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Transmisión forzosa, exclusión de socios y limitación estatutaria del derecho de voto: la RDGRN de 23 de mayo de 2019

13 junio 2019

Ciervo

 

 La RDGRN de 23 de mayo de 2019 (BOE de 13 de junio) supone una continuación de la comentada en la entrada anterior, la de 9 de mayo a la que esta misma también se refiere (por esas cosas que tiene Twitter, ya tenía noticia anticipada de su existencia).  De nuevo se plantean cuestiones relativas a una serie de cláusulas estatutarias en una SL, acordadas de manera unánime en junta universal, referidas a una transmisión forzosa, con exclusión de socios y una limitación del derecho de voto. La Resolución es larga, tiene 17 páginas, y por tanto me dejo por razones de espacio muchas cosas de interés. Merece profundizarse en toda la reflexión relativa a la forma de valoración de las participaciones, en donde se hace un completo repaso a la propia doctrina previa.

Remitiéndose a su previa Resolución de 9 de mayo dice la RDGRN:

– En relación con el derecho de adquisición preferente en caso de inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales […] tiene razón el recurrente al afirmar que, admitiendo como admite la causa de exclusión del socio consistente en el inicio del procedimiento de embargo, resulta contradictorio rechazar para el mismo caso la configuración estatutaria del previo derecho de adquisición en favor de la sociedad y los socios.

El régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos «inter vivos» únicamente queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido (artículo 28 LSC) así como a las limitaciones específicas establecidas en el artículo 108 de la misma ley. Entre tales limitaciones legales no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general

Es también muy relevante la limitación en el ejercicio del derecho de voto que se admite:

Por último, debe decidirse si es o no inscribible la cláusula estatutaria por la cual se previene que, mientras las participaciones sociales afectadas por el embargo no sean transmitidas en la forma establecida en los mismos estatutos –anteriormente expuesta–, tales participaciones no conferirán a su titular el «ejercicio del voto en acuerdos que tengan por objeto decisiones que requieran de una mayoría reforzada según lo establecido en la Ley y en los presentes estatutos, detrayéndose su participación del cómputo de votos a los efectos de quórum y mayorías establecidas». Es cierto que, como expresa la registradora en su calificación, la LSC no contempla expresamente esta limitación en el ejercicio del derecho de voto, a diferencia de otros supuestos que cita. Pero tal circunstancia no autoriza para concluir que con tales previsiones legales expresas se cercena el margen de autonomía de la voluntad de los socios para prevenir la suspensión del ejercicio del derecho de voto en otros supuestos en los que, según la valoración de todos aquellos al instrumentar por unanimidad la cláusula debatida, existe un interés en dicha suspensión. Si se tiene en cuenta la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada, con admisión expresa de creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 -«a contario sensu»- y 188.1 LSC, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto –artículos 98 y siguientes de la misma ley–), debe admitirse también que los socios configuren estatutariamente dicha prohibición de ejercicio del sufragio, más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de dicha ley. No puede haber obstáculo, pues, para que en esos concretos supuestos los estatutos prevean que en la formación del acuerdo social no cuente el socio cuyas participaciones se hallan en trance de transmisión por estar afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo, al modo que la misma LSC prevé expresamente para otros supuestos (cfr. RDGRN de 16 de mayo de 1989)

Las cláusulas objeto de discusión:

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DGRN admite que estatutos contemplen que en caso de transmisión forzosa el valor razonable sea el valor contable del último balance aprobado en junta

3 junio 2019

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La RDGRN de 9 de mayo de 2019 (BOE de 1 de junio) estima el recurso interpuesto ante la denegación de inscripción de una cláusula estatutaria de transmisión forzosa de participaciones. La claúsula por cierto, se votó en una junta universal con el acuerdo unánime de todos los socios.

La denegación obedece a que no es conforme “a lo regulado en el art. 109.3 LSC en donde el precio en caso de transmisión forzosa viene predeterminado y no en función del valor razonable“.

El tenor literal de la cláusula propuesta, así como otra conectada con ella:

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El recurso es detallado y tiene diversos argumentos, resumidos por la propia DGRN en los Fundamentos de Derecho

El recurrente alega: a) que los acuerdos de modificación de estatutos han sido adoptados en junta general universal de la sociedad, por unanimidad; b) que el procedimiento de transmisión se ajusta a lo dispuesto en los artículos 175.2.b) y 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, 109 de la Ley de Sociedades de Capital y 635 y 637 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; c) que el método de valoración se ajusta al admitido por la Resolución de este Centro Directivo de 15 de noviembre de 2016, y d) que en el artículo 34 de los estatutos sociales se establece el mismo sistema de valoración de participaciones sociales para el caso de separación y exclusión de socios, siendo además causa de exclusión el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones.

De entre ellos destaco este:

En este caso, la referida cláusula estatutaria cuya inscripción ha sido denegada es preciso contextualizarla con el caso resuelto por la citada RDGRN de 15 de noviembre 2016, pues en ésta se aceptaba para la transmisión ínter vivos que el precio de adquisición se calculara conforme al valor contable resultante del último balance, aun en el caso de que éste fuera inferior al precio inicialmente ofertado por el tercero adquirente. No cabe entenderse pues que sí se permita dicho método de valoración en las transmisiones ínter vivos, pero no en las forzosas, lo que equivaldría a una evidente desigualdad, dado que en este caso, nos encontraríamos con la situación de que un tercero adquirente de buena fe por transmisión ínter vivos podría entrar a formar parte del capital social de la sociedad en condiciones más perjudiciales que las de un embargante, si resulta que el valor contable es superior al que se haya considerado como razonable por un experto independiente, o en condiciones más beneficiosas si al contrario, el valor contable es inferior al valor razonable calculado.

