los pactos parasociales) -que me ha venido la cabeza mientras iba escribiendo esto y dice el TS al respecto más o menos lo que yo pensé al leer aquella Sentencia (y me lleva a mi comentario sobre una STS del mismo ponente): Pero cuando esta sentencia afirma que «un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho», no está declarando que el abuso de derecho no constituya una contrariedad a Derecho en que puede fundarse la nulidad del acuerdo social. Por el contrario, dicha sentencia confirma la declaración de nulidad de un acuerdo social adoptado con abuso de derecho. Lo que se hace con esa afirmación es explicar que el motivo del recurso, que citaba como infringido el precepto de la Ley de Sociedades Anónimas en que se habría basado formalmente la adopción del acuerdo, está mal planteado, porque el acuerdo había sido declarado nulo por constituir un abuso de derecho, no por haber infringido una determinada norma societaria y «de haber estimado [la Audiencia] la existencia de una conculcación de la norma legal, no tendría sentido el acudir a la doctrina del abuso del derecho». En ese contexto es donde cobra sentido la afirmación de que una infracción legal no es un abuso de derecho, puesto que este supone la conformidad aparente con las normas legales que específicamente regulan la relación jurídica en la que se produce el acto o negocio abusivo.

Sentado lo anterior, esta contrariedad al ordenamiento jurídico que resulta del art. 7.2 del Código Civil tiene trascendencia en el ámbito societario, a cuyos efectos debe entenderse como la «contrariedad a la ley» que conforme al art. 204.1 TRSLC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso, da lugar a que el acuerdo sea nulo y, conforme al art. 206.1 TRSLC, esté legitimado para impugnarlo el tercero con interés legítimo, que en este caso es el interés que resulta dañado por el acto abusivo.

La decisión de la Audiencia Provincial no es correcta, puesto que el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año, y la acción ejercitada no estaría caducada.

Lo expuesto en los anteriores apartados no supone que nos estemos pronunciando sobre si efectivamente existió el abuso de derecho invocado, sino si de acuerdo con las alegaciones y la pretensión ejercitada en la demanda, la acción ejercitada es una acción de impugnación de acuerdo nulo, por contrario a la ley, o anulable, por lesionar el interés de la sociedad en beneficio de socios o de terceros.

Concluye, por tanto, como hemos advertido al principio, fallando que “dado que la Audiencia Provincial no entró a resolver las cuestiones de naturaleza sustantiva planteadas en la acción de impugnación, pues declaró caducada la acción, procede, conforme a lo solicitado por la parte recurrente con carácter principal, casar la acción y reponer los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de la Audiencia Provincial, para que se resuelva el recurso de apelación, una vez desestimada la excepción de caducidad”.

Trabajador acreedor de SA a raiz de la extinción de contrato de trabajo no puede ejercitar acción de responsabilidad contra administradores ante el juzgado social: la STJUE de 14-12-2017

16 diciembre 2017

engranaje-tiempos-modernos

Me avisan (¡gracias!) de la STJUE de 14 de diciembre de 2017, caso Miravitlles que establece como doctrina que es conforme a las Directivas comunitarias que los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo no puedan ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

Se trata de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.º 30 de Barcelona. Los demandantes en el litigio principal han ejercitado ante el Juzgado de lo Social una acción de responsabilidad, mediante la interposición de una demanda incidental, a fin de que el administrador sea declarado responsable del incumplimiento de la LSC y responsable solidario, junto con dicha sociedad, del pago de los importes que todavía se les adeudan. El órgano jurisdiccional remitente expone que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es competente para pronunciarse sobre la responsabilidad de los administradores de sociedades anónimas. Según esa jurisprudencia, los titulares de créditos salariales carecen de base legal para ejercitar una acción ante el Juzgado de lo Social con el doble objeto de reclamar sus créditos frente a la sociedad mercantil que los empleaba y, simultáneamente, solicitar que se declare a un administrador de esta sociedad responsable solidario de tales deudas. Contrariamente a los restantes acreedores de la sociedad en cuestión, aquéllos deben interponer, según la referida doctrina, dos demandas: la primera, ante el Juzgado de lo Social, interesando el reconocimiento de su crédito; posteriormente, una segunda demanda ante el órgano de la jurisdicción civil/mercantil competente para conocer de las demandas de responsabilidad solidaria contra el administrador de dicha sociedad.

