A propósito de un nuevo Manual de Derecho Mercantil

Está ya en su librería de confianza -acompañado de su versión digital, que sale a un lugar indeterminado del ciberespacio que todavía no es el metaverso- un Manual de Derecho Mercantil I que he tenido el honor y placer de coordinar asumiendo un encargo de la Editorial Atelier y del que ya ha he recibido una copia física. El llamado Power Book incluye por cierto un test de autoevaluación online que en mi opinión es muy útil.

En el origen de este Derecho Mercantil I está de una parte el Proyecto colectivo Derecho Mercantil Online, que comprende el temario tradicional de toda la asignatura -es decir, incluyendo también contratos, concursal y títulos-valores- en un formato algo distinto de este. En Derecho Mercantil online se combina, siguiendo el modelo de los cursos MOOC de la plataforma Coursera un video con un texto relativamente breve sobre cada una de las lecciones del programa (ahí también tenemos experiencia, en concreto en un Curso de Corporate Governance en el que tenemos más de 7500 inscritos de los cuales cerca de 800 lo han completado ya). En alguna ocasión, además de recomendar el visionado en casa, he utilizado estos videos en clase antes, durante o después de las explicaciones y creo que funciona bastante bien. Falta todavía alguna lección para estar del todo completo. Espero que lo esté en breve y también ampliar con algunas cuestiones más específicas que vayan más allá del temario general. Muchos de los participantes respondieron a una suerte de oferta pública, realizada en Twitter y en la entrada de este mismo blog llamada Derecho mercantil online: una propuesta colaborativa. y el resto hasta un total de 32 fueron reclutados siguiendo métodos más tradicionales de contactos y sugerencias de los primeros que se enrolaron.

De otro lado, los participantes en este Derecho Mercantil I proceden también de un grupo de trabajo amplio, en el que se ha realizado reuniones diversas, alguna Jornada o Congreso -por ejemplo, el III Congreso ON-LINE de Actualidad Mercantil. Medidas mercantiles en tiempos de pandemia (2020) -coordinado en este caso por el Profesor Daniel Vázquez Albert, grupo constituido también como SGR, aunque alguna reunión ha tenido un carácter más numeroso como la celebrada en la Facultad de Derecho de la UB en enero de 2020, donde nos reunimos cerca de 50 profesores de Derecho Mercantil para tratar ese día sobre el caso Bonpreu. La voluntad de continuar con esa iniciativa y reunirnos de manera periódica -dos al año, tal vez,- en las Universidades de Barcelona y otras cercanas se vio interrumpida por razones obvias. Ahí queda la opción de volver a reactivarlo.

Las personas que participan en uno y otro proyecto no son exactamente las mismas, aunque sí hay una identidad sustancial, pues son muchos los que repiten y en una mayoría de casos con temas distintos. De manera singular, en relación al Derecho Mercantil Online queríamos separarnos de nosotros mismos, no ser las mismas personas las que hicieran los mismos temas, porque ambos proyectos tienen finalidades algo distintas. Quiero destacar la procedencia diversa -12 Universidades distintas- de quienes aqui escriben, el listado está arriba, son 21. Son todos sobradamente conocidos y tratan temas en los que han trabajado mucho -por orden de aparición empezando por la Lección 1 a cargo del Profesor Quijano: UVa, UAB, UPN, UdG, UV, URJC, ESADE-URL, UB, UPF, UCM, URV, UM-. A mi juicio, esa diversidad de procedencias, también en lo referido a las Escuelas, es un valor añadido a esta obra. No es momento de prometer -y esto lo digo a título individual-, pero espero dentro de unos meses -unos 12 en concreto- poder anunciar la aparición del volumen II que complete el trabajo realizado.

