Archive for the ‘RDGRN’ Category

Depósito de cuentas con opinión denegada del auditor

18 abril 2017

La RDGRN de 30 de marzo de 2017 (BOE de 14-4) resuelve, estimando el recurso, acerca de la posibilidad de depositar las cuentas de una sociedad cuando el informe de auditor que las acompaña contiene una opinión denegada.

Se realizan consideraciones generales sobre el informe de auditor y se distingue entre diversos supuestos:

No hay cuestión cuando el informe contiene una opinión favorable o favorable con salvedades pues ambos supuestos implican la afirmación del auditor de que el informe que suscribe conlleva que las cuentas analizadas expresan la imagen fiel del patrimonio social, de su situación financiera y, en su caso, del resultado de las operaciones y de los flujos de efectivo (artículos 5 de la Ley de Auditoría de Cuentas, 34 del Código de Comercio y 6.1 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1517/2011).

Si el informe contiene reservas de las que resulta una opinión denegada, al que se asimila aquél en que «si en el desarrollo de la actividad regulada por el presente Reglamento, el auditor de cuentas, llegado el momento de emitir la opinión técnica a que se refiere el apartado uno anterior, encontrara razones para abstenerse de efectuar tal pronunciamiento, deberá hacer constar en el informe de auditoría las mismas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios; calificándose este supuesto como informe de auditoría con ‘‘opinión denegada’’» [artículos 3.1.c) de la anterior Ley de Auditoría de Cuentas de 2011 y 6.3 de su Reglamento].

Se parte de la regulación reglamentaria:

El artículo 6 del Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, determina que «1. El auditor de cuentas manifestará en el informe, de forma clara y precisa, su opinión técnica sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad auditada, a la fecha de cierre del ejercicio, así como del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo correspondientes al ejercicio finalizado en dicha fecha, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación. 2. La opinión podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada. Cuando no existan reservas o salvedades la opinión técnica será considerada “favorable”. En el supuesto contrario, cuando existan tales reservas se deberán poner de manifiesto todas ellas en el informe, indicando su naturaleza en el párrafo de opinión, y la opinión técnica será calificada de “opinión con salvedades” o “desfavorable”, atendiendo a lo establecido en las normas de auditoría. 3. Si en el desarrollo de la actividad regulada por el presente Reglamento, el auditor de cuentas, llegado el momento de emitir la opinión técnica a que se refiere el apartado uno anterior, encontrara razones para abstenerse de efectuar tal pronunciamiento, deberá hacer constar en el informe de auditoría las mismas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios; calificándose este supuesto como informe de auditoría con “opinión denegada”»

Finalmente se entra en el análisis de los diversos casos

La conclusión anterior conlleva determinar en qué supuestos un informe de auditor con opinión denegada por existencia de reservas o salvedades es hábil a los efectos del depósito de cuentas. No se trata de una cuestión sencilla ciertamente dada la parquedad y ambigüedad con que se pronuncian las normas aplicables. Hay que partir en cualquier caso de que la finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (artículos 263.1 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital)». Será por tanto este baremo el que ha de servir de guía para determinar si el informe aportado cumple o no con dicha finalidad. Al respecto tiene declarado esta Dirección General que el informe no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados […]. A contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión. Este criterio obliga a realizar un análisis del informe del auditor presentado junto con las cuentas y, especialmente, de las salvedades que en el mismo se realizan a fin de concluir si, con independencia del hecho de que impidan formular al auditor una opinión de acuerdo a las normas técnicas de actuación, las mismas impiden o frustran el interés del socio a la revisión de las cuentas anuales y de los eventuales terceros, de modo que solamente cuando así ocurra deba rechazarse su depósito en el Registro Mercantil».

Es cierto que no puede equipararse la opinión técnica denegada a la opinión técnica desfavorable puesto que las limitaciones al alcance o las incertidumbres, no impiden necesariamente que las cuentas puedan reflejar la imagen fiel de la sociedad, pero si es cierto que ambas pueden contener información especialmente relevante para los socios y terceros, por lo que tal como establece la RDGRN de 10 de enero de 2014 la falta de depósito sustraería a los socios y terceros dicha información.

La denegación del depósito de cuentas fundada en el contenido del informe del auditor debe tener un carácter restrictivo, puesto que sólo excepcionalmente se puede privar de la información a quienes tienen derecho a conocer el contenido de las cuentas y en tales casos la decisión tiene que necesariamente estar dirigida a proteger un interés concreto, como será el caso del socio minoritario que ha solicitado el nombramiento de auditor al registrador Mercantil cuando la sociedad pretende burlar su derecho no suministrando información al auditor. Igual consideración merece el supuesto de sociedad obligada a verificación cuando del informe del auditor resulte la imposibilidad de satisfacer el interés de los socios o terceros de conocer el estado patrimonial de la sociedad.

[…]

El recurso debe prosperar. Del informe del auditor que acompaña a las cuentas anuales para su depósito resulta efectivamente que aquél se abstiene de emitir opinión, pero de su contenido no resulta que las limitaciones al alcance que señala puedan llegar a tener la trascendencia de cerrar el Registro. (artículo 6 de la vigente Ley de Auditoría). Las limitaciones señaladas se refieren a cuestiones ajenas al comportamiento de la sociedad y no pueden evitar el depósito de las cuentas: la limitación señalada en relación a las existencias (de carácter cuasi típico en los informes de auditoría), sólo pone de relieve la diferencia temporal entre el momento del cierre del ejercicio y el momento en que se lleva a cabo la verificación; las limitaciones derivadas del concurso de otra sociedad con que la auditada mantiene importantes relaciones comerciales, que es posterior al cierre del ejercicio, sólo pone de relieve la incertidumbre que de ese hecho resulta y del eventual impacto en las cuentas sociales; así ocurre igualmente con la valoración de determinados créditos, debidamente asegurados, que la sociedad ostenta frente a la concursada; lo mismo ocurre con las dudas que se expresan sobre la valoración de la participación que la sociedad tiene en otra empresa cuyas cuentas no ha tenido a la vista el auditor y que la sociedad auditada no puede, obviamente, proporcionar. De ninguna de dichas limitaciones resulta causa suficiente para denegar el depósito de acuerdo a la doctrina expresada: no hay afirmación de que se haya incumplido el deber de colaboración que haya impedido al auditor la elaboración de su informe.