La claridad y brevedad con que la Sentencia expone el problema y la solución nos permite simplemente transcribir su última parte.

Sobre las cuestiones prejudiciales

27. Mediante las cuestiones prejudiciales planteadas, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 2009/101, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30, en particular sus artículos 19 y 36, a la luz de los artículos 20 y 21 de la Carta, deben interpretarse en el sentido de que confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

28. Con carácter preliminar, procede señalar que el órgano jurisdiccional remitente debe pronunciarse sobre una acción de responsabilidad contra el administrador de Contimark, por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General pese a las pérdidas importantes sufridas, sobre la base de disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital, entre ellas su artículo 367, que permiten a los acreedores invocar esa responsabilidad, según las precisiones que figuran en el auto de remisión.

29. A este respecto, de los considerandos 1 y 2 de la Directiva 2009/101 se infiere que esta última tiende a coordinar las disposiciones nacionales relativas a la publicidad, la validez de los compromisos de las sociedades por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada y la nulidad de éstas. En cuanto a la Directiva 2012/30, a tenor de su considerando 3, dicha Directiva trata de asegurar una equivalencia mínima en la protección de los accionistas y de los acreedores de las sociedades anónimas, y con ese fin armoniza las disposiciones nacionales relativas a la constitución, así como al mantenimiento, al aumento y a la reducción del capital de esas sociedades (véase, a propósito de la Directiva 2012/30, la sentencia de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C‑526/14, EU:C:2016:570, apartado 86).

30. En lo que respecta a las disposiciones de las dos Directivas a las que hace referencia el órgano jurisdiccional remitente, los artículos 2, 6 y 7 de la Directiva 2009/101 establecen las obligaciones de los Estados miembros en materia de formalidades sobre publicidad relativa a las sociedades y su artículo 8 trata de los actos realizados en nombre de una sociedad en constitución. Tales disposiciones, al igual, por otra parte, que las restantes disposiciones de esa Directiva, no establecen ni la obligación de convocar la junta general de una sociedad mercantil en caso de pérdidas importantes, ni el derecho de los acreedores a ejercitar, en la misma situación, una acción de responsabilidad frente al administrador, ni normas de procedimiento a tales efectos, de lo cual se sigue que no tienen ninguna conexión con los hechos del litigio principal. Lo mismo puede predicarse del artículo 36 de la Directiva 2012/30, que únicamente regula el derecho de los acreedores a obtener una garantía en caso de reducción del capital suscrito.

31. En cuanto al artículo 19 de la Directiva 2012/30, ni esta disposición ni ninguna otra de las contenidas en dicha Directiva tratan de la responsabilidad de los administradores ni imponen especiales exigencias en relación con la competencia de los tribunales para pronunciarse sobre tal responsabilidad. Es cierto que ese artículo establece la obligación de convocar la junta general de la sociedad en caso de pérdida grave del capital suscrito, pero también lo es que se limita a enunciar tal obligación, sin precisar las restantes condiciones a las que está sujeta, tales como, en particular, el órgano de la sociedad al que incumbe cumplirla. Y el referido artículo, sobre todo, no contempla las consecuencias de un eventual incumplimiento de esa obligación de convocar la junta general.

32. De este modo, el artículo 19 de la Directiva 2012/30 no exige que exista un derecho de resarcimiento frente al administrador de una sociedad anónima, ni una norma que establezca el régimen material y procesal de la responsabilidad de dicho administrador en caso de falta de convocatoria de la junta general pese a una pérdida grave del capital suscrito.