La Resolución es también extensa y detallada, se citan numerosos antecedentes y concluye precisamente haciendo referencia al argumento que acabamos de destacar.

Por lo demás, ninguna objeción opone el registrador en cuanto a la determinación del valor razonable que haya de satisfacerse al socio quien ejercite el derecho estatutario de adquisición previa de las participaciones o la sociedad que acuerde su exclusión. No obstante, deben ser tenidas en cuenta «mutatis mutandis» las consideraciones anteriormente expresadas sobre la admisión por la Resolución de 15 de noviembre de 2016 de la inscripción de la disposición estatutaria sobre un derecho de adquisición preferente ejercitable por el valor razonable de las participaciones, que sería el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta. A mayor abundamiento, admitida por el registrador una cláusula análoga a la misma para determinar la cuota de liquidación del socio en el artículo 34 de los estatutos, ningún reparo podría oponerse a la misma cláusula prevista para el derecho de adquisición previa ejercitable por la sociedad y los socios.

 

Otra de suspensión de depósito de cuentas. Aquí en espera de que el Juzgado Mercantil resuelva el recurso

11 abril 2019

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Parafraseando el célebre eslogan (veo que la primera vez que se utilizó fue en 1960 y visto ahora, se constata que su estética era muy moderna), podemos decir que ya es primavera en la DGRN. La RDRGN de 21 de marzo de 2019 (BOE de 9 de abril) plantea, igual que la del último día de invierno,  un problema de depósito de cuentas. El caso se parece mucho al anterior, con un añadido: se ha impugnado ante el Juzgado Mercantil la Resolución de la DGRN que resolvía la controversia. El resultado es el mismo. El razonamiento añade unas ideas a la comentada ayer.

 La particularidad del supuesto de hecho es que de la hoja particular de la sociedad resulta la anotación preventiva de medida cautelar ordenada por el juez de lo Mercantil para que en tanto no recaiga resolución definitiva se abstenga –el registrador– de proceder al nombramiento de auditor de cuentas. Con independencia de la imposibilidad de cumplir el tenor literal del mandato judicial, dada la efectiva designación e inscripción en el Registro Mercantil del auditor de cuentas, el registrador suspende la práctica del depósito de cuentas solicitado hasta que, recaída la resolución judicial firme, se despeje la incógnita de si es preciso o no acompañar al depósito el informe de verificación realizado por auditor de cuentas .Esta Dirección General confirma la decisión del registrador Mercantil porque, de conformidad con la doctrina expuesta más arriba, en tanto el contenido del Registro no sea definitivo no es posible calificar de conformidad con el mismo (artículo 18 del Código de Comercio), y, en consecuencia determinar de forma igualmente definitiva si las cuentas anuales deben ir o no acompañadas del informe de auditor. Los argumentos de contrario del recurrente no pueden enervar dicha conclusión. No es cierta la afirmación de que el registrador está incumpliendo el mandato del juez de lo Mercantil porque no es cierta la afirmación de que de la existencia de la medida cautelar se sigue que no existe obligación de verificar las cuentas anuales. Bien al contrario. El registrador ha cumplido rigurosamente las consecuencias lógicas de la existencia de la anotación preventiva de medidas provisionales que le impone abstenerse de actuar en tanto no recaiga una resolución firme. La deducción del recurrente de que no existe obligación de auditar porque existe la medida provisional prevista en el auto del juez es inadmisible. El objeto del procedimiento judicial que ha entablado el recurrente es precisamente determinar si procede o no la verificación de las cuentas anuales y si, en consecuencia, es preceptivo o no que el depósito de cuentas venga acompañado del oportuno informe. En tanto no recaiga sentencia firme el registrador no puede tomar la decisión de si procede o no la aplicación del artículo 279 LSC. Es igualmente inadmisible la afirmación de que el juez ha apreciado el buen derecho del recurrente por lo que el depósito debe practicarse sin venir acompañado del informe de verificación. Una cosa es que el juez de lo Mercantil haya aceptado la solicitud de una medida provisional y otra muy distinta que haya resuelto sobre la pretensión de fondo. […]

Dice por último algo que ya decía en la anterior

Finalmente esta Dirección General reconoce que, como dice el recurrente, la falta de depósito de las cuentas sociales tiene o puede tener consecuencias negativas. Ahora bien dichas consecuencias son el resultado de que el ordenamiento jurídico ha garantizado el derecho de la sociedad a oponerse y a recurrir contra la pretensión de un socio minoritario de que se verifiquen las cuentas anuales suspendiendo los efectos de una resolución administrativa definitiva en tanto no resulte una resolución judicial firme. Es precisamente el ejercicio por la sociedad del conjunto de derechos que le reconoce el ordenamiento el que provoca una dilación que sin duda no es beneficiosa, por mucho que sea inevitable. Lo que no puede pretender el recurrente es que la defensa de su derecho se resuelva en el perjuicio del derecho de la otra parte, la que ha solicitado la verificación contable, en un procedimiento en el que no está llamada a participar.

Debe suspenderse el depósito de cuentas hasta que se decida el expediente judicial de designación de auditor

10 abril 2019

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La RDGRN de 20 de marzo de 2019 (BOE de 9 de abril) se resume con la copia textual de unos pocos párrafos de la misma.