 

Condiciones para apoderar a “la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración”

11 abril 2017

La RDGRN de 16 de marzo de 2017 (BOE de 4-4) desestima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de un acuerdo, adoptado por el Consejo de una SL en el que se apodera a «(…) la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración –en caso de ser persona jurídica, a través de su persona física representante– con las siguientes facultades (…)».

El registrador suspende la inscripción porque «al ser necesario que en escritura pública conste la identidad de los apoderados, no cabe el otorgamiento de poder a favor de la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración».

Entre los motivos del recurso se destaca que “la calificación  impugnada, parece contraria al criterio seguido por el mismo Registro Mercantil de Madrid  en  su  calificación  previa  de  los  apoderamientos  conferidos  en  otra  escritura de poderes otorgada poco tiempo antes de la presente en la que se facultaba al apoderado, exactamente  en  los  mismos  términos  sobre  los  que  ahora  recaía  calificación  negativa

Sobre esta cuestión dice la DGRN que “debe recordarse,  una  vez  más,  que,  según  la  reiterada  doctrina  de  este  Centro  Directivo,  el registrador al llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción, y por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación  del  principio  de  legalidad  por  razones  de  seguridad  jurídica (por  todas, Resoluciones de 13 de marzo y 8 de mayo de 2012, 11 de marzo y 10 de julio de 2014, 25 de  marzo,  16  de  junio  y  17  de  septiembre  de  2015  y  4  de  abril  de  2016).  Por  ello,  este  Centro  Directivo  no  entra  en  el  examen  y  valoración  de  las  alegaciones  del  recurrente  sobre las referidas discordancias entre las distintas calificaciones registrales“.

Este criterio lleva a un resultado difícilmente explicable. Si ya es difícil justificar que hay calificaciones que se admiten en un registro y no en otro -aunque podrían aceptarse diferentes argumentos al respecto-, invocar que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación  del  principio  de  legalidad  por  razones  de  seguridad  jurídica cuando justamente lo que se genera es una enorme inseguridad es cuanto menos sorprendente. En casos como este me imagino al abogado dando explicaciones al cliente y no digamos si el cliente es extranjero …

Sobre la cuestión de fondo, la DGRN realiza una larga disquisición sobre apoderamientos, aceptación del cargo de administrador y otras cuestiones, para concluir diciendo que

Consecuentemente con lo expuesto, para que el poder otorgado en favor de quien ostente el cargo de presidente del consejo de administración pueda acceder al Registro es necesario que en el mismo poder ya se especifique que deberá acreditarse el nombramiento para dicho cargo mediante la inscripción en el Registro Mercantil o mediante escritura pública, al objeto de colmar las exigencias del artículo 1280.5.º del Código Civil, defecto que en este sentido será fácilmente subsanable.

 Se realiza una última consideración relativa a la revocación.
Finalmente y respecto de las objeciones planteadas para los supuestos de revocación (que en puridad más que del poder lo serían de sustitución de la persona llamada a ejercerlo), tiene razón el notario autorizante cuando expresa que no se producirá la revocación del poder por la renuncia del cargo de presidente del consejo, o de consejero con tal cargo en su caso, sino que el poder se mantendrá en vigor, pero en la persona que  sustituya a la anterior y cuya identificación habrá de completarse en la forma que anteriormente se ha indicado. Y lo mismo cabe entender para los supuestos en los que formalmente se revoca no el poder en sí, sino la habilitación a la persona que ostentaba el cargo de presidente y deja de serlo.

 

No puede inscribirse apoderamiento de sociedad disuelta de pleno derecho. Para discutir si procede esa disolución hay que ir a los tribunales

17 marzo 2017

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La RDGRN de 2 de marzo de 2017 (BOE de 17-3) desestima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de un apoderamiento porque según el Registrador, la sociedad no se ha adaptado a la  Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (en adelante LSP) y por tanto está disuelta de pleno derecho.

El recurrente niega que se trate de una sociedad profesional. La DGRN dice que no le corresponde tratar esa cuestión, que deberá resolverse ante los tribunales, por ser la vía para cancelar el asiento ya practicado.

Recuerda la DGRN que en cualquier caso la sociedad podría reactivarse y que entonces sí sería inscribible el apoderamiento.

La discrepancia sobre si es o no una sociedad profesional se explica aquí. Dice la DGRN:

En el supuesto a que se refiere este recurso el registrador fundamenta su negativa a practicar la inscripción del apoderamiento otorgado por el administrador único de la
sociedad en que, al tener esta objeto profesional («el asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos, mediante la intervención de los
titulares correspondientes cuando sea preceptivo») y no haberse adaptado a la LSP, dicha sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral, de modo que para inscribir tal apoderamiento deberá presentarse, bien el acuerdo de liquidación de la sociedad, bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y, simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007, o bien la reactivación de la sociedad y, simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene. El recurrente alega: a) que la sociedad representada nunca ha tenido ni ejercido actividad profesional alguna; b) que respecto de la actividad indicada por el registrador, se trata de una sociedad de medición o intermediación, por ya definirse en el propio enunciadode la actividad que las mismas se ejercería «…mediante la intervención de los titulares correspondientes cuando sea preceptivo»; c) que no se han adaptado los estatutos de la sociedad a la Ley 2/2007 por no ser la misma una sociedad profesional, y d) que no es aplicable la disolución de la sociedad conforme a la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 por no ser ni haber sido nunca una sociedad que ejerza actividades profesionales, por lo que solicita que sea revocada la decisión del registrador en cuanto a la disolución de pleno derecho de la sociedad.
Y finalmente, la DGRN recuerda que:
El procedimiento para rectificar los eventuales errores aparece minuciosamente regulado en la legislación hipotecaria, y frente a la negativa del registrador o de algún interesado a atender la solicitud de rectificación de los de concepto, los realmente relevantes, habrá de acudirse al juicio ordinario correspondiente (cfr. artículo 218 LH), sin  que pueda lograrse por la vía de un recurso como el presente. Por cuanto antecede, no cabe en este expediente entrar a decidir sobre el criterio que expresa el registrador acerca de la procedencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad, prevista en la disposición transitoria primera de la LSP, con su consiguiente reflejo en la hoja registral. Por ello, en el presente caso no cabe decidir sobre el asiento de cancelación ya practicado, sino sobre las consecuencias que del mismo se derivan. No obstante, cabe recordar que, a la luz de los pronunciamientos del TS en su Sentencia de 18 de julio de 2012, esta Dirección General (RR
de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20de julio de 2015 y 11 de enero, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016) ha sentado una consolidada doctrina sobre los casos en que ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo.
Foto sacada de oldpicsarchive.com de la colección, Vintage Photos of Indian Fakirs

¿Cabe cooptar dos juntas después?

1 marzo 2017

 

La RDGRN de 8 de febrero de 2017 (BOE de 1-3) plantea una única cuestión,si es o no inscribible la designación de un administrador de una sociedad anónima cotizada por el sistema de cooptación cuando después de la fecha en que se produjo la vacante (7 de agosto de 2014) se han celebrado dos juntas generales (una el 8 de junio de 2015 y la otra el mismo día de la designación del administrador –el 30 de junio de 2016–). El registrador deniega la inscripción del nombramiento porque la junta general tuvo la posibilidad de cubrir la vacante y no la cubrió. La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

Según el artículo 244 LSC “en la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general”.

La DGRN realiza una serie de consideraciones generales sobre la facultad de cooptación, que supone una de las excepciones a la regla general de que los administradores son elegidos por la junta general y se recuerda el carácter restrictivo con que debe interpretarse y aplicarse la regla.

Entrando al caso concreto, dice la Dirección General que “debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas y, a pesar de figurar en el orden del día el nombramiento de administradores, las haya dejado sin cubrir voluntariamente: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando […] correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día. Por el contrario –y salvo el supuesto excepcional de producción de la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, al que se refiere el artículo 529 decies LSC– debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento“.
No encuentro, de momento, explicación suficiente a esa afirmación, pues se realiza sin mayores explicaciones de porqué es así. Concluye diciendo la DGRN:
En el presente supuesto no resulta acreditado que la junta general celebrada el 8 de junio de 2015 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la provisión de la vacante ahora cubierta. Y respecto de la junta general celebrada el 30 de junio de 2016, cuya convocatoria consta en la escritura calificada, resulta claro que no figura en el orden del día de la misma el nombramiento de consejero para cubrir la misma vacante. Por otra parte, en contra de lo que alega el recurrente, no es aplicable el artículo 529 decies, apartado 2.b) LSC toda vez que la vacante que mediante la escritura calificada se pretende proveer se produjo antes de la convocatoria de la junta general referida.
Aprovecho para reproducir el precepto que regula las especialidades para las cotizadas -entre las que destaca, por cierto la prohibición de suplentes-

Artículo 529 decies. Nombramiento y reelección de consejeros.

1. Los miembros del consejo de administración de una sociedad cotizada serán nombrados por la junta general de accionistas o, en caso de vacante anticipada, por el propio consejo por cooptación.

2. La cooptación en las sociedades cotizadas se regirá por lo establecido en esta Ley, con las siguientes excepciones:

a) El administrador designado por el consejo no tendrá que ser, necesariamente, accionista de la sociedad.

b) De producirse la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, el consejo de administración podrá designar un consejero hasta la celebración de la siguiente junta general.

3. En las sociedades anónimas cotizadas no procederá la designación de suplentes.

4. La propuesta de nombramiento o reelección de los miembros del consejo de administración corresponde a la comisión de nombramientos y retribuciones, si se trata de consejeros independientes, y al propio consejo, en los demás casos.

5. La propuesta deberá ir acompañada en todo caso de un informe justificativo del consejo en el que se valore la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto, que se unirá al acta de la junta general o del propio consejo.

6. La propuesta de nombramiento o reelección de cualquier consejero no independiente deberá ir precedida, además, de informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

7. Lo dispuesto en este artículo será igualmente aplicable a las personas físicas que sean designadas representantes de un consejero persona jurídica. La propuesta de representante persona física deberá someterse al informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

RDGRN sencilla que resuelve dos temas: sobre objeto social y en calidad de qué interviene el compareciente

28 febrero 2017

La DGRN de 6 de febrero de 2017 (BOE de 28-2) vuelve -otra vez- sobre el tema del objeto social y plantea también qué sucede si el compareciente no concreta si realiza su intervención en nombre propio o en representación de otra persona. El recurso es estimado en sus dos aspectos.

Las cuestiones planteadas se refieren por un lado, a la inscribibilidad de los incisos relativos al objeto social que resultan de los hechos («así como cualquier otra actividad preparatoria, complementaria o derivadas de las anteriores; así como la realización de actividades complementarias y auxiliares para la realización de dichas actividades»), y, por otro, al hecho de que el único compareciente en representación de la sociedad constituyente acepta su designación como administrador único, si bien en la comparecencia de la escritura interviene exclusivamente en nombre de aquélla y no en nombre propio.