33. Por lo tanto, corresponde a los Derechos nacionales regular la cuestión relativa a si los acreedores de una sociedad anónima pueden ejercitar una acción de responsabilidad frente al administrador y, en su caso, conforme a qué régimen material y procesal, con el fin de obtener la reparación del perjuicio que han sufrido, cuando la junta general no haya sido convocada en caso de pérdida grave del capital suscrito.

34. Dado que el artículo 19 de la Directiva 2012/30 no impone a los Estados miembros ninguna obligación específica a este respecto, la situación sobre la que versa el litigio principal no puede apreciarse a la luz de las disposiciones de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C‑198/13, EU:C:2014:2055, apartado 35 y jurisprudencia citada).

35. Habida cuenta de las consideraciones que han quedado expuestas, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la Directiva 2009/101, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30, en particular sus artículos 19 y 36, deben interpretarse en el sentido de que no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

De esa manera, concluye:

La Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48 [CE], párrafo segundo, para proteger los intereses de socios y terceros, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 54 [TFUE], párrafo segundo, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, en particular sus artículos 19 y 36, deben interpretarse en el sentido de que no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

Venta de gafas por internet

26 septiembre 2017

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La STS de 8 de febrero de 2017 de la Sala 3ª plantea una cuestión de interés. El fondo del asunto es si pueden venderse libremente en internet gafas graduadas y lentillas correctoras.

Acudo en primer lugar a la Sentencia de Instancia para poder resumir mejor los hechos:
El Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas había denunciado (30-11-2011) a “Reingeniería de Servicios Odire S.L.” ante el Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco porque se dedicaba a la venta de gafas y lentillas graduadas a través de Internet sin contar con los medios materiales y humanos requeridos por la normativa de aplicación a esa actividad y con la preceptiva autorización para su ejercicio.
Hubo recurso de alzada (en realidad recurso de alzada interpuesto por el Colegio Oficial de Ópticos-Optometristas, contra la desestimación por silencio negativo de la solicitud de iniciación de procedimiento sancionador contra la Empresa “Reingeniería de Servicios Odire, S.L.”, y contra la posterior desestimación expresa de alzada) y finalmente Sentencia del TSJ del Pais Vasco, de 30 de diciembre de 2014, que desestima el recurso contencioso-administrativo.
El TS desestima el recurso de casación

 

La sentencia de Instancia había desestimado el recurso contencioso administrativo, tras resumir la posición procesal de las partes, porque la <<adaptación individualizada es una característica de la gafa graduada, incorporada a este producto a resultas de su primera adquisición, de suerte que las compras posteriores no requieren su adaptación individualizada, sino que reproducen la que se hizo con ocasión de la primera expendición. Y así es que el apartado 1-e del artículo 27 del RD 1591/2009 permite la venta de productos sanitarios a través de máquinas expendedoras “salvo el caso de productos que requieran adaptación individualizada”; entiéndase no el producto en si mismo sino su expendición, toda vez que si el usuario o paciente ya cuenta con esa adaptación y lo que demanda es un duplicado o remplazo (sic) no tiene sentido que se someta a una nueva graduación a cargo del profesional competente. (…) Por lo tanto, lo que requiere adaptación individualizada en cualquier caso es la gafa graduada y no su venta, ya que en las compras de duplicados o para reposición basta con aplicar la graduación preexistente al producto o unidad de nueva adquisición>>.

Las normas cuya infracción se alega en el recurso de casación (8 motivos) son diversas y solamente menciono algunas de ellas por ayudarnos a centrar la cuestión.

A nuestro conocido artículo 3 del Código civil, se añaden otras normas más específicas, cuya existencia conocía vagamente o directamente desconocía: Ley 26/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, de Bases Generales sobre Autorización de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios, entre los cuales se define a las ópticas, Decreto 1387/1961, de 20 de julio, regulador del ejercicio profesional de los Ópticos, Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

Se citan igualmente los artículos 14 y 24 de la Constitución y “la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los principios de la comercialización farmacéutica”.