Espero -aquí estoy seguro de hablar en nombre del colectivo- que este Derecho Mercantil I resulte de utilidad para sus principales destinatarios, nuestros estudiantes, pero también pueda ser apreciado por otros -hay muchos- interesados en nuestra disciplina. Naturalmente, mi opinión es la de una parte (muy) interesada, pero creo que el resultado es altamente satisfactorio, teniendo en cuenta además la alta calidad y el elevado número de manuales con los que todos los mercantilistas y naturalmente los que aquí escribimos, hemos aprendido Derecho mercantil. Para terminar, agradezco como coordinador la excelente predisposición desde el primer momento de todos los que han participado, y el encargo realizado por la Editorial Atelier a través de la Profesora Isabel Fernández Torres.

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Propuesta de Directiva para codificar el Derecho de sociedades comunitario

 

Ha visto la luz la  Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos del derecho de sociedades.

El objeto de la presente propuesta es proceder a la codificación de la Sexta Directiva del Consejo de 17 de diciembre de 1982 basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y referente a la escisión de sociedades anónimas (82/891/CEE), la Undécima Directiva del Consejo de 21 de diciembre de 1989 relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado (89/666/CEE), la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo De 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, la Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre. De 2012 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el artículo 54, párrafo segundo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La nueva Directiva sustituirá a las que son objeto de la operación de codificación. La propuesta respeta en su totalidad el contenido de los textos codificados y se limita, por tanto, a reagruparlos realizando en ellos únicamente las modificaciones formales que la propia operación de codificación requiere.

La Propuesta viene acompañada de una serie de Anexos que contienen entre otras cosas una tabla de correlaciones al tiempo que nos permite practicar tipología lingüística (estoy perfeccionando el esloveno mientras repito en voz alta delniška družba).

Foto: On guard de Michael Knudsen

The 21st Century Corporation

Complementando la entrada anterior, nos referimos ahora a la revista Fortune, que con el llamativo titular Every aspect of your business is about to change (G. Colvin) y el subtítulo The 21st Century Corporation (and what you need to know now) incluye el artículo Six fundamental truths about the 21st Century Corporation (A. Murray) en sintonía con el de portada. Añado además la necesaria lectura de la entrada del Profesor Sánchez Calero En torno a la sociedad cotizada.

La coincidencia de Fortune y The Economist no es solamente temporal, sino que bajo enfoque diferentes presenta ideas similares. El artículo de Alan Murray es breve y recoge con sus «seis verdades fundamentales» (en algún caso dejo su desarrollo) las claves del más extenso de Colvin.

It is our belief that the world is in the midst of a new industrial revolution, driven by technology that is connecting everyone and everything, everywhere and all the time, in a vast and intelligent network of interactive data that is creating an economic dynamic increasingly characterized by low or zero marginal costs, massive returns to scale and platform economics.
1) You don’t need a lot of physical capital. You’ve probably heard it before, but it’s true: Alibaba is the world’s most valuable retailer and holds no inventory; Airbnb is the largest provider of accommodations but owns no real estate; Uber is the world’s largest car service but owns no cars.
2) Human capital will matter more than ever.
3) The nature of employment will change. For the rest of your employees, gig work will grow. Former Cisco CEO John Chambers predicts: “soon you’ll see huge companies with just two employees – the CEO and the CIO.” An exaggeration, perhaps, but not by much.
4) Winners will win bigger, and the rest will fight harder for the remains.
5) Corporations will have shorter lives. The average life span of companies in the S&P 500 has already fallen from 61 years in 1958 to 20 years today. It will fall further.
6) Intellectual property knows no natural boundaries.
Por su parte, del artículo de Geoff Colvin, más extenso y con más ideas de las ya sintetizadas, me atrevo a reproducir un párrafo que invita a la reflexión:

It was obvious long ago that law firms consist almost entirely of human capital, so it’s illegal for them to sell stock to the public; outside stockholders couldn’t own anything of value. Are consulting firms and ad agencies any different? Even companies that own valuable patents or brands may still get most of their value from human capital. What if the hundred smartest people left Starbucks or Johnson & Johnson or Walt Disney, or what if a crazed CEO tried to destroy each company’s titanium-strength culture? In the 21st-century corporation, whether it’s acknowledged or not, employees own most of the assets because they are most of the assets. That reality is affecting corporate structure. The number of U.S. corporations increased only modestly and their revenues rose 150% from 1990 to 2008, says the IRS (using the most recent available data), while the number of proprietorships and partnerships, which are owned by their managers, increased far more, and their revenues rose 394%. The 21st-century corporation isn’t always a corporation.