Por lo que se refiere a la cuestión relativa al objeto, llama la atención que la DGRN se remonte a Resoluciones de los años 1982, 1993 (dos diferentes), 1995 y 2011. Estamos, pues ante una cuestión que debería estar zanjada.

Este Centro Directivo admitió, en la Resolución de 5 de abril de 1993, la frase relativa a «todas las actividades relacionadas con…», cuando la inmediata referencia anterior a cierto género de actividad –la compra y venta de vehículos– delimitaba suficientemente el ámbito de la actividad social. La Resolución de 11 de diciembre de 1995 consideró inscribible la disposición respecto de un objeto que comprendía la fórmula «… y demás actividades relacionadas con la industria turística», por entender que la exigencia de determinación precisa y sumaria de las actividades integrantes del objeto no se oponía a la utilización de términos que comprendan una pluralidad de actividades. La Resolución de 1 de septiembre de 1993, ante una cláusula estatutaria que determinaba el objeto social como «la compraventa al por mayor y menor de todo tipo de mercaderías con cuantas operaciones sean preparatorias, auxiliares, accesorias o complementarias de tales actividades» la rechazó por no estar definidas las actividades principales constitutivas del objeto social, pero afirmó terminantemente que la prohibición derivada del artículo 117 del Reglamento del Registro Mercantil no podría entenderse vulnerada por la frase cuestionada si las actividades principales han sido antes delimitadas de modo suficiente para fijar con claridad el ámbito de la actividad social. La Resolución de 17 de junio de 2011 por su parte, aceptó la expresión «y cualquier otra actividad o proyecto que pueda requerir de un servicio especializado de carácter innovador, el fomento del empleo y la igualdad de géneros».

En todos los supuestos contemplados porque la previa y precisa delimitación de las actividades principales que, en su caso, habrían de ser complementadas por otras, conjuraba todo riesgo de inducir a terceros a error sobre el objeto social. Como afirmó la Resolución de 1 de diciembre de 1982, «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo… y no puede entenderse incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este Centro directivo».

En relación a la segunda cuestión, la Dirección General ni siquiera tiene que buscar antecedentes

Igual destino estimatorio le corresponde al segundo motivo de recurso. Ciertamente la escritura pública no ha sido correctamente redactada por cuanto, tal y como resulta del artículo 166 del Reglamento Notarial, la intervención debe expresar si el compareciente lo hace en nombre propio o en representación de otra persona o, debe añadirse, si lo hace en ambos conceptos. Ahora bien, resultando del conjunto del documento que el compareciente, además de en representación de la sociedad constituyente, actúa en nombre propio para aceptar la designación de administrador, aquélla deficiencia en la elaboración del documento público no puede tener la trascendencia que pretende el registrador. Resultando del título que el compareciente no sólo actúa en representación de la sociedad, sino que actúa en nombre propio al aceptar el cargo de administrador para el que ha sido designado como tal persona física (y no como representante de la sociedad constituyente), es evidente que su intervención comprende ambas actuaciones sin que el mero defecto formal de la escritura pública tenga un efecto invalidante que justifique el rechazo a la inscripción.

 

Casos y cosas que no deberían llegar al BOE: la RDGRN de 19-1-2017

7 febrero 2017

Esperemos que la lluvia de Resoluciones del BOE de hoy ayude a bajar el precio del kilovatio. De las 12 Resoluciones, 4 son referidas a calificaciones mercantiles. De la descripción general se deduce que una es sobre hipoteca naval -se estima el recurso-, dos sobre cuentas y la cuarta sobre cierre registral y administradores -en estos tres casos se desestima el recurso-.

Sin embargo, más allá de las apariencias, la Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil no discute un problema estricto de depósito de cuentas -como me temía a priori- y plantea una cuestión sobre adopción de acuerdos que tiene una solución tan clara que no me explico porqué el conflicto ha llegado hasta el BOE, salvo que se trate de cuestiones estratégicas o tácticas dentro del conflicto evidente que se vive en esa sociedad.  

Mediante el presente recurso se pretende el depósito de las cuentas anuales de una sociedad cuando el acuerdo se adoptó con el voto favorable de dos de los tres socios que representan dos terceras partes del capital social. Los estatutos de la sociedad establecen que «los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría que suponga el voto favorable del setenta por cien (70%) de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social».
El registrador deniega el depósito ya que considera que no puede entenderse como válidamente adoptado el acuerdo al no contar con el voto favorable de al menos el 70% del capital social previsto en los estatutos sociales; el recurrente, sin embargo, alega que exigir esta mayoría implicaría que tuvieran que votar a favor del acuerdo los tres socios lo que supondría exigir la unanimidad, que está prohibida por el artículo 200 de la Ley de Sociedades de Capital.
Es asombroso que con esa claridad en la regla estatutaria se pretenda que prospere una alegación tan peregrina. La DGRN recurre a una fórmula estandarizada para referirse al valor de los estatutos y recuerda, eso sí, que hay otras cuestiones que están más allá de su competencia.
Visto lo expuesto, es claro que el recurso no puede prosperar: como resulta de las consideraciones anteriores, los estatutos de una sociedad mercantil, adoptados con la sujeción a las normas de carácter imperativo, constituyen su norma suprema, debiendo ser respetados mientras no sean modificados y no puede entenderse aprobado un acuerdo, como ocurre en el presente expediente, cuando no cuenta con el voto favorable de la mayoría prevista estatutariamente. Esta conclusión no se ve afectada por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares del capital social, y que pueda conducir a la imposibilidad de adoptar acuerdos; sin perjuicio de que dicha situación de bloqueo esté configurada legislativamente como causa de disolución (artículo 363.d) de la Ley de Sociedades de Capital).
Respecto a la alegación del recurrente de que hay abuso de derecho por parte del socio minoritario al no votar a favor del acuerdo, no corresponde al registrador Mercantil ni a este Centro Directivo decidir si en el ejercicio de sus facultades por parte de cualquier socio concurre o no abuso del derecho, pues tal apreciación exige el correspondiente procedimiento contradictorio cuya tramitación corresponde a los tribunales.
Buscaremos las Sentencias referidas a «Grupo Texleón Norte, S.L.», porque con seguridad la problemática que se plantee ante el Juzgado correspondiente tendrá mayor enjundia que la de esta Resolución.