Es digno de mención, por lo conciso del párrafo, que las recurridas, el Gobierno Vasco y “Reingeniería de Servicio Odire, S.L.”, se oponen al recurso alegando que la sentencia no ha vulnerado las normas que se aducen como infringidas, pues la venta de gafas por el internet no está prohibida, siempre que no necesitan de la individualización, o graduación de las mismas.

Antes de entrar en el recurso, se realizan con carácter previo un par de consideraciones generales

  • “De un lado, el presente recurso de casación se configura, a tenor del escrito de interposición, como una suerte de impugnación general sobre la interpretación y aplicación del régimen jurídico de venta por internet de gafas graduadas y lentes de contacto correctoras, para determinar si resulta o no conforme con nuestro ordenamiento jurídico. Se desvincula, por tanto, la casación de lo que originariamente se impugnó en el recurso contencioso administrativo, y en parte del contenido de la sentencia”
  • “En efecto, lo único relevante debería haber sido, no si la conducta de venta de lentillas correctoras y gafas graduadas por internet era una conducta conforme o no a Derecho, sino si dicha venta era una conducta infractora que debía dar lugar al inicio de un procedimiento sancionador, al amparo del artículo 35 de la Ley 2/1998, de 2 de febrero, de Potestad Sancionadora del País Vasco, pues el acto impugnado en la instancia era, precisamente, la denegación de la apertura de expediente sancionador”.

Recuerda el TS que en este recurso de casación, en definitiva, no se suscita discrepancia sobre los hechos, lo relevante ha sido, y es, la interpretación y aplicación del régimen jurídico sobre la venta de productos sanitarios, en concreto las gafas graduadas y lentes de contacto correctoras, por internet.

La propia parte recurrente, en fin, es consciente del carácter jurídico de la controversia suscitada, pues señala al inicio de su escrito de interposición que “lo que se debate en definitiva en esta litis es si pueden comercializarse lentes de contacto correctoras y gafas graduadas por internet sin control alguno de tipo administrativo o sanitario“.

[…] Las lentes de contacto correctoras y las gafas graduadas son un “producto sanitario “, […] Ley 29/2006, de 26 de julio y […] Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre […]

Con carácter general, la venta de tales productos, en este caso de las lentes de contacto correctoras y gafas graduadas, se sujeta, en el citado Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, a determinadas prevenciones que operan a modo de garantías, atendida la naturaleza de los productos en venta, como es el tipo de establecimientos, el almacenamiento, la vigilancia y el control, y, en fin, la cualificación de las personas que ejercen esas actividades. Ahora bien, el artículo 27 del Real Decreto 1591/2009 crea una diferenciación que no es, por tanto, una creación de la sentencia, sino de la norma reglamentaria. Así es, dicho artículo 27 distingue entre productos sanitarios que requieren una ” adaptación individualizada ” y los que no, y a dichos productos se refiere únicamente en ese precepto, y también en la disposición final primera del mismo Real Decreto lo que no hace al caso. En concreto, el artículo 27 permite la venta de productos sanitarios a través de máquinas expendedoras […], siempre que sean productos que no requieran una adaptación individualizada . Del mismo modo, el apartado 3 de dicho artículo 27 regula los establecimientos de venta de productos que requieren adaptación individualizada, y para los mismos, efectivamente, se requiere autorización por la Administración sanitaria, previa al inicio de la actividad. En fin, se permite, en el apartado f) del mismo artículo 27.1, la venta al público por correspondencia y por procedimientos telemáticos se ajustará a lo previsto en el artículo 2.5 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, que establece la prohibición de la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción. Pues bien, esa adaptación individualizada se produce cuando el producto sanitario a la venta, ha de acomodarse o ajustarse a las características de una determinada persona. Acorde con ello, no puede considerarse que la compra de gafas de reemplazo sea una venta de productos de adaptación individualizada, pues esa adaptación se hace cuando se expiden las primeras gafas graduadas, pero la posterior compra de otras idénticas a esa primera, de otro color o forma, no precisa de ninguna individualización o acomodación a las características del comprador.