The Economist: Reinventing the company

Con una portada marca de la casa, el último ejemplar de The Economist contiene diversos artículos de mucho interés relacionados con ese titular llamativo. Especialmente sugerente es Reinventing the company, con un análisis muy lúcido de la realidad actual de las nuevas compañías, basado en algunas constataciones, en general conocidas, pero que agrupadas en un articulo breve y conciso nos dan algunas claves para reflexionar.

• The appeal of the insurgents’ model is partly a result of the growing dissatisfaction with the public company.
• After a century of utter dominance, the public company is showing signs of wear. One reason is that managers tend to put their own interests first.
• The rise of big financial institutions (that hold about 70% of the value of America’s stockmarkets) has further weakened the link between the people who nominally own companies and the companies themselves.
• Lastly, a public listing has become onerous

La segunda parte del artículo explica también algunas ideas centrales de esas nuevas y exitosas companies

• But the most interesting alternative to public companies is a new breed of high-potential startups that go by exotic names such as unicorns and gazelles. In the same cities where Ford, Kraft and Heinz built empires a century ago, thousands of young people are creating new firms in temporary office spaces, fuelled by coffee and dreams. Their companies are pioneering a new organisational form. The central difference lies in ownership: whereas nobody is sure who owns public companies, startups go to great lengths to define who owns what.

Otros artículos muy recomendables relacionados con el tema de portada: Reinventing the deal. America’s startups are changing what it means to own a company o The age of the torporation, cuyo párrafo final no me resisto a transcribir -incorporo ese concepto de exquisite trap: For all their obsession with growth, big listed firms appear paralysed. They long to expand, yet also want to protect peak profits, restrain wages and investment, buy back shares and hold armfuls of excess cash on their balance-sheets. What might make sense at the firm level causes stagnation across the economy, which in turn guarantees firms will stagnate. How many big companies will summon the strength of will to escape this exquisite trap?

Como contraste (o en realidad como refuerzo de esas tesis), hoy mismo se publica que Apple logra los mayores beneficios anuales de la historia empresarial

Nuestro libro

Hace poco leía a alguien que animaba a revisar el video de Umbral y su célebre «he venido a hablar de mi libro». Es verdad que ha quedado para el imaginario colectivo esa frase y no son pocas las veces -a menudo en el marco de algún acto académico- donde a muchos nos viene a la cabeza. Hoy voy a hablar de nuestro libro: La autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el derecho internacional de sociedades y otras personas jurídicas, publicada por la editorial Atelier, en su colección Atelier internacional y del que soy coordinador junto a los profesores Arenas y Górriz. Se recogen la mayoría de las ponencias presentadas en la Jornada celebrada en la UAB en diciembre de 2012. En concreto los trabajos de esta obra colectiva son los de los profesores Salelles, La incidencia de la crisis financiera sobre el buen gobierno de las sociedades, Górriz, La Propuesta de Directiva sobre mejora de la igualdad de género en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, Espiniella, Aspectos transfronterizos de la reestructuración y resolución de entidades bancarias, Sánchez Huete, Levantamiento del velo y tributación internacional, Arenas, Lex societatis y derecho de establecimiento, el mío sobre La autonomía de la voluntad en las sociedades de capital: ejemplos de la reciente jurisprudencia del TS y la doctrina de la DGRN y finalmente el de Huang Zhang, La compatibilidad de los impuestos de salida y la libertad de establecimiento desde la perspectiva española. Los autores esperamos que nos lean y nos citen -aunque sea en contra-.