EL PROBLEMA

Solicitado el depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2017 de una sociedad de responsabilidad limitada, la registradora resuelve no llevarlo a cabo por no venir acompañado del informe de auditoría al no resultar resolución firme sobre la procedencia de la designación de auditor. De la documentación aportada y del informe de la registradora resulta: a) Que en fecha 23 de octubre de 2018 se presentó la solicitud de depósito de cuentas. b) Que en fase de calificación y consultada la hoja registral de la sociedad consta iniciado un expediente de designación de auditor a instancia de la minoría, expediente del que resulta resolución de suspensión por litispendencia civil. c) Que notificada la anterior a las partes ninguna de ellas interpuso recurso deviniendo firme. d) Que la registradora conviene con el recurrente que la nota de calificación debe entenderse condicional para el caso de que del expediente de designación de auditor a instancia de la minoría resulte la procedencia de la designación. El interesado recurre en los términos que resultan de los hechos.

PENDIENTES DE LA DECISIÓN DEL REGISTRADOR

En los supuestos normales, pendiente la decisión del registrador sobre la procedencia de designación de un auditor a instancia de la minoría habrá que esperar a que se finalice el oportuno expediente con la resolución estimatoria o desestimatoria. Hasta ese momento la situación registral no resultará definitiva y no podrá el registrador decidir sobre el resto de solicitudes de asiento que estén presentadas en el Registro Mercantil.

Y EN CASO DE LITISPENDENCIA CIVIL …

El mismo razonamiento se produce cuando como consecuencia de la suspensión del procedimiento de designación de auditor a instancia de la minoría por existencia de litispendencia civil, existe una indeterminación sobre cual haya de ser la situación registral, indeterminación que impide al registrador Mercantil pronunciarse hasta que devenga definitiva (artículo 18 del Código de Comercio).

Esta Dirección General ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los tribunales de Justicia. Así lo ha afirmado la doctrina elaborada por esta Dirección General en sede de recursos contra la designación de auditor a instancia de la minoría (Resoluciones de 22 de septiembre de 2012, 13 de mayo y 20 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 5 de agosto, 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014, entre las más recientes), cuando afirma que procede la suspensión del procedimiento cuando se está discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas, bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella o bien por cualquier otro motivo relevante). El hecho de que el conocimiento de la cuestión debatida este siendo ejercitada por los tribunales impide que esta Dirección General se pronuncie en tanto no exista una resolución judicial firme al respecto.Así lo entiende hoy expresamente la reciente Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria, cuando afirma en su artículo 6.3: «Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

 

(*) Wild Horses of Shackleford Banks, Brad Styron

 

 

RDGRN sobre fusión inversa

29 marzo 2019

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La RDGRN de 1 de marzo de 2019 (BOE de 28-3) resuelve sobre diversas cuestiones referidas a una fusión inversa

La DGRN describe con precisión las cuestiones discutidas:

Se presenta a inscripción escritura pública de fusión en la que la sociedad absorbente se encuentra íntegramente participada por la sociedad absorbida que se encuentra en liquidación. Los acuerdos de fusión son adoptados por el socio único de la sociedad absorbente, el liquidador de la absorbida como órgano de administración, que actúa igualmente en representación de esta última. La sociedad absorbente aumenta capital con cargo a reservas al solo efecto de canje atribuyéndose a los socios de la absorbida participaciones equivalentes a su participación en la sociedad extinguida. La registradora rechaza la inscripción porque a su juicio es precisa la celebración de junta de la sociedad absorbida y porque el aumento de capital de la absorbente no ha respetado las exigencias del artículo 303.2 LSC.

La Dirección General realiza una serie de consideraciones relativas a los intereses protegidos en la regulación de las fusiones (y otras modificaciones estrucuturales) y a los supuestos en los que procede simplificar el procedimiento (menciona expresamente la normativa comunitaria y la regulación española que la incorpora). Recuerda a continuación que

Uno de los supuestos de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. En tal caso, por no producirse ninguna alteración en el patrimonio neto de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante la abrevio como LME).

Más adelante señala:

A la situación anterior se asimila la denominada fusión inversa en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente de suerte que al extinguirse aquella los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente sin alteración de su porcentaje de participación en el capital social

Después de una explicación más detallada (con cita y transcripción, además del art. 49, de otros preceptos de la LME como el 22 o el 52.1) concreta:

El problema consiste en determinar si la exención del número 4 del apartado primero del artículo 49: «La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas», ha de aplicarse de forma literal o, por el contrario, ha de interpretarse de forma «inversa», es decir, referido a la sociedad absorbente y no a la absorbida. La aplicación inversa del precepto tiene plena justificación porque ni el supuesto de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada ni el supuesto de fusión inversa suponen una derogación del régimen general de sociedades. El artículo 49 LME no exime de celebración de la junta general de la sociedad absorbente debiendo ser llamados los socios a pronunciarse sobre la propuesta de acuerdo de conformidad con las reglas generales del derecho de sociedades (arts. 160.g y 511 bis.1.c) LSC, en relación a los artículos 39 y 40 LME, aun cuando la participación de los socios en el capital no se va a ver alterada. La exención de celebración de junta general se refiere exclusivamente a la sociedad o sociedades absorbidas e íntegramente participadas por ser el socio único la sociedad absorbente y no existir otros intereses de socio que el de aquellos de la sociedad absorbente, intereses que están llamados a pronunciarse en la junta general que al efecto se celebre. De igual modo, en el supuesto de fusión por absorción inversa, los socios de la sociedad a extinguir, la sociedad absorbida, deben ser llamados a pronunciarse en junta general porque son sus intereses de socio los que se discuten y los que, eventualmente, se transforman en la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente. No es aceptable afirmar que puesto que no existe alteración de su participación en el capital (por otro lado, forzosa ex artículo 24.1 LME), no se precisa su pronunciamiento en junta general. Bien al contrario, es precisamente la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente (cuyo régimen estatutario o legal puede ser muy distinto al de la sociedad absorbida), el que justifica la necesidad de que la junta general permita a los socios pronunciarse en defensa de sus intereses habida cuenta de las limitaciones que para los socios existen tras la inscripción de la fusión (artículo 47.1 LME). La inversión se traduce entonces en la innecesariedad de junta general de la sociedad absorbente y en la necesidad de junta general de la sociedad absorbida al ser los intereses de sus socios los únicos afectados por la reforma estructural.