“Entre ellos” o “De entre ellos”

1 diciembre 2016

La RGDRN de 7 de noviembre de 2016 (BOE 23-11) confirma la calificación que había rechazado inscribir los acuerdos de cese de secretario del consejo y nombramiento de secretario no consejero de una SL. Según los estatutos, «una vez designado por la Junta el número de Consejeros éstos elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario, pudiendo designar también los de Vicepresidente y Vicesecretario, siendo los restantes Vocales».

El registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que los estatutos establecen que el nombramiento de secretario y presidente (y el de vicesecretario y vicepresidente) debe efectuarse entre los miembros del consejo. Se plantea pues un problema de interpretación de estatutos derivado de una redacción que puede interpretarse en dos sentidos diferentes.
Los recurrentes alegan que el indicado artículo de los estatutos sociales no exige que el cargo de secretario del consejo tenga que recaer necesariamente en un miembro de tal órgano, puesto que no se requiere que el nombramiento tenga que efectuarse «de entre los miembros del consejo», sino «entre los miembros del Consejo», expresión ésta que -a su juicio- debe interpretarse como exigencia de que el secretario se nombre por los miembros del consejo.

[…] Ciertamente, la exigencia estatutaria de la cualidad de administrador para ser nombrado secretario del consejo resultaría indiscutible si, como ocurre en otros textos legales y, concretamente, en elartículo 249.1 de la misma Ley de Sociedades de Capital, se hubiera empleado la agrupación preposicional «de entre» para delimitar el ámbito subjetivo en el que debe estar incluido el secretario nombrado. Pero en el presente caso, mediante una interpretación gramatical y lógica, atendiendo al contexto de la expresión, debe darse el mismo significado a la frase empleada para indicar que los consejeros «elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario»; y es que el hecho de que se haya empleado únicamente la preposición «entre» seguida de un pronombre personal en plural («ellos») denota también situación dentro del espacio figurado delimitado por las personas designadas. No se utiliza la expresión «por ellos» y en el inciso final se manifiesta que «…siendo los restantes vocales» lo que presupone la condición de consejeros. Este es el significado que debe prevalecer frente al que, propugnando una verdadera tautología que no resulta amparada por el resto del contenido de los estatutos, pretenden extraer los recurrentes. Por ello, el defecto objeto de impugnación debe ser mantenido.

Puede verse aquí a propósito de esta RDGRN una reflexión del Prof. Cazorla sobre la figura del secretario no consejero

Una de página web corporativa

23 noviembre 2016

La RDGRN de 2 de noviembre de 2016 (BOE de 23-11) resuelve un tema que no tiene mayor dificultad. Se deniega la inscripción de un depósito de cuentas por haberse convocado la junta a través de la página web de la sociedad que según la registradora no ha sido creada,  inscrita  y  publicada  en  los términos establecidos en el artículo 11 bis LSC. El  recurrente  afirma  que  la  página  web  figura  inscrita  en  el  Registro  Mercantil. Pero según manifiesta en su informe la registradora, y consta en el historial registral que aporta el  mismo  recurrente  con  su  escrito  de  impugnación,  figura  por  nota  marginal  en  la  hoja registral  de  la  sociedad,  conforme  al  artículo  9  de  la  Ley  34/2002,  de  11  de  julio,  de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico, el dominio de internet de dicha entidad.

En suma, la sociedad tiene como es habitual una página web, de carácter comercial que no sirve como página corporativa a efectos de la LSC.

Como digo, el caso no plantea demasiado problema -más allá de una controversia sencilla sobre el derecho transitorio-. De todos modos me parece oportuno hacer una breve reseña de ella para destacar el ínfimo uso que se hace de la previsión del artículo 11 bis LSC referida a la página web corporativa (las estadísticas registrales, correspondientes a los años 2013, 2014 y 2015 nos dan un total –sumando anónimas y limitadas- de 91 en tres años: 38, 20, 33) y plantearse las razones de ese no uso.

Me parece que la web corporativa tiene unas ventajas evidentes que tal vez no son suficientes frente a las exigencias que impone el artículo 11 ter -a mi juicio razonables-. Desde luego, la volatilidad de la norma en sus primeros años de vida no ayuda a que tenga la acogida que se le presupone, pero el mercado demuestra que si existe interés -por la razón que sea- este prevalece sobre una mala legislación.

Recuerda precisamente la DGRN las diversas redacciones del artículo 11 bis relacionado con las diversas variaciones del 173 LSC.

El  artículo  173  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital  determina  los  requisitos  de convocatoria  de  la  junta  general  de  socios  de  las  sociedades  de  capital. La  primera redacción del artículo fue pronto modificada (artículo 6.Dos del Real Decreto-ley 13/2010, de  3  de  diciembre),  quedando  con  la  siguiente  redacción:  «1.  La  junta  general  será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social (…)». La reforma entró en vigor el mismo día 3 de diciembre de 2010.