Exposure : Inside the Olympus Scandal – How I Went from CEO to Whistleblower

Recomendación de lectura para mercantilistas. El libro de Michael Woodford Exposure: Inside the Olympus Scandal – How I Went from CEO to Whistleblower cuenta con una creciente intensidad -creo que el título y el subtítulo son muy explicativos- su propia historia como CEO de Olympus, un gaijin en Japón decidido a aclarar inversiones que no entiende. Aunque decae un poco en el tramo final, está escrito de manera directa y sencilla y tiene momentos muy buenos.

(Gracias a Alex Milà)

Ian Rankin and the Case of the Disappearing Detective

La semana pasada la BBC One emitió un excelente documental -que pude ver ayer- protagonizado por el escritor escocés Ian Rankin que explica ante la cámara -en una especie de video diario- el proceso de gestación de su última novela Standing in Another Man’s Grave, en la que recupera -después de su jubilación hace unos años- a su personaje fetiche, John Rebus, un (ahora ex) policía de Edimburgo que responde al arquetipo del género. Tozudo, insobornable, algo solitario y en permanente lucha contra el sistema en lo que a jerarquías, procedimientos y superiores incompetentes se refiere.

El documental me parece magnífico, y sobre todo permite comprobar como el proceso de creación es siempre parecido. Aunque uno escriba sobre muertes en Escocia o sociedades de capital en España. Desde el 2 de enero en que se se sienta ante el teclado con una carpeta llena de anotaciones dispersas hasta el 28 de junio, que le envía a su editora el (iba a decir manuscrito) archivo original, vemos como Rankin tiene problemas en arrancar, no tiene ni idea de por donde va a ir y cómo tiene muy claro desde el principio que el propio libro lleva al autor en una dirección que éste ni siquiera hubiera imaginado. Yo creo que eso nos ha pasado a todos.

Aquí va el link. Parece que solamente se puede ver desde el Reino Unido. Parece que es muy fácil «engañar» al servidor haciéndole creer que uno está en el Reino Unido. Parece que es un tema de ISP y de IP.

A propósito del libro «Historias de procesalistas, universidades y una Guerra Civil (1900-1950)»

El Profesor Manuel Cachón, Catedrático de Derecho Procesal en la UAB ha tenido la amabilidad de regalarme un ejemplar de su obra Historias de procesalistas, universidades y una Guerra Civil (1900-1950), cuyo título explica perfectamente su contenido. Casualmente, coincide con la publicación en el número 284 de la Revista de Derecho Mercantil de un Prólogo del Profesor Manuel Olivencia a la obra Francisco Candil, rector de la Universidad de Sevilla durante la II República de Alberto Montoro Ballesteros y Rosa María Montoro Rueda.

Leyendo el libro del Profesor Cachón, del que me parece especialmente interesante la parte dedicada a Niceto Alcalá-Zamora, hijo del entonces presidente de la República, recuerdo otras obras sobre mercantilistas en el siglo XX, en las que estaban muy presentes esas oposiciones a cátedra pero también muchas otras cosas: Imágenes de una vida: Joaquín Garrigues, de su hijo Luis Joaquín Garrigues, o Sobre la Moderna Escuela Española de Derecho Mercantil de Aurelio Menéndez. Por asociación de ideas me viene también a la cabeza el libro de Jesús Rubio, Sáinz de Andino y la codificación mercantil. Cuando lo leí pensé que de ahí saldría una película estupenda.

También me he acordado de otro libro en el que la guerra y los juristas desempeñan un papel esencial. Mucha gente sabe que huyeron del nazismo personas de altísima competencia que se establecieron en los EEUU y continuaron allí sus carreras truncadas: científicos como Albert Einstein o cineastas como Billy Wilder, por citar dos casos muy conocidos. En Der Einfluss deutscher Emigranten auf die Rechtsentwicklung in den USA und in Deutschland, ed. Marcus Lutter et al. Tübingen, J.C.B. Mohr, 1993, me pareció especialmente impresionante el capítulo dedicado a Ernst Rabel, que empezó a los 65 años una nueva vida en los EEUU. Una frase del decano de la Universidad de Michigan (v. texto correspondiente a nota 9) lo resume todo: «We did not know who he was!»

