Archive for the ‘RDGRN’ Category

Coheredera de herencia sin partir puede -pese al 126 LSC- solicitar auditor de cuentas (RDGRN 11-6-2018)

18 julio 2018

 

La RDGRN de 11 de junio de 2018, que de momento -que yo sepa-  no ha sido publicada en el BOE resuelve un interesante tema y no muy frecuente referido al artículo 126 LSC

Artículo 126. Copropiedad de participaciones sociales o de acciones.

En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones.

La coheredera de un socio que tenía el 90% del capital social de una sociedad acepta una herencia de la que aún no ha habido partición. El otro coheredero es el administrador único de la sociedad (el 10% pertenece a la madre del coheredero).

La coheredera solicita el nombramiento de auditor que verificase las cuentas anuales y el Registrador Mercantil deniega la solicitud por falta de legitimación.

La DGRN repasa su propia doctrina que tiene dos momentos bien distintos

En principio (siguiendo la STS de 5 de noviembre de 2004) en síntesis decía que en tanto se llevase a cabo la partición, los coherederos tenían derecho al conjunto de la herencia pero no sobre bienes concretos como las acciones o participaciones. Bastaría, decían esas Resoluciones (cita, adivirtiendo que hay más, las de 11 de abril y 23 de mayo de 2005, 17 de diciembre de 2008 o 7 de octubre de 2013) con acreditar la condición de heredero para estar legitimado, por existir una cuota sobre el todo.

En un momento posterior se decía que no había razones suficientes para aplicar a la comunidad hereditaria un régimen distinto al de cualquier otra comunidad -que es lo que dice la última frase del artículo 126 LSC-. Por tanto, deberá designarse una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio. Según la RDGRN de 4 de junio de 2014 uno solo de los partícipes en la comunidad carece de legitimación para actuar.

Dice entoncer la DGRN que conforme lo expuesto procedería la desestimación del recurso. Sin embargo advierte que “la concreta situación fáctica hace preciso que, de conformidad con la doctrina expresada en la SAP de la Coruña de 11 de marzo de 2010 [que resuelve un recurso presentado ante una RDGRN] sea forzoso reconocer que de actuar así se estaría dejando en situación de profunda desigualdad a las partes interesadas en la sociedad. En este caso, en que uno de los comuneros es administrador único y la situación de igualdad de cuotas imposibilita un acuerdo de designación de representante, por lo que se podría producir una evidente situación de desamparo.

Se estima por tanto el recurso y se reconoce la legitimación

 

 

 

 

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Los acuerdos nulos no pueden acceder al Registro Mercantil aunque no hayan sido impugnados (DGRN 30-5-2018)

15 junio 2018
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La RDGRN de 30 de mayo de 2018 (BOE de 15-6) plantea una cuestión relativa a la posible inscripción registral de acuerdos nulos que no han sido impugnados.

Se trata de una junta general de una SRL en la que se adoptan acuerdos de disolución y liquidación de una sociedad de manera unánime por parte de los presentes en ella,  que sin embargo constituyen solamente el 54,32 % del capital social, quórum estatutario insuficiente para adoptar ese acuerdo. Además, la junta se celebra en ciudad distinta a la de su domicilio social.

Se deniega la inscripción por esas razones y en el recurso se alega que transcurrido un año sin que se haya producido la impugnación de los acuerdos sociales, estos quedan  sanados mediante la caducidad de la acción, deviniendo  inimpugnables e inscribibles en el Registro Mercantil.

Dice la DGRN que “no existiendo controversia sobre la nulidad de la junta celebrada así como, en consecuencia, de los acuerdos en ella adoptados, la cuestión se traslada a determinar si, tal y como sostiene el recurrente, la posible caducidad de la acción de nulidad derivada del incumplimiento de los requisitos legal y estatutariamente establecidos permite que se lleve a cabo la inscripción solicitada en el Registro Mercantil“.

Realiza después, en distintos momentos, diversas afirmaciones:

En dicho supuesto, que el escrito de recurso  no  discute,  la  eventual  caducidad  de  la  acción  no  convierte  en  válidos  los acuerdos tachados de nulidad, simplemente los hace inatacables en vía de impugnación. […]

No puede, en consecuencia, sostenerse que el transcurso del tiempo transforma lo nulo en válido ni que lo nulo queda integrado en la realidad jurídica como si la tacha no existiese.