Se refiere ¡a los principios configuradores!

Como resulta de las consideraciones anteriores el recurso no puede prosperar pues la reforma estructural que se lleva a cabo en la situación de hecho que da lugar a la presente no ha respetado los principios configuradores del derecho de sociedades ni las competencias que a la junta general de socios de la sociedad absorbida reconoce el ordenamiento jurídico. Las afirmaciones de contrario de la recurrente no pueden desvirtuar las conclusiones expresadas pues, en primer lugar, no puede afirmarse que la calificación impugnada prescinda del contenido de la ley o que vacíe de contenido el artículo 49 LME. Como se ha razonado debidamente la aplicación del citado precepto no puede llevarse a cabo al margen de los principios configuradores del derecho de sociedades ni al margen del derecho positivo que atribuye competencias a la junta general de las sociedades (aún en los supuestos de reformas estructurales), que no han sido debidamente respetadas. El artículo 49 no queda vacío de contenido sino que por el contrario resulta de plena aplicación, si bien ha de hacerse con respeto a los derechos de los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia del procedimiento de fusión.

Hace también un apunte sobre la competencia de los registradores mercantiles:

Tampoco es aceptable la afirmación de que la calificación excede los límites del artículo 18 C.com. o que se fundamenta en suposiciones conjeturales. Claramente […] atribuye competencia a los registradores mercantiles para llevar a cabo la calificación de la validez del contenido de los documentos presentados a inscripción como claramente la calificación se ha llevado en relación al contenido de la documentación presentada y no por razón de otros hechos conjeturales que no resultan de la misma. Es cierto, en fin, que el supuesto de hecho a que se refiere el art. 51 LME, es distinto al contemplado en su artículo 49, pero no lo es menos que la nota de calificación no lo trae a colación para fundamentar su decisión. Como resulta de la resolución de la registradora su cita tiene como finalidad afirmar que incluso en los supuestos en que el ordenamiento prevé la fusión sin celebración de junta general de socios de la sociedad absorbente es imprescindible que se respete el derecho de aquellos a la celebración de la junta si se dan los requisitos previstos en el citado precepto.

Contesta finalmente una cuestión de interés

La desestimación del motivo de recurso anterior haría innecesario entrar en el segundo defecto señalado por la registradora en su calificación. No obstante esta Dirección General considera de interés llevar a cabo un pronunciamiento al respecto al efecto de no dejar sin contestar las alegaciones que lleva a cabo la recurrente en su escrito.

La cuestión se limita a determinar si aumentado el capital con cargo a reservas de la sociedad absorbente (tras una reducción del nominal de las participaciones), con la finalidad de facilitar el proceso de canje, es preciso que se cumpla la previsión del artículo 303.2 LSC en cuanto a la fecha del balance en relación al acuerdo de aumento y en relación a su verificación por un auditor de cuentas. En términos generales, el aumento de capital que se lleva a cabo en el seno de un procedimiento de reforma estructural de una sociedad por absorción de otra está sujeto al régimen especial previsto en la LME, régimen que por su severidad excede con mucho las exigencias ordinarias de un aumento por aportación no dineraria. Cuando, como consecuencia del tipo de canje, no exista una correspondencia que permita la atribución de un número entero de acciones o participaciones de la sociedad absorbente la propia LME, permite una compensación en metálico en los términos de su artículo 25.2: «Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas». Si la sociedad absorbente cuenta con reservas libres suficientes no debe existir ningún inconveniente en que las diferencias derivadas del tipo de canje sean cubiertas con cargo a las mismas, de acuerdo con el régimen procedimental previsto en la propia LME, siempre que dicha previsión conste en el proyecto de fusión (como establece el artículo 50.3 para el caso que el mismo contempla), y que se respete la limitación cuantitativa derivada del artículo 25.2 expuesto. Esta posibilidad resulta de especial trascendencia en sociedades pequeñas y medianas en las que el porcentaje de capital resulta de enorme trascendencia para los socios. Dado que el aumento debe ser acordado por la junta general como un elemento más del proceso de fusión (con la excepción del artículo 50 LME, que, a su vez, contempla las medidas de garantía a que se ha hecho referencia), no existe conflicto que no quede cubierto por la regulación especial de la reiterada ley. Aun así es preciso resolver si, además, deben exigirse las garantías que a favor de socios y terceros se derivan del régimen general del aumento de capital con cargo a reservas disponibles a que se refiere el artículo 302.2LSC. Por lo que se refiere al cómputo del plazo de seis meses, siendo el balance cerrado que sirve de base a la operación anterior en menos de seis meses a la fecha del proyecto de fusión (art. 36 LME), resulta más que suficiente su aplicación dado que cumple con la previsión que la ley especial fija como fecha de referencia específica para los procedimientos en ella regulados. En cuanto a la necesidad de verificar el balance, la LME sólo la prevé en relación a las sociedades obligadas por lo que resulta excesivo exigirla en un procedimiento en el que se parte de un balance que ya ha sido aprobado por la junta general de la sociedad que se fusiona y que, en cualquier caso, debe ser objeto de aprobación junto al acuerdo de fusión (art. 37 LME). Si a lo anterior se añade las limitaciones derivadas del art. 25 LME ya expuesto resulta razonable entender la innecesariedad de la verificación por ajuste de tipo de canje.