Las modernas Compañías de Indias

El otro día me tropecé con esta portada de revista, que me pareció muy interesante, referida a sociedades centenarias. Solamente al cabo de un rato, al empezar a leer el contenido (abajo pinchando en el nombre de cada compañía aparecen más detalles de su historia) me di cuenta de que hacía referencia a la India. Después de un instante de duda inicial, prejuicio etnocéntrico sin duda, lo leí con mucho interés. Este principio es sin duda prometedor: Two World Wars, the Great Depression, India’s independence struggle, the Hindu rate of growth, the licence-permit raj, controls on foreign exchange and expansion, and the reforms of the 1990s: a handful of Indian companies have seen it all, and adapted along the way to do well. India has around three dozen century-old companies that are listed and still actively traded.

¿Y Jaritos, que diría de todo esto?

Dentro del auge de la novela negra en Europa sigo a algunos personajes y a sus autores con mucho interés. Uno de ellos, el comisario Montalbano, creado por Andrea Camilleri. Otro es el comisario Jaritos, nacido de la imaginación de Pietros Markaris. Como dice hoy mismo Ian Rankin, creador de otro personaje espléndido, el Inspector Rebus, «lo principal en una novela negra no es el enigma a resolver. Es más interesante la forma de narrar lo que se esconde en una sociedad moderna y hacerlo enraizándolo en el lugar donde se desarrolla». Noticias de la noche y El accionista mayoritario son dos títulos de la serie a través del que entendemos muy bien como funciona la Grecia de hoy día. El primero de ellos se desarrolla precisamente en el mundo de la televisión.

Todo esto viene a cuento de la Sentencia del TJUE de 21 de octubre de 2010 que decide sobre una multa impuesta a una sociedad por infringir la legislación y las normas deontológicas que regulan el funcionamiento de los canales de televisión. Haber leído a Jaritos me ha ayudado a entender mejor el contexto de esta Sentencia, estoy convencido.

Una Ley griega regula la concesión de autorizaciones para la creación, el establecimiento y la explotación de canales de televisión privados, así como una serie de cuestiones societarias. Se limita al 25 % el porcentaje máximo del capital social que puede pertenecer a una persona física o jurídica en una sociedad titular de una autorización para crear, establecer y explotar un canal de televisión. Toda transmisión de acciones que superen el 2,5 % del capital social debe notificarse. En el régimen sancionatorio, las multas previstas se impondrán conjunta y solidariamente a la sociedad y personalmente a su representante legal (o a sus representantes legales), a todos los miembros de su consejo de administración y a todos sus accionistas que sean titulares de más del 2,5 % de sus acciones.

Transcribo con bastante literalidad los argumentos más relevantes de la Sentencia, aunque me salto algunos párrafos mantengo comillas.

Por un lado se hace una afirmación bastante interesante: «Ni de la lectura de la Primera Directiva ni de una interpretación de ésta a la luz de su objeto o del Derecho de los Estados miembros resulta que dicha Directiva establezca una norma según la cual nunca puede ningún socio estar obligado en relación con una multa impuesta a una sociedad, en particular, en el supuesto de que esa multa se impusiera conjunta y solidariamente a una sociedad anónima y a ese socio». Como decía en la entrada anterior, nosotros también tenemos Sociedades Anónimas donde se hace responsable a los accionistas de las deudas de la sociedad, las SAGEP.