El alegato de la recurrente sobre la irrelevancia de la finalidad de la compra, para afirmar que las lentes de contacto y gafas graduadas son productos sanitarios de adaptación individualizada en todo caso, y por ello es indiferente que se trate de unas gafas que han de adaptarse a la persona mediante la correspondiente graduación, que otras que sean copia de esa primera adaptación, no se ajusta a la diferencia que establece la norma reglamentaria. En efecto, el artículo 27 distingue según que se trate de productos que requieren adaptación individualizada, y no lo son aquellos de no precisan de ese ajuste o acomodo, que es lo propio de la adaptación, por ser una réplica exacta a una anterior. No hay, en definitiva, una categoría de productos que deba denominarse como de adaptación individualizada, y que, sin embargo, no precisen de ninguna adaptación o ajuste.

De modo que, por lo que hace al caso, no se trata de una venta de productos sanitarios sometida a las prevenciones propias de los productos que requieren adaptación individualizada y, por tanto, precisaban de autorización previa, además de especificas cautelas sobre el almacenamiento o sobre la desinfección y limpieza de los productos, entre otros.

Conviene por último recoger esta referencia a la jurisprudencia del TJUE (la redacción de alguna frase es manifiestamente mejorable)

Por lo demás, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 2 de diciembre de 2010, que resuelve la cuestión prejudicial de interpretación sobre la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico) y de los artículos 34 y 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no permite afirmar que sea disconforme a Derecho la denegación de apertura de procedimiento sancionador a la mercantil recurrida. Teniendo en cuenta que la recurrida no realiza la graduación, ni presta ningún tipo de asesoramiento médico, ni da consejos clínicos, según consta en su página web.

Así es, en la citada STJUE se declara que <<es necesario señalar que esas prestaciones solo se imponen, en principio, con ocasión de la primera entrega de lentes de contacto. En efecto, en las entregas posteriores, por lo general no es necesario facilitar al cliente esas prestaciones. Basta con que el cliente señale al vendedor el tipo de lentes de contacto que se le ha suministrado en la primera entrega, dado que las características de esas lentes de contacto han sido ajustadas, en su caso, por un oftalmólogo que ha extendido una nueva prescripción en la que se tienen en cuenta los cambios en la vista del cliente>>.

 

La mayoría del 201 LSC en su versión anterior a la Ley 31/2014

18 mayo 2017

La STS de 3 de mayo de 2017 (ponene Saraza Jimena) resuelve una cuestión que ahora mismo solamente interesa a las partes involucradas y a algunos que hemos dedicado nuestro tiempo al estudio de ese problema. La cuestión afecta, como digo en el título, al concepto de mayoría en la junta de sociedades anónimas en la primera versión de la LSC.

El legislador en 2014 (aquí lo expliqué con detalle) adoptó definitivamente la solución que yo había defendido en algún trabajo. No era el único, por supuesto. Aunque era un tema en el que había división doctrinal. El TS en cambio se decanta por la otra opinión. Confirma la Sentencia del Juzgado Mercantil y la de la Audiencia de Barcelona.

Extractos literales de la Sentencia:

1.- Dos socios minoritarios ejercitaron en enero de 2013 una acción de impugnación del acuerdo social adoptado en la junta general de accionistas de Expo Grupo S.A. celebrada el 21-12-2012. El acuerdo aprobado consistió en una modificación estatutaria por la que se estableció un número mínimo  de acciones para asistir a las juntas sociales, que se fijó en veinte acciones. Como los demandantes eran titulares de dos acciones, que representaban el 0,0098% del capital social de Expo Grupo S.A., la modificación estatutaria les impedía asistir a las juntas de socios.
A la junta habían acudido socios que eran titulares de más del 50% del capital social, pues estuvieron presentes los socios titulares de 20.149 acciones del total de 20.151 acciones en que está representado el capital social.
El acuerdo fue votado afirmativamente por socios cuya participación en el capital social ascendía al 41,3475%, y negativamente por socios cuya participación en el capital social ascendía al 0,0149%. Se abstuvo de votar un socio que era titular del 58,6381%. El presidente de la junta declaró aprobado el acuerdo con el 99,9640% de votos a favor, al deducir las abstenciones para calcular la mayoría de votos favorables.