El resultado final:  En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar parcialmente el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora en los términos que resultan de las consideraciones anteriores

 

** Robert LaDuke Rush Hour

La aceptación de adjudicación in natura en la liquidación requiere propuesta concreta (RDGRN 14-2-2019)

12 marzo 2019

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La RDGRN de 14 de febrero de 2019 (BOE de 12-3) confirma la decisión del Registrador que había denegado la inscripción de una escritura de liquidación en la que se realizaba una adjudicación in natura de los bienes sociales entre los socios por falta del acuerdo unánime que requiere para una decisión de este tipo el artículo 393.1 LSC (Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación (de esa cuestión me he ocupado con detalle aquí).

En este caso, la discusión deriva de que hay un acuerdo previo genérico en el que sí se había producido esa unanimidad que exige la Ley.

En efecto, hay una junta general en la que con el asistencia y consentimiento de todos los socios se  acordó «adjudicar en base a los valores establecidos por Sociedad de Tasación, los bienes inmuebles de la sociedad consistentes en parkings a los socios en forma proporcional a sus porcentajes de participación en la sociedad»

Se recoge también en que “además, en dicha reunión, a la pregunta de uno de los socios sobre la forma en que se haría el reparto, el presidente de la junta contestó «que aún no se ha determinado pero en todo caso se hará con presencia de Notario y con la mejor forma posible de reparto».

Un año después se celebra una nueva junta en que se vota “efectuar la adjudicación ante Notario, a cada socio de las plazas de aparcamiento o parte alícuota de los mismos que les correspondan de acuerdo con su participación en la sociedad, según lo aprobado en Junta General Ordinaria […], utilizando el procedimiento de sorteo y asignación del que informé anteriormente a los socios por escrito, con el fin de que queden asignadas dichas plazas de aparcamiento a los socios, para que, una vez aprobado el balance final de liquidación, puedan efectuarse las escrituras de adjudicación a los socios». Y se aprobó este acuerdo con el voto favorable de socios que representan el 75,25% del capital social, votando en contra socios que representan el 24,75% del capital social”.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque “no obstante el unánime consentimiento, prestado «ab initio» y recogido en la Junta General […] , a una determinada forma de liquidación del haber social, existe expresa oposición de parte de los socios al pago de la cuota de liquidación «in natura» (…)» por lo que la liquidación realizada es contraria a lo dispuesto en el artículo 393 LSC”

El argumento del recurrente, es que el consentimiento unánime de los socios a la liquidación «in natura» fue prestado en los acuerdos adoptados en la [primera] junta general, que son vinculantes para los socios.

La DGRN -apoyándose sobre todo en una Resolución de ¡1986!- recuerda el principio básico que rige la adjudicación in natura así como la eventual aplicación de las reglas del C.c y del C.com y resuelve que no es suficiente el acuerdo genérico.

De tales normas se infiere que en los casos en que el derecho del socio a la cuota de liquidación se satisfaga no en dinero sino mediante la adjudicación de bienes concretos es imprescindible que el acuerdo unánime de los socios se adopte una vez que se haya determinado el haber líquido partible así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios, siempre que se haya aprobado el proyecto de liquidación por la junta -a falta de cláusula estatutaria concreta- (vid. RDGRN de 13 de febrero de 1986). Sólo así queda garantizado el derecho del socio a la integridad de la cuota resultante de la liquidación. Además, como se expresa en la citada Resolución, al no contener la Ley de Sociedades de Capital (sic) una regulación completa de la materia, y dada la naturaleza de acto particional que la división del haber societario conlleva, habrán de ser tenidas en cuenta las normas que regulan la partición de las herencias (cfr. artículo 1708 del Código Civil y 234 del Código de Comercio) y en especial los articulas 1059 y 1061 del mismo texto legal, que sancionan los principios de unanimidad e igualdad en la partición. Por ello, no es suficiente un acuerdo genérico de adjudicaciones «in natura» como el inicialmente aprobado en el presente caso -por unanimidad- en junta general, que ni siquiera determina la forma en que dichas adjudicaciones han de realizarse, de modo que es la posterior junta general, la que aprobó -no por unanimidad sino con oposición de determinados socios- tanto el balance final de liquidación como -ahora sí- la propuesta de reparto del haber social realizada por el liquidador.

 

Por cierto, remarco, como en la SAP sobre pactos parasociales comentada la semana pasada, que estamos ante otro caso en el que el legislador se contradice a sí mismo: exige acuerdo por unanimidad en el 393.1 LSC cuando prohíbe su exigencia estatutaria en el 200.1. ¿Qué pasa si reproduzco textualmente en unos estatutos la regla legal del 393.1?. Hablamos de esto otro día

Omisión en la convocatoria de junta del derecho de socios a examinar texto íntegro o informes referidos a las modificaciones propuestas

22 febrero 2019

Screenshot_2019-02-11 Stéphane Bergès ( Revizorsb) Twitter

 

El BOE de hoy publica dos Resoluciones de la DGRN que tratan cuestiones similares. Tanto la RDGRN de 25 de enero de 2019 como la RDGRN de 28 de enero de 2019 se refieren a convocatorias de junta en las que respectivamente se ha omitido la mención expresa al derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de una modificación estatutaria propuesta (y al tratarse de una SA, el informe sobre dicha modificación, así como pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos) y en el segundo caso un aumento de capital por compensación de créditos en una SL en el que se cumple el requisito del artículo 287 LSC (en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos) pero no el del artículo 301.4 LSC (en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberá hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos).