En cambio, la medida sí se considera contraria tanto la libertad de establecimiento como la libre circulación de capitales. De una parte, se recuerda que según reiterada jurisprudencia, «el concepto de «restricción», en el sentido del artículo 49 TFUE, se refiere a las medidas que prohíben, obstaculizan o restan interés al ejercicio de la libertad de establecimiento. Asimismo, son «restricciones», las medidas nacionales que pueden impedir o limitar la adquisición de acciones en las empresas afectadas o disuadir a los inversores de los demás Estados miembros de invertir en el capital de éstas. La medida en cuestión produce un efecto disuasorio para los inversores y afecta así a su acceso al mercado de las participaciones en las sociedades, pues la medida nacional permite considerar que los accionistas de una sociedad anónima de televisión asumen una responsabilidad personal por las multas impuestas a esa sociedad a fin de que tales accionistas procuren que la sociedad de que se trate cumpla la legislación y las normas sobre deontología helénicas, mientras que las facultades que las normas aplicables al funcionamiento de los órganos de las sociedades anónimas reconocen a dichos accionistas no les dan la posibilidad material de conseguir el objetivo señalado. Además, aunque la medida sea aplicable indistintamente a los inversores helénicos y a los de otros Estados miembros, el efecto disuasorio de aquélla es más importante con respecto a los inversores de otros Estados miembros que con respecto a los inversores helénicos. En efecto, por cuanto el objetivo de la Ley es inducir a los accionistas a aliarse con otros accionistas para poder influir en las decisiones de la administración de la sociedad, aunque esta opción se imponga a todos los accionistas, es indiscutible que es mucho más difícil de cumplir por los inversores de otros Estados miembros, que están menos al corriente de las realidades de la vida de los medios de comunicación en Grecia (eso es porque no leen a Jaritos, añado yo) y que no conocen necesariamente los diferentes grupos o alianzas representados en el seno del capital de una sociedad titular de una autorización para crear, establecer y explotar un canal de televisión.»

Después de reiterar el argumento ya conocido de que «una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales puede aceptarse si se demuestra que responde a razones imperiosas de interés general, es adecuada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo» se añade que «como ha expuesto el órgano jurisdiccional remitente, el objetivo de la medida controvertida en el asunto principal es conseguir que las sociedades de televisión cumplan la legislación y la deontología de los periodistas a fin de, en particular, evitar que se atente contra el honor o la vida privada de las personas cuya imagen aparece en pantalla o cuyo nombre se cita. Se trata indiscutiblemente de un objetivo legítimo. En el acto de la vista, la Comisión consideró que ningún elemento de los autos permitía determinar por qué debía considerarse que un accionista que posee más del 2,5 % de las participaciones de una sociedad de televisión puede influir en la administración de la sociedad. Preguntado sobre el particular, el Gobierno helénico alegó que, en el momento de adoptarse la Ley nº 2328/1995, numerosos periodistas eran accionistas de este tipo, y que el objetivo de dicha Ley era, por una parte, fragmentar el capital social de las sociedades de televisión, al objeto de evitar que un solo accionista ostentara un poder demasiado importante y, por otra, incitar a los accionistas a agruparse para adoptar las decisiones relativas a los programas. A este respecto, aun cuando hubiera existido, al adoptarse la Ley nº 2328/1995, una correlación estadística entre la cualidad de accionista titular del 2,5 % de la participación en una sociedad de televisión y el oficio de periodista, tal nexo no era suficiente para considerar que la medida controvertida es adecuada para garantizar la consecución del objetivo que persigue ni, especialmente, que no va más allá de lo necesario para alcanzarlo.

Concluye el TJUE «que los artículos 49 TFUE y 63 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma nacional, como la que se discute, según la cual las multas previstas en los apartados anteriores de dicho artículo por violación de la legislación e infracción de las normas sobre deontología que regulan el funcionamiento de los canales de televisión deben imponerse no sólo a la sociedad titular de una autorización para crear y explotar un canal de televisión, sino también conjunta y solidariamente a todos los accionistas que sean titulares de un número de acciones que supere el 2,5 %».