2.- La impugnación formulada en la demanda se basó en que, al declararse aprobado el acuerdo demodificación de los estatutos sociales, se infringió el art. 201.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC), pues para calcular la mayoría de votos necesaria para la aprobación de los acuerdos sociales no pueden deducirse las abstenciones ni los votos en blanco, sino que es necesario el voto favorable de la mayoría absoluta, esto es, el voto favorable de los socios que sean titulares de más de la mitad del capital social asistente o representado en la junta.

Los demandantes también alegaban otras razones para impugnar el acuerdo (insuficiencia del informe de los administradores exigido por el art. 286 TRLSC y vulneración de su derecho de información), que ahora resultan irrelevantes a la vista del contenido de las sentencias de instancia y del recurso de casación.

3- La sentencia del Juzgado Mercantil desestimó los motivos de impugnación relativos a la insuficiencia del informe de los administradores y a la vulneración del derecho de información, pero estimó el relativo al cómputo incorrecto de la mayoría de votos necesaria para la aprobación del acuerdo social, pues consideró que para la aprobación del acuerdo era necesaria la mayoría absoluta del capital asistente a la junta o representado en ella. Como la mayoría favorable a la adopción del acuerdo no alcanzaba ese mínimo, la sentencia anuló el acuerdo.

4.- La Audiencia Provincial, ante la que apeló la sociedad demandada, confirmó la sentencia del Juzgado Mercantil y la corrección de su razonamiento, pues entendió que la mayoría ordinaria a que se refiere el art. 201.1 TRLSC en la regulación de las juntas de accionistas de las sociedades anónimas no es la prevista en el art. 198 TRLSC para las sociedades limitadas. Mientras que en este último precepto sí se prevé que los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos (siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social), sin que computen los votos en blanco, en el art. 201.1 TRLSC no se contiene esa previsión.

El recurso de casación se basa en que “la introducción por el art. 201.1 TRLSC del adjetivo «ordinaria» para calificar la mayoría necesaria para la aprobación de los acuerdos en la junta ordinaria, en aquellos casos en que la ley o los estatutos no exigen una mayoría más reforzada, interpretada conforme a la normativa comunitaria europea, hace aplicable a las sociedades anónimas el criterio previsto en el art. 198 TRLSC, que
es el de la mayoría simple de los votos representativos del capital presente en la junta, sin tener en cuenta las abstenciones ni los votos en blanco. Además, este criterio coincidiría con el de la reforma legal del TRLSC, que en el momento de interponerse el recurso estaba en tramitación, y que posteriormente dio lugar a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Bastaría, por tanto, que el acuerdo obtenga más votos a favor que en contra, para resultar aprobado, y eso era lo sucedido en el caso del acuerdo impugnado“.

Recuerda el TS el texto del art. 201.1 TRLSC, en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso: «1. En la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados» y subraya que respecto al artículo 93 LSA, “dicho añadido no sirvió para aclarar las dudas existentes respecto de si tal mayoría debía ser absoluta (esto es, más de la mitad de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta) o relativa (esto es, más votos a favor que en contra, sin que se tuvieran en cuenta los votos en blanco ni las abstenciones). […]

5.- La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que entró en vigor con posterioridad a que se celebrara la junta en la que se aprobó el acuerdo impugnado, modificó los dos primeros apartados del art. 201 TRLSC, que quedaron redactados así:
«1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado. […]

6.- En el caso objeto del recurso, dada la fecha de adopción del acuerdo, el régimen legal aplicable es el de la redacción originaria del art. 201 TRLSC, esto es, la anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Pese a que el acuerdo impugnado es uno de aquellos a los que se refiere el art. 194 TRLSC (modificación de los estatutos sociales), al haberse constituido la junta en primera convocatoria por concurrir accionistas que representaban más de la mitad del capital social con derecho a voto, no es aplicable el segundo apartado del artículo 201 TRLSC, que exige para la adopción de estos acuerdos «el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por cien». Es de aplicación el apartado primero del art. 201 TRLSC, que exige para la aprobación del acuerdo la «mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados».