Recuerda los deberes de los administradores:

Ante la existencia de un acuerdo nulo por incumplimiento de la Ley o de los estatutos  sociales,  el  administrador  está  vinculado  por  su  deber  de  diligencia:  «Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario» (artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Consecuentemente, el administrador debe llevar a cabo los  actos  precisos  para  que  la  junta  general  revoque  o,  en  su  caso,  sustituya  los acuerdos correspondientes para adecuarlos a la legalidad (artículo 204.2 en relación con el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

Incluso en el caso de que la nulidad no se ha declarado judicialmente:

Cuando  la  tacha  de  nulidad  no  ha  sido  declarada  judicialmente,  el  administrador diligente (artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital), debe actuar en beneficio del interés social, de sus socios y eventuales terceros lo que implica acomodar el acervo social a las exigencias del ordenamiento jurídico bien mediante la revocación de los acuerdos nulos bien adoptando los acuerdos de ratificación o subsanación que sean precisos.

Y llega a la conclusión final (lógica, de otra parte)

En definitiva, siendo indiscutido en el expediente que los acuerdos cuya inscripción se solicita resultan contrarios tanto a la Ley como a los estatutos sociales (artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital), no puede accederse a su inscripción (artículo 18.2 del Código de Comercio), sin que la mera afirmación del administrador de la sociedad de que no se ha interpuesto acción de impugnación permita tenerla por caducada (artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital).

Se desestima, por tanto, el recurso

** (Lesser Ury, Nollendorfplatz bei Nacht, 1925)

No procede la reducción cuando se hace por compensación de deuda de un socio que no ha consentido: la RDGRN de 16-5-2018

30 mayo 2018

 

En este blog, como les pasa a muchas sociedades del IBEX, dependemos bastante del BOE. Llevamos un año de escasísima producción legislativa -lo que no es en sí mismo malo- y una extraña sequía de Resoluciones. Un día de estos las cuento, pero en materia mercantil llevamos varios meses de escasez. Dicho eso, como las Resoluciones nunca vienen solas no descarto que esta misma semana nos venga un diluvio.

Mientras tanto, un apunte sobre esta que publica el BOE de hoy: la RDGRN de 16 de mayo de 2018 (BOE de 30-5) referida a una reducción de capital, y cuyo recurso se estima parcialmente.

Recojo aquí las ideas básicas de la Resolución que plantea una serie de cuestiones de interés que desarrollaré próximamente.

-La junta general de una sociedad de responsabilidad limitada acuerda por unanimidad de los presentes, que representan un porcentaje del 85,7028% del total capital social, la  reducción del capital social mediante la restitución de aportaciones a todos los socios. En acuerdo aparte y en el que uno de los socios asistentes no vota a favor, se aprueba el sistema de restitución así como el procedimiento, consistiendo aquél en la reducción del nominal de todas las participaciones y este en la entrega de un cheque nominativo a cada socio, salvo al socio que no ha votado a favor del acuerdo a quien, en parte, se le paga mediante la compensación de una deuda contra la sociedad.

-El objeto de la presente se restringe a determinar: en primer lugar, si procede la inscripción de un acuerdo de reducción de capital por restitución de valor de las aportaciones cuando no consta el consentimiento de la totalidad de los socios. En segundo lugar, si procede la inscripción cuando la ejecución del acuerdo se ha realizado, en parte, mediante la compensación de una deuda de un socio que no ha prestado su consentimiento
-Procede la estimación del recurso en cuanto al primer defecto señalado por cuanto no resulta de los hechos que el acuerdo de reducción por restitución del valor de aportaciones, adoptado con la mayoría exigida por el artículo 199.a), de la Ley de Sociedades de Capital, suponga, en los términos de los artículos 329 y 330 de la propia ley, una violación del principio de paridad de trato en los términos que los mismos formulan. Resulta de los hechos que el acuerdo de reducción se adopta por unanimidad de los presentes, que se ejecuta mediante la disminución del nominal de las participaciones y que la disminución opera en la misma cantidad para cada participación social. No hay pues disparidad de trato ni merma alguna de la posición de los socios en la sociedad pues la conservan intacta sin dilución ni supresión del porcentaje sobre el capital que les correspondía con anterioridad a la adopción del acuerdo (y sin perjuicio de que, claramente, el resultado habría sido radicalmente distinto si la ejecución del acuerdo de reducción se hubiera llevado a cabo mediante la amortización de participaciones sociales).
-Distinta valoración merece el segundo defecto a que se refiere este expediente (número tercero de la nota). Ciertamente, la regulación de la Ley de Sociedades de Capital en sede de reducción de capital por restitución del valor de aportaciones no contiene una previsión expresa de que su ejecución haya de llevarse a cabo mediante la entrega de una cantidad de numerario a cada uno de los socios a los que afecte.
-En definitiva, tiene razón la recurrente cuando afirma que no existe precepto alguno que restrinja o prohíba la compensación como medio de extinción del crédito de reembolso pero carece de ella cuando pretende hacerlo valer frente al socio que ha votado en contra del sistema de reembolso y que no ha prestado su consentimiento.