El precepto fue nuevamente reformado (artículo 1.8 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto) de modo que su redacción quedo con el siguiente texto en lo que ahora interesa: «1. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general será convocada mediante anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad. Con  carácter  voluntario  y  adicional  a  esta  última  o  cuando  la  sociedad  no  tenga  página web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social». La reforma entró en vigor el día 2 de octubre de 2011 de conformidad con la disposición final sexta de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Por otro lado,  el  artículo  1.1  de  esta  misma  Ley  introdujo  un  nuevo  artículo  11  bis  en  la  Ley  de Sociedades  de  Capital  del  siguiente  contenido:  «Artículo  11  bis.  Sede  electrónica.  1.  La creación  de  una  página  web  corporativa  deberá  acordarse  por  la  junta  general  de  la sociedad. El acuerdo de creación deberá ser inscrito en el Registro Mercantil o bien ser notificado a todos los socios». Este último precepto fue a su vez modificado por el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo,  y  posteriormente  por  la  Ley  1/2012,  de  22  de  junio,  cuyo  artículo  1.1  le  dio  la siguiente  redacción:  «1.  Las  sociedades  de  capital  podrán  tener  una  página  web corporativa. Esta página será obligatoria para las sociedades cotizadas. 2 La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. En la convocatoria de la junta, la creación de la página web deberá figurar expresamente en el orden del día de la reunión. Salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación, el traslado o la supresión de la página web de la sociedad será competencia del órgano de administración.  3.  El  acuerdo  de  creación  de  la  página  web  se  hará  constar  en  la  hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el «Boletín Oficial  del  Registro  Mercantil»  (…).  Hasta  que  la  publicación  de  la  página  web  en  el  «Boletín Oficial del Registro Mercantil» tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos».

Finalmente el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, fundamental para la resolución de este expediente, fue nuevamente modificado por el artículo 1.3 de la Ley 1/2012, de  22  de  junio,  que  es  en  definitiva  el  que  debe  tenerse  en  cuenta  para  la  solución  del problema  planteado.  Dicho  artículo  en  su  redacción  vigente,  en  lo  que  ahora  interesa  dispone que «la junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web  de  la  sociedad  si  ésta  hubiera  sido  creada,  inscrita  y  publicada  en  los  términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social».

[…] El recurrente yerra al afirmar que la página web está inscrita a los efectos de la convocatoria de la junta general conforme al artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Como ha quedado expuesto, fue la reforma llevada a cabo por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, la que introdujo la necesidad de que la página web  de  la  sociedad  fuese  inscrita  en  el  Registro  Mercantil  o,  en  su  defecto,  que  se notificase su existencia a todos los socios. La posterior reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, modificó el artículo 11 bis en la Ley de Sociedades de Capital introduciendo la necesidad de que la página web creada por acuerdo de la junta general de la sociedad fuese en todo caso inscrita y publicada, añadiendo que hasta ese momento carecería de efectos jurídicos. Por ello, en relación con la cuestión planteada, debe negarse que pueda tener efecto alguno la mera indicación de un dominio de internet que consta mediante nota marginal en la hoja registral, conforme al artículo 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico […].

Recuerda finalmente la DGRN una idea evidente pero que parece que conviene subrayar de vez en cuando

Cabe recordar la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid., entre otras, la Resolución de 16 de junio de 2015) de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece. Como igualmente expresara la Resolución de este Centro Directivo de 23 de mayo de 2014, si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital). Concurriendo alguna de tales circunstancias (sociedad sin previsión estatutaria o con previsión estatutaria que es contraria a la previsión de la Ley tras su reforma), prevalece en cualquier caso el sistema de convocatoria legalmente previsto.

 

De la claridad exigida en el orden del día y otras cuestiones de interés

22 noviembre 2016

La RDGN de 26 de octubre de 2016 (BOE 22-11) plantea una serie de cuestiones de interés relacionadas con una convocatoria de una junta general en la que se adoptan una serie de acuerdos: «la compensación para paliar pérdidas, de la cuenta del balance “Otras aportaciones de  socios”»;  «la  aprobación  del  balance  y  reducción  del  capital  social  a  (0,00€)  para  compensar  pérdidas»,  y  «la  ampliación  del  capital  social  en  la  suma  de  veintinueve  mil  quinientos euros (29.500 €) mediante la creación de dos mil novecientas cincuenta nuevas participaciones…». A la junta asistieron los dos únicos socios de la sociedad, si bien los acuerdos se adoptaron con el voto favorable de uno solo de ellos, titular de participaciones sociales que representan el 66,66% del capital social.

Advertimos de entrada que la DGRN estima el recurso, que había sido presentado ante la calificación negativa originada por dos defectos (aunque bastaría la primera frase para explicar de qué se trata, prefiero poner el razonamiento completo):

1.«No consta con la debida claridad en la convocatoria de la junta los extremos en que va a consistir los acuerdos adoptados. El orden del día “Reducción  de  Capital  Social  para  compensar  pérdidas  acumuladas  de  ejercicios  anteriores”   y  “Ampliación  de  Capital  Social  según  establece  la  LSC”, no satisface suficientemente la exigencia claridad preceptuada por el artículo 287 LSC. En el caso de reducción de capital a cero se requiere una  mayor  precisión  en  los  anuncios  de  la  convocatoria  de  la  Junta  en  el  sentido  de  determinar el alcance de la reducción del capital propuesta, debido a los radicales efectos que produce en los socios antiguos una reducción de capital a cero, que de no ejercer su derecho  de  suscripción  preferente  de  las  nuevas  participaciones  emitidas,  perderían  su  condición de socio, tal y como ha ocurrido en el presente caso. Por ello es necesario que ello  se  haga  constar  de  forma  expresa  en  el  orden  del  día  de  la  Junta  la  reducción  de  capital “a  cero”,  no  siendo  suficiente  la  expresión  únicamente  de  “reducción  del  capital social  para  compensar  pérdidas  de  ejercicios  anteriores “  sin  más  especificaciones,  y  lo  mismo  ocurre  en  relación  a  la  ampliación  del  capital  social».