En los dos casos la DGRN confirma las denegaciones de inscripción de los Registradores respectivos (de Palma de Mallorca y Madrid) y desestima los recursos.

Las dos Resoluciones comparten en b uena medida la argumentación (con idéntico núcleo central en lo referido a las referencias y citas de Resoluciones y jurisprudencia anterior). En concreto, la de 28 de enero dice:

Esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas, Resolución de 29 de noviembre de 2012), que el derecho de información de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad

 A continuación señala los matices o excepciones: los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (R. 8-2-2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (RR. 2 y 3-8-1993, 26-7-2005 y 29-11-2012). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma en condiciones tales que puedan considerarse postergados ni resulte de forma indiscutible que los accionistas o socios minoritarios hayan considerado sus derechos individuales violados, situaciones estas que impiden cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional de este Centro Directivo (R. 20-5-2013).Esta última consideración exige que la situación de hecho sea objeto de análisis pormenorizado para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes. En esta línea este Centro Directivo ha considerado que para que así sea deben concurrir en la situación de hechos una serie de circunstancias que permitan, en su apreciación conjunta, llegar a la conclusión de que no ha existido una violación inadmisible de los derechos individuales de los socios (R. 20-5-2013). Circunstancias como la naturaleza meramente formal de los defectos de convocatoria; su escasa relevancia en relación al conjunto de la convocatoria; el hecho de que el derecho de información haya sido respetado si bien insuficientemente en la convocatoria (R. 24-10-2013); que el contenido del derecho de información se haya reflejado con la debida claridad aunque insuficientemente (SSTS 29-3-2005 y 20-9-2006 y R. 23-4-2012); o incluso la circunstancia de que el resultado, presumiblemente, no vaya a ser alterado en una nueva junta (R. 24-10-203)

Se recuerda la modificación de 2014 del 204.3 LSC en el sentido de limitar los motivos de impugnación de acuerdos

Señala por fin que:

Es cierto igualmente, como resulta de las consideraciones ya expuestas, que es doctrina reiterada de esta Dirección General que el severo régimen de exigencia formal de la convocatoria de juntas debe mitigarse cuando por el conjunto de circunstancias concurrentes no resulten indebidamente postergados los derechos individuales del accionista. Ahora bien esta doctrina no puede resultar de aplicación en aquellos supuestos en que la convocatoria omite en su totalidad el régimen de protección específico del derecho de información: Así se ha considerado en las RR. 18-3-2013, 18-2-2015 y 24-3-2017 en las que, aceptando la doctrina de la mitigación de efectos y su plasmación legal en el artículo 204.3.a), esta Dirección General así lo ha entendido porque la omisión tiene «el carácter relevante» a que se refiere el precepto al excepcionar del régimen de dispensa las infracciones formales que afectan a derechos esenciales de los socios.

Y concluye

No cabe hacer una interpretación que permita tener por cumplidos los requisitos especialmente previstos por la Ley para la protección del derecho de información en supuestos especiales por la mera consignación de los requisitos previstos para los supuestos generales. Si la Ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es, precisamente, porque considera que el derecho de información no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales de protección.

 

Concluida la liquidación, la manifestación de que no hay acreedores permite la extinción aunque conste inscrita declaración de insolvencia en procedimiento laboral

28 enero 2019

El BOE de hoy, 28 de enero, publica 17 Resoluciones de la DGRN. De ellas, nueve corresponden a Registros Mercantiles. Cinco se refieren a depósito de cuentas, una sobre hipoteca naval, una más sobre hipoteca mobiliaria, una sobre escritura de extinción y la última inscripción de determinados acuerdos. Con esos descriptores me he ido a leer las dos últimas, dejando las demás para otra ocasión. Se constata no obstante el elevado número de Resoluciones referidas al depósito de cuentas, que revelan la existencia del problema de una regulación mejorable. En ese sentido, entiendo que la cuestión del depósito de cuentas se encuentra a la cabeza de las reformas fáciles de la legislación societaria y me parece que podría identificarse con facilidad el problema y ponerle solución.

 

De las dos finalistas me parece de mayor interés la RDGRN de 19 de diciembre de 2018, referida a la extinción. Se plantea con claridad el problema

 

Mediante la escritura cuya calificación ha motivado el presente recurso se elevan a público los acuerdos adoptados por unanimidad de los socios en junta general universal de una sociedad de responsabilidad limitada por los que se disuelve la sociedad, se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que no existe activo alguno que liquidar; se nombra liquidador; y se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la correspondiente cancelación de su hoja registral. En los mismos acuerdos se expresa que la sociedad no tiene acreedores ni deudores y no existe haber partible.
El registrador Mercantil resuelve suspender la práctica del asiento registral solicitado porque en la hoja abierta a la sociedad consta inscrita declaración de insolvencia, practicada en virtud de la resolución número 230/2016 dictada el 3 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Social 12 de Madrid, lo que, a su juicio, resulta contradictorio con la manifestación de inexistencia de acreedores contenida en la escritura calificada.

 

También se es preciso a la hora de justificar la solución (estimación del recurso). Destaco aquí algunas de las cosas que se dicen

 

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que –como ya puso de relieve este Centro Directivo en las referidas Resoluciones de 13 de abril de 2000, 29 de abril de 2011 y 1 y 22 de agosto de 2016– la cancelación de los asientos registrales de la sociedad no perjudica a los acreedores.
Tampoco de las normas de la Ley Concursal puede deducirse que para practicar la cancelación de la hoja registral de una sociedad de responsabilidad limitada que se encuentra en la situación descrita sea necesaria una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal.