Si los estatutos exigen más de un 70% para adoptar un acuerdo, hay que cumplir esa exigencia

22 febrero 2018

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Será que me voy ahora a clase, pero hoy me he levantado con intenciones de explicar las cosas de la manera más sencilla que pueda, de ahí este título que es una obviedad.

La RDGRN de 12 de febrero de 2018 (BOE de 22-2) confirma la calificación de la registradora que había denegado la inscripción de un acuerdo de reducción de capital a cero y aumento simultáneo, que se había adoptado con el voto favorable de un 70% del capital, correspondiente a dos de los tres socios de la sociedad. La razón, que los estatutos de la sociedad establecen que «el  aumento  o  la  reducción  de  capital  y  cualquier  otra modificación  de  los  Estatutos  sociales  para  la  que  no  se  exija  mayoría  cualificada,  requerirán el voto favorable de más del setenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social».

El caso para mí no tiene discusión y la objeción de la recurrente no me parece defendible: “al ser el socio que no ha votado los referidos acuerdos titular de participaciones con  derechos de voto  que  representan  el  30%  de  la  totalidad  de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, exigir esa mayoría establecida en los estatutos implicaría que tuvieran que votar a favor del acuerdo los tres socios, lo que supondría exigir la unanimidad, que está prohibida por el artículo 200 LSC“.

La DGRN tira de archivo (v. por ejemplo, la RDGRN de 19 de enero de 2017) y dice:

“Los estatutos de una sociedad mercantil, adoptados con sujeción a las normas de carácter imperativo, constituyen su norma suprema, debiendo ser respetados mientras no sean  modificados  y  no  puede  entenderse  aprobado  un  acuerdo,  como  ocurre en  el presente  expediente, cuando no cuenta con el voto favorable de la mayoría prevista estatutariamente. Esta conclusión no se ve afectada por la situación fáctica en que pueda encontrarse  la  sociedad  por  el  juego  de  las  mayorías  según  los  socios  que  en  cada momento  sean  titulares  de  las  participaciones  en  que  se  divide  el  capital  social,  y  que  pueda conducir a la imposibilidad de adoptar acuerdos; sin perjuicio de que dicha situación de bloqueo esté configurada legalmente como causa de disolución -artículo 363.1.d) de la Ley de Sociedades de Capital-“.

Interesa subrayar este último aspecto, bastante obvio también:

Respecto  de  la  alegación  de  la  recurrente  sobre  la  posible  existencia  de  abuso  de derecho por parte del socio que no ha votado a favor del acuerdo, no corresponde a la registradora Mercantil ni a este Centro Directivo decidir si en el ejercicio de sus derechos y  facultades  por  parte  de  cualquier  socio  concurre  o  no  abuso  del  derecho,  pues  tal apreciación  exige  el  correspondiente  procedimiento  contradictorio  cuya  tramitación  corresponde a los tribunales.

 

La foto corresponde obviamente a una viñeta del gran Forges, escaneada del amarillento original, que ya había utilizado previamente en la entrada Juntas revueltas

Complemento de convocatoria y deberes del Consejo: la RDGRN de 31-1-2018

13 febrero 2018

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La RDGRN de 31 de enero de 2018 (BOE de 13-2) plantea una serie de interesantes cuestiones referidas a la solicitud de ampliación de convocatoria.  La Resolución gira continuamente en torno a una misma idea: la facultad de decisión y el margen de maniobra del Consejo son amplios, no hay automatismo y siempre podrá acudirse a las reglas de responsabilidad de los administradores.

Se trata de una SA en la que se convoca junta por  acuerdo  del  consejo  de  administración y llevados a cabo los anuncios de convocatoria, se publica con posterioridad un  complemento  de  convocatoria  por  solicitarlo  un  socio.  Presentada  la  escritura  de  elevación a público de los acuerdos adoptados junto con copia del acta notarial llevada a cabo, el registrador suspende la inscripción porque no resulta la existencia de acuerdo del consejo  de  administración  en  relación  al  complemento  de  convocatoria  y  porque  la  presencia de notario tampoco ha sido acordada por el consejo, de modo que el acta que acompaña a la escritura no es acta de junta sino mera acta de presencia.