2 «Tras  la  operación acordeón efectuada para restablecer el equilibrio patrimonial, la Sociedad sigue incursa en causa de disolución, de conformidad con el artículo 363 LSC,  a  no  ser  que  se  efectúe  la  ampliación  de  capital  en  cuantía  suficiente  para  enervar la citada causa de disolución».

Prescindo, por no extenderme demasiado, de las referencias a una junta posterior que ratifica los acuerdos, aunque  ese es un tema que también se menciona y que probablemente merecería una atención específica.

La DGRN realiza una serie de consideraciones generales sobre los requisitos de validez de acuerdo de una junta (competencia, mayoría, válida constitución, orden del día …) y entra en el detalle concreto que se discute, la claridad exigida por el 287 sobre los aspectos quedeben modificarse.

[…]El alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto […].

La doctrina de este Centro Directivo se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar  (cfr.  Sentencias  de  9  de  julio  de  1966  y  30  de  abril  de  1988)  o  enunciando  la  materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos»  cuando  después  se  ha  producido  la  modificación  de  diversos  artículos  no  especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el  Tribunal  Supremo  ha  entendido  que  se  había  producido  la  infracción  de  la  exigencia  legal  referida  cuando  en  la  convocatoria  no  se  fijaba  el  importe  de  la  ampliación,  ni  se  expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.

Por otra parte, no es suficiente afirmar que determinado supuesto incurre en falta de claridad  para  mantener  la  nulidad  de  la  convocatoria  y  por  ende,  de  los  acuerdos  adoptados. Es preciso analizar el supuesto de hecho concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio. En este orden de cosas, es igualmente doctrina consolidada de esta Dirección General que  deben  distinguirse  aquellos  supuestos  en  los  que  la  violación  de  la  previsión  legal  conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad.

Esta  Dirección  General  ha  afirmado  que,  debido  a  los  efectos  devastadores  de  la  nulidad,  los  defectos  meramente  formales  pueden  orillarse  siempre  que  por  su  escasa  relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos a fin de proteger la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas  y  la  idea  de  que  debe  evitarse  la  reiteración  de  trámites  que,  sin  aportar  mayores  garantías,  dificultan  y  gravan  el  normal  funcionamiento  de  las  empresas  (vid.  Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, 26 de julio de 2005, 29 de noviembre de 2012, 6 de febrero y 29 de septiembre de 2015 y 2 de septiembre de 2016). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma, en condiciones tales que puedan considerarse postergados, ni resulte de forma indiscutible que los socios minoritarios  hayan  considerado  sus  derechos  individuales  violados,  situaciones  éstas  que  impiden  cualquier  consideración  relativa  a  una  interpretación  flexible  que  se  aleje  de  la  rigurosa tradicional del Centro Directivo (Resolución 20 de mayo de 2013). […]

Se completan las referencias a la doctrina previa de la DGRN y a la jurisprudencia del TS con una serie de consideraciones referidas al nuevo régimen de impugnación de acuerdos establecido por la reforma de la LSC por la Ley 31/2014 y en concreto se hace mención expresa del nuevo 204 y del 206.5: «5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el  momento  oportuno,  no  lo  hubiera  hecho» 

A la  luz  de  las  consideraciones  anteriores  y  en  atención  a  las  particulares  circunstancias del presente supuesto, respecto del primero de los defectos que reitera el registrador, es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de  que  la  reducción  del  capital  social  fuera  total,  afectaba  decisivamente  a  la  posición  jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada.

Ahora bien y como ha quedado suficientemente motivado no basta con llevar a cabo semejante afirmación, pues es preciso determinar si según las circunstancias del supuesto concreto, la falta de claridad de la convocatoria ha derivado en una violación de la situación jurídica  del  socio  disidente  que  justifique  un  reproche  de  nulidad  (vid.,  entre  otras,  la  Resolución de 6 de febrero de 2015). Resulta del supuesto de hecho que da lugar a este expediente, tal y como consta en los documentos calificados, que el socio disidente asistió a la junta general que aprobó el acuerdo; que del informe de auditor (que la propia Ley hace obligatorio en la operación de reducción  por  pérdidas,  previa  al  aumento  de  capital  –artículo  323–)  y  del  informe  del  administrador resulta con toda claridad que dada la situación económica de la sociedad se articula una solución que pasa por reducir el capital a cero y aumentarlo a continuación en la  cantidad  indicada;  y,  por  ello,  de  la  documentación  puesta  a  disposición  del  socio  disidente resulta la estrategia social para salir de la situación en la que se encuentra en términos totalmente coincidentes con los acuerdos adoptados con posterioridad, de suerte que tuvo en su poder con anterioridad a la junta de socios la información necesaria para poder emitir su voto de acuerdo a la mejor defensa de sus intereses en la sociedad, sin que dicho socio se opusiera a la válida celebración de la junta ni se reservara su derecho a  impugnar  por  tal  causa  los  acuerdos  adoptados. Resultaría  del  todo  punto  desproporcionado  considerar  inválida  la  convocatoria  y  por  ende  los  acuerdos  sociales  adoptados cuando del expediente resulta que el socio disidente conoció –o pudo conocer con antelación suficiente– con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle.

La DGRN se refiere también al tema de la segunda junta que como hemos advertido será objeto de tratamiento diferenciado en otra ocasión.