En  definitiva, a efectos de la cancelación de los asientos registrales  y sin  que  lo impida la  apelación  al   principio  de   tutela    judicial   efectiva  –que    nada    tiene    que   ver   con   esta  cuestión–,  debe   admitirse la manifestación que  sobre    la inexistencia  de  activo    y sobre    la inexistencia de  acreedores realice    el  liquidador  bajo   su  responsabilidad –confirmada con  el contenido  del   balance aprobado–,  como     acontece  en   otros    muchos  supuestos contemplados  en  la legislación societaria […].

En el  caso  del  presente  recurso  el  hecho  de  que  conste  la  declaración  de  insolvencia  en  el  procedimiento  laboral  no  significa  que  existan  acreedores  sociales  pues, si los únicos que existían en el momento de esa declaración de insolvencia son los  trabajadores, estos créditos han sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial, como  ha  quedado  expuesto.  Además,  si  no  existe  activo  patrimonial  carece  de  sentido  ladeclaración de concurso y, según la doctrina de esta Dirección General antes referida, el  hecho de que la sociedad se encuentre vacía de patrimonio no impide que se pueda hacer constar en el Registro Mercantil la extinción de la sociedad, con la consiguiente cancelación de su hoja registral. Por todo ello, la calificación objeto de impugnación no puede ser confirmada.

 

** Valladolid, Calle de la Platería (o Platerías), enero de 2019

 

RDGRN 17-10-2018. Convocatoria de junta de SA con regulación estatutaria digna de museo

3 diciembre 2018

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La RDGRN de 17 de octubre de 2018 (BOE 3-12) estima el recurso presentado en relación a la convocatoria de una junta general de una SA cuyos estatutos tenían aún el sistema previsto por la LSA de 1951, en redacción mantenida en la reforma de 1989.

Unos apuntes previos: los socios fueron convocados con carta certificada con acuse de recibo. Además asistieron en su totalidad. Se pretendía modificar precisamente el régimen estatutario de convocatoria de la junta

La convocatoria se regula en dos artículos de los estatutos

Artículo 12. La Convocatoria, tanto para las Juntas Generales Ordinarias como para las Extraordinarias, se realizará, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta.

Artículo 13. Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano deAdministración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley

Por todo lo dicho, causa perplejidad que tengamos que entrar a comentar este caso

En este expediente debe decidirse si es o no fundada la calificación negativa del registrador Mercantil por la que considera que la forma de convocatoria de la junta general que ha adoptado los acuerdos formalizados en la escritura calificada (correo certificado con aviso de recibo) no se ajusta a lo establecido en el artículo 12 de los estatutos sociales (anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia).

 

La DGRN empieza con una tajante afirmación

Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta dicha forma habrá de ser strictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015 y 25 de abril de 2016), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral

Repasa los diversos cambios que ha tenido la regulación de la convocatoria de la junta, con una evidente tendencia a la simplificación y vuelve sobre un tema que ha tratado en otras ocasiones, el de la compatibilidad entre la redacción estatutaria no modificada y las sucesivas reformas legales

También se aprecia, en todas las reformas sucesivas, que tanto respecto de sociedades limitadas como de sociedades anónimas es preferente lo que dispongan los estatutos sobre forma de convocar la junta que resulta del sistema o sistemas supletorios establecidos por la norma legal en defecto de regulación estatutaria. Al no modificar los socios sus estatutos, se produjo la llamada adaptación legal que supone la derogación de los artículos de los estatutos contrarios a las normas legales imperativas. Pero esa adaptación legal, dado el carácter normativo y contractual que tienen los estatutos sociales, debe operar en consonancia con las normas dadas en materia de interpretación de la Ley y de los contratos.

Se examina la regulación estautaria:

De la conjunción de los preceptos examinados resulta claro que, al establecer los socios la regulación de los artículos 12 y 13 de sus estatutos, lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general (publicaciones en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia) por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera («cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley», expresan los estatutos), por lo que debe entenderse que los estatutos disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

Esta conclusión se ajusta al criterio mantenido de forma reiterada por esta Dirección General según el cual si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (vid. artículos 1255 del Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital). Se exceptúa el supuesto en que la norma estatutaria no sea incompatible con la nueva norma legal o cuando siendo ésta dispositiva el contenido estatutario sea conforme con el ámbito de la disposición (vid. Resoluciones de 9 de febrero de 2012, 11 de febrero de 2013 y 25 de abril de 2016 en el ámbito específico de la convocatoria de junta).

De este modo, si el régimen legal imperativo sobre el modo en que ha de llevarse a cabo la convocatoria de junta sufre una modificación de suerte que la previsión estatutaria en parte entra en contradicción con aquél, prevalece el régimen legal (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre de 2012, 11 de febrero de 2013, 23 de mayo de 2014 y 13 de enero, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015). Obviamente esta doctrina, como ha quedado expuesto, no debe afectar al total artículo cuestionado de los estatutos sociales sino solamente a la parte del mismo que se encuentra en clara contradicción con el texto legal vigente.

 

La conclusión es evidente, aunque en mi opinión puede llegarse a ella con una reflexión mucho más simple, de hecho estas mismas cuatro líneas son lo suficientemente explícitas.

Debe, por tanto, concluirse en el presente caso que la convocatoria realizada a todos los accionistas (quienes, por lo demás, han asistido en su totalidad) mediante correo certificado con aviso de recibo se ajusta a los estatutos sociales interpretados según la regulación legal vigente y la finalidad y el espíritu de los mismos.