Y aquí es donde surge la discrepancia de la recurrente respecto de la solución adoptada por los tribunales de instancia, porque mientras estos han considerado que esa «mayoría ordinaria» de votos es la mayoría absoluta (esto es, el voto favorable de socios que representen más de la mitad del capital presente o representado en la junta), la recurrente considera que la «mayoría ordinaria» es la mayoría simple, esto es, que haya más votos a favor de adoptar el acuerdo que en contra, por lo que para calcular esa mayoría no se tomaría en consideración los votos nulos ni las abstenciones.

7.- La doctrina mayoritaria consideró que la mayoría que exigía el art. 93 TRLSA y la «mayoría ordinaria» que exigía la redacción originaria del art. 201.1 TRLSC para aprobar los acuerdos que no estuvieran en alguno de los supuestos en que se exigía una mayoría cualificada, era la mayoría absoluta, esto es, que votaran a favor del acuerdo los accionistas que fueran titulares de más de la mitad del capital social presente o representado en la junta. El Tribunal Supremo tuvo pocas ocasiones de pronunciarse sobre esta cuestión. Pero cuando lo hizo, también consideró que la mayoría exigida por el art. 93 TRLSA era la mayoría absoluta. La sentencia 1183/2001, de 19 de diciembre , declaró sobre esta cuestión: «Finalmente, los acuerdos adoptados han de calificarse de nulos, por cuanto pese a la mencionada constitución válida de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria, no ha llegado a obtenerse la mayoría de votos que exige el artículo 93 de la Ley, que no es otra, según se ha razonado, que la mayoría absoluta del capital social, es decir, la mitad más una de la totalidad de las acciones que lo integran, sin excluir las acciones que mantiene en su poder la sociedad ahora recurrente».

Aquí coincido con el TS en la referencia a la normativa comunitaria, pues obviamente no puede sostenerse ni que hay una Quinta Directiva, ni que el Reglamento SAE o la normativa comunitaria “imponga” ese criterio. Pero sí me parece que en un caso de duda, no está mal fijarse en la regulación comunitaria, la proyectada o la realmente aprobada, aunque referida a un caso concreto y con posibles exclusiones por los derechos nacionales.

8.- La recurrente menciona en apoyo de su tesis las previsiones de la quinta Directiva de la CEE referente a la estructura de las sociedades anónimas y del Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea. En primer lugar, la quinta Directiva no es tal Directiva, puesto que solo existió una propuesta presentada por la Comisión al Consejo que no llegó a convertirse en Directiva. En cuanto al Reglamento mencionado, que no regula las sociedades anónimas nacionales sino las europeas, la previsión que se contiene en su art. 57, relativa a que «los acuerdos de la junta general se tomarán por mayoría de los votos válidos emitidos», se encuentra excepcionada en los casos en que «el presente Reglamento o, en su defecto, la legislación aplicable a las sociedades anónimas del Estado miembro del domicilio social de la SE [sociedad anónima europea] requieran una mayoría más amplia». Por tanto, no existe ningún obstáculo en que la legislación nacional exija una mayoría más amplia para la adopción de acuerdos sociales. Y el propio Reglamento comunitario, en el art. 59.1, requiere una mayoría más amplia para los acuerdos de modificación de los estatutos sociales, como es el acuerdo objeto de este litigio. De lo expuesto se deduce que la legislación comunitaria no impone una interpretación del art. 201.1 TRLSC en el sentido de que la «mayoría ordinaria» exigida para la aprobación de los acuerdos por la junta de accionistas sea una mayoría simple, que no tenga en cuenta los votos en blanco ni las abstenciones. Y menos aún cuando se trata de aprobar acuerdos de modificación de los estatutos sociales.