En lo referido al segundo defecto, se resuelve en una breve consideración:

Por último,  respecto  del  segundo  de  los  defectos  expresados  en  la  calificación  impugnada […], es cierto que el citado precepto legal, en su apartado 1.e) establece que la sociedad deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser  que  éste  se  aumente  o  se  reduzca  en  la  medida  suficiente,  y  siempre  que  no  sea  procedente  solicitar  la  declaración  de  concurso,  disolución  que  requerirá  acuerdo  de  la  junta  general  adoptado  con  la  mayoría  ordinaria  establecida  para  las  sociedades  de  responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas  para  las  sociedades  anónimas  en  los  artículos  193  y  201,  regulando  el  artículo 365 el deber por parte de los administradores de instar tal convocatoria.

Es evidente que no se trata de una causa de disolución automática, sino que debe ser acordada  en  junta  general,  en  los  términos  que  también  contemplan  los  artículos  365  y  siguientes de la LSC, si es que no se optó por alguna otra de las alternativas  que  prevé  el  precepto  transcrito,  por  lo  que  el  defecto  invocado  por  el  registrador no puede ser mantenido, pues otras son las consecuencias que legalmente se derivan de su existencia, pero en modo alguno aparecen en la legislación mercantil como determinantes de un posible cierre registral. Y ello sin olvidar que el artículo 367.1 de la misma Ley prevé que responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al  acaecimiento  de  la  causa  legal  de  disolución  los  administradores  que  incumplan  la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Contradicciones entre el acta notarial y la escritura que eleva a público los acuerdos de la junta

18 noviembre 2016

La RDGRN de 24 de octubre de 2016 (BOE de 18-11) resuelve un conflicto ocasionado en la junta general de una SL -de nombre ciertamente sonoro: «Centro de Agentes Unidos del Calzado Español, S.L.»-.

La descripción de los hechos revela un conflicto importante:

Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos adoptados por la junta general de la sociedad (cese de la totalidad de los miembros del consejo de administración, así como del secretario no consejero, modificación de la forma de administrar la sociedad pasando de consejo de administración a un administrador único y designación para tal cargo al otorgante de dicha escritura). Junto a la escritura se presenta a calificación el acta notarial de dicha junta general, en la que constan, entre otros extremos, las siguientes circunstancias: a) la presidenta de la junta, después de elaborar y aprobar la lista de asistentes en la que se expresa que asisten socios cuyas participaciones representan la totalidad del capital social, decide no conceder derecho a voto a determinadas participación sociales representativas del 18,86% del capital social (por haberse solicitado judicialmente la nulidad de la compraventa de dichas participaciones), y no admitir la representación de don L. F. U. M. G. para actuar en nombre de la sociedad ahora recurrente, respecto de participaciones sociales que representan el 51,28% del capital social, por las razones que se consignan en la referida acta (en esencia, por nulidad -no declarada- de la junta general en que se nombró al administrador que de dicha sociedad otorgó al citado representante en la junta el poder para ello); b) en dicha acta notarial consta la oposición a tales decisiones de la presidenta de la junta, con las correspondientes protestas y reservas por parte del socio afectado, y c) asimismo, respecto de los acuerdos elevados a público, consta en el acta notarial el resultado de las votaciones que según manifiesta la presidenta de la junta dan lugar a considerar que aquellos no han sido adoptados (por no contar con suficientes votos favorables válidamente emitidos, o no proceder –esto en el caso del último de tales acuerdos, aunque también consta finalmente votación sobre el asunto, con los mismos resultados divergentes que se han producido respecto de los restantes acuerdos debatidos–), si bien también se refleja en dicha acta las protestas y reservas por parte del socio afectado por la negativa de voto y representación así como el resultado de las votaciones teniendo en cuenta sus participaciones, de las que resulta que tales acuerdos cuentan con el voto favorable del 75,64% de los votos y del capital social.
El registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio y a la vista de tal contradicción entre la escritura calificada y el acta, existe una situación «de conflictos entre los socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios que no permiten comprobar si se ha logrado o no un determinado acuerdo o cuál de los que se pretenden inscribir debe prevalecer».

 

La DGRN realiza una serie de consideraciones sobre la adopción de acuerdos y se refiere a las facultades de la mesa de la junta.

Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (R. 29-11-2012) que  corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.RRM). Asimismo compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar(102.1.4.ª RRM).

No obstante, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, debe reconocerse que aun cuando en principio el presidente de la junta es la persona llamada a declarar válidamente constituida la misma, determinando qué socios asisten a ella presentes o representados y cuál es su participación en el capital social, así como proclamar el resultado de las votaciones de suerte que las manifestaciones u observaciones de los asistentes recogidas en la propia acta no pueden tener a efectos registrales el mismo valor que aquéllas, ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos (cfr. RR. 9-1-1991, 13-2-1998, 31-3-2003 y 5-8-2013). De esta doctrina resulta claramente que el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil. Y esto es precisamente lo que ocurre en el presente caso, como evidencian los hechos expresados y que constan fehacientemente en el acta notarial. Es evidente que la negativa expresada por la presidenta no puede quedar amparada en conjeturas sobre una eventual y futura declaración de nulidad de determinados negocios jurídicos que -a su juicio- afectan a determinadas participaciones y al propio nombramiento del administrador que ha otorgado la representación para asistir a la junta y cuyo cargo figura inscrito en el Registro (como resulta del expediente, por lo que debe partirse de la legalidad y válida existencia de dicho cargo dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales […]). Y el hecho de que niegue que los acuerdos se hayan producido no puede prevalecer, dadas las concretas circunstancias del caso, frente a la realidad de la existencia de suficientes votos favorables a la aprobación de tales acuerdos. De mantener la solución contraria quedaría al arbitrio del presidente la formación misma de la voluntad social sin fundamento legal alguno.
De una parte queda la incógnita de si la solución hubiera sido la misma en caso de no haber acta notarial. De otro lado aquí se ejemplifica un caso que nos serviría para ilustrar las excepciones a los supuestos de impugnación previstos por el artículo 204 LSC después de la reforma de 2014.