Foto: Ruinas de Ampurias

Una Resolución más de la DGRN sobre consejeros delegados

29 noviembre 2018

Boulevard Montmartre Winter Morning by Camille Pissarro

Publica el BOE de hoy la RDGRN de 8 de noviembre de 2018, la segunda de las Resoluciones, después de la de 31 de octubre de 2018 (BOE de 20-11), que en pocos días resuelve en sentido contrario -o al menos distinto- a la STS de 26 de febrero de 2018. La existencia de esta segunda Resolución ya era conocida, pues se había adelantado en este artículo de El Economista.

Sobre la RDGRN de 31-10-2018, puede verse este breve comentario de Jesús Alfaro: La sensatez de la DGRN: resolver estrictamente el caso. Sobre la retribución de los administradores ejecutivos tras la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018. Cabe subrayar que en esa Resolución se citaban y se acogían expresamente las consideraciones de los Profesores Paz-Ares y Alfaro: La sentencia ha merecido la crítica de la doctrina que la ha estudiado debiendo destacarse los trabajos de Paz-Ares («Perseverare diabo/icum (A propósito de la STS 26-11-2018)», La Ley, n.º 9165, 23 de marzo de 2018) y de Alfaro Águila Real («La retribución de los consejeros ejecutivos y los estatutos sociales») blog Almacén de Derecho, Mar, 5, 2018). Los argumentos de estos autores son seguidos en los razonamientos empleados en este escrito (véase, también aquí). También iba en esa dirección mi posición sobre la STS de 26 de febrero de 2018 y sobre la revocada por ésta: la previa SAP de BCN de 30 de junio de 2017 .

Efectivamente, la literalidad de la cláusula permite llegar a esa conclusión

La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la compañía respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos, en los siguientes términos: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.º de la Ley de Sociedades de Capital». Por el contrario, los dos párrafos cuya inscripción ha sido rechazada no incluyen mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria para acoger ciertos extremos relacionados con los emolumentos de los consejeros ejecutivos o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación, limitándose a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas (párrafo tercero) y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital (párrafo cuarto)

 

En la DRGN de 8 de noviembre se discute una cuestión diferente:

Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público los acuerdos de la junta general de accionistas y del consejo de administración de una sociedad anónima por los cuales se nombra a determinada persona consejero y consejero delegado de la misma añadiéndose que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, se ha celebrado un contrato entre el señor nombrado consejero delegado y la sociedad, que ha sido aprobado previamente por el consejo de administración también por unanimidad de los asistentes, y que dicho contrato cumple con las exigencias del artículo 249.4 de dicha ley. La registradora deniega la inscripción solicitada porque, según expresa en su calificación, «(…) al señalarse en el acuerdo de nombramiento de Consejero Delegado, que fue aprobado el contrato previsto en el artículo 249 LSC, (se presupone que el cargo de Consejero Delegado es retribuido) sin que se regule estatutariamente el sistema de retribución del Consejo Delegado conforme a la STS 26-II-2018». Y añade que el defecto se puede subsanar modificando la redacción del artículo 22 de los estatutos sociales inscritos, según el cual «la actuación del Órgano de Administración no estará retribuida», de modo que se regule estatutariamente el sistema de retribución del consejo delegado.

La primera parte de la Resolución viene a recordar las cuestiones discutidas en la de 31 de octubre. Después, entra en este tema concreto y de nuevo resuelve ajustándose a la cuestión que se plantea:

Hechas las anteriores aclaraciones, debe tenerse en cuenta que en el presente recurso es precisamente la interpretación del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, en cuanto fue modificado por la Ley 31/2014, lo que constituye objeto de discusión. Como ya puso de relieve este Centro Directivo en resolución de 5 de noviembre de 2015, de la literalidad del referido artículo 249 se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo apartado 4 del mismo artículo 249 «(…) deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general». Y, como añade dicha Resolución, es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo, y el artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria.
De los anteriores razonamientos debe concluirse que en el presente caso no cabe rechazar la inscripción por los motivos expresados por la registradora en la calificación impugnada. En primer lugar, del contenido literal del apartado tercero del artículo 249, se desprende la existencia de la obligación de celebrar –en la forma legalmente indicada– el contrato entre el miembro del consejo de administración con funciones ejecutivas y la sociedad aun cuando se convenga con base en la autonomía de la voluntad que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente, hipótesis en la que dicho contrato – accesorio de la relación orgánica de dicho administrador con la sociedad– podrá tener por objeto no solo la previsión de determinadas cuestiones económicas (como, por ejemplo, indemnizaciones o resarcimiento de ciertos gastos en que incurra el administrador) sino la regulación de otros extremos propios de la relación orgánica del administrador o de su situación jurídica (concreción de determinadas obligaciones –por ejemplo, cláusulas de permanencia–, o de las consecuencias del cese en el cargo o del desistimiento del contrato mismo, etc.). Por este solo motivo debe ya entenderse que la calificación impugnada no está fundada en Derecho, pues la registradora se limita a presuponer que en el referido contrato se establece que el cargo de consejero delegado es retribuido, algo que no es sino mera conjetura. En segundo lugar, aunque se entendiera que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no competería a la registradora apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil.

En fin, quedan todavía más cuestiones sobre las que reflexionar y sin duda habrá tiempo para volver sobre ellas. De entrada habrá que leer Retribución de administradores y estatutos. Comentario a la Resolución DGRN de 31 de octubre de 2018 a cargo de Segismundo Alvarez Royo-Villanova hoy mismo en Diario La Ley.

 

** Camille Pissaro, Le Boulevard Montmartre, matin d’hiver (1897)