En fin, este otro argumento se puede plantear en términos de coherencia sistemática, y en mi opinión, puede defenderse perfectamente la opinión contraria a la del TS

9.- Tampoco puede aceptarse que la interpretación de la «mayoría ordinaria» del art. 201.1 TRLSC como una mayoría simple venga determinada por la voluntad del legislador de uniformar el régimen de aprobación de acuerdos de las sociedades anónimas y las limitadas, de modo que la «mayoría ordinaria» del art. 201.1 TRLSC deba ser la misma que la del art. 198 TRLSC, que sí especifica que tal mayoría es la mayoría de votos válidamente emitidos, sin tener por tanto en cuenta las abstenciones ni los votos en blanco. Sin entrar en la falta de alegación de datos que justifiquen que la voluntas legislatoris haya sido una «voluntad uniformadora» de los tipos societarios, en este extremo relativo a las mayorías para la adopción de acuerdos, la simple comparación del régimen de mayorías de uno y otro tipo social muestra que no existe tal uniformidad. El art. 198 TRLSC exige para la adopción de acuerdos en la junta de la sociedad limitada, además de una «mayoría de los votos válidamente emitidos», un mínimo de un tercio de votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social (esté o no presente o representado en la junta). Sin embargo, este mínimo no se exige en la redacción originaria del art. 201.1 TRLSC, ni tampoco en la actualmente vigente. […]

Valora, en fin, el TS el alacance de la reforma de 2014.

11.- Lo ocurrido con esta reforma es que a los supuestos que antes se regulaban por el art. 201.1 TRSLC, y que exigían una «mayoría ordinaria» para su aprobación (que eran tanto los acuerdos «ordinarios» como los acuerdos a los que se refiere en art. 194 TRSLC cuando la junta en que se aprueben se hubiera constituido con más de la mitad del capital social presente o representado), ahora se les da una regulación diferenciada. En el caso de los acuerdos que pueden considerarse «ordinarios», en el sentido de que la ley no exige para su aprobación quórums ni mayorías reforzadas, la mayoría necesaria para su aprobación se ha flexibilizado, pues en la nueva redacción del precepto no es necesaria la mayoría absoluta, sino que basta la mayoría simple, que no toma en consideración votos en blanco ni abstenciones. En el caso de los acuerdos a que se refiere el art. 194 TRLSC, cuando la junta se hubiera constituido con más de la mitad del capital social presente o representado, se sigue exigiendo la mayoría absoluta, como antes de la reforma se exigía para la aprobación tanto de estos acuerdos como de los acuerdos «ordinarios».

No estoy por último, de acuerdo con esta conclusión (especialmente el subrayado en negrita que destaco)

12.- Por eso, cuando la exposición de motivos de la ley 31/2014, de 3 de diciembre, afirma que «la Ley […] establece de forma expresa que el criterio de cómputo de la mayoría necesaria para la válida adopción de un acuerdo por la junta general es la mayoría simple, despejando así de forma definitiva las dudas interpretativas que este artículo había suscitado en la práctica», no se refiere a que la ley tenga un mero alcance interpretativo de la normativa anterior, en el sentido de que tal normativa no sufriría propiamente una modificación sino solo una aclaración interpretativa. Lo que viene a significar este párrafo de la exposición de motivos es que en la modificación que se establece en el régimen de mayorías se utilizan unos términos más precisos que ayudan a despejar las dudas interpretativas que provocaba la normativa anterior cuando utilizaba las expresiones «mayoría» o «mayoría ordinaria». Pero el régimen legal de las mayorías ha sido modificado, y no puede aplicarse retroactivamente a acuerdos adoptados antes de la vigencia de la nueva redacción del TRSLC ni puede interpretarse el régimen anterior a la luz de la reforma operada.

El TS, en consonancia con lo anterio, desestima el recurso y confirma la decisión del Juzgado Mercantil y la Audiencia Provincial.