En primer lugar se analiza  si  en  el  ámbito  de  una  sociedad  anónima  con  junta  convocada, la solicitud de ampliación de convocatoria a que se refiere el artículo 172 LSC requiere, cuando el sistema de organización es el de consejo de administración, de un previo acuerdo de éste.

Se realizan unas consideraciones sobre la competencia del órgano de administración y las diferencias según su estructura. Entrando en el tema más concreto, la DGRN cita una Resolución de 1 de octubre de 2013: «(…) el órgano de administración, en  cuanto  tal,  monopoliza  por  atribución  legal  el  ejercicio  de  dicha  competencia  (la  de  convocatoria),  aún  en  los  casos  en  que  su  ejercicio,  más  que  una  facultad  constituya  un  deber, como ocurre en el caso que da lugar a la presente, en que medió la petición de socios que representan más del cinco por ciento del capital (cfr. artículo 168 LSC). Por ello, ni aún en este supuesto, en que media una obligación de convocar -en que  la  convocatoria  constituye  en  buena  medida  un  acto  debido  para  el  consejo  de  administración-, cabe la actuación individual de un miembro de dicho órgano, por más que ostente la condición de presidente, sino que es necesaria una decisión colectiva adoptada en la forma y con las mayorías previstas estatutariamente. Esta solución, que es la que única posible y compatible con la regulación legal, no queda excepcionada por el hecho de una  eventual  actuación  desleal,  abusiva  u  obstruccionista  de  uno  o  varios  miembros  de dicho  consejo  de  administración.  La  posible  responsabilidad  en  que  pudieran  incurrir,  en  tales  supuestos,  los  administradores  no  excepciona  el  criterio  fijado  en  la  Ley.  En  estos  casos queda al socio, al margen de la posibilidad de exigir la correspondiente responsabilidad a los administradores, el recurso a la autoridad judicial para que proceda a la convocatoria, tal y como prevé el artículo 169 del cuerpo legal antes referido».

La conclusión es que

  • Los argumentos  de  contrario  del  recurrente  no  pueden  desvirtuar  la  doctrina  expuesta.  En  primer  lugar  porque  si  bien  es  indiscutible  que  la  posibilidad  de  solicitar complemento  de  convocatoria  constituye  una  medida  protectora  de  la  minoría  en  la  sociedad  anónima,  no  lo  es  menos  que  su  ejercicio  debe  acomodarse  a  los  requisitos  legales y a las exigencias de funcionamiento del órgano de administración que derivan de la  propia LSC.  Es  cierto  que,  formulada  en  tiempo  y  forma  la  solicitud  de  complemento  de  convocatoria  por  accionista  legitimado,  la  publicación  del  complemento  de  convocatoria  por  el  órgano  de  administración  es  un  acto  debido  cuyo  incumplimiento  acarrea,  en  su  caso,  la  responsabilidad  de  los  administradores.  No  es  menos  cierto,  sin  embargo,  que  la  publicación  sin  dejar  de  ser  un  acto  debido  no  es  automática, toda vez que los administradores no solo pueden sino que deben realizar una función  de  filtro  de  la  solicitud  para  comprobar  si  queda  acreditada  la  legitimación  del  socio, si se cumplen los requisitos legales de tiempo y forma de la solicitud y, en fin, del contenido mismo de la solicitud en lo que hace al orden del día complementado.
  • En relación con la conducta a seguir por los administradores en los supuestos en que exista un deber legal o estatutario de convocar junta o de adicionar puntos/asuntos en el orden del  día  de  una  junta  convocada,  no  se  puede  hablar  de  «automatismo».  Los  administradores  de  la  sociedad  afectada  por  una  solicitud  de  convocatoria  o  de  complemento  de  convocatoria  no  solo  pueden  sino  que  deben  cumplir  con  su  deber  de  convocar la junta, cualquiera que sea su fundamento (legal o estatutaria) vigilando que se cumpla el pleno respeto a la Ley y a los estatutos y procurando siempre la mejor defensa del interés social.

A  tal  efecto,  deben  desempeñar  un  papel  de  «filtro»  de  la  solicitud  que  consiste  en  cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social. En  sentido  negativo,  los  administradores  no  quedan  excusados  en  su  actuación  si  se  limitan  a  comprobar  la  legitimación  del  solicitante  y  el  cumplimiento  de  los  requisitos  establecidos en la Ley de tiempo y forma de la solicitud. Pueden incurrir en responsabilidad por el perjuicio causado cuando desempeñan indebidamente su labor de filtro. […] Este «deber de filtro» de la solicitud en lo que hace al orden del día/asuntos objeto de la pretensión del legitimado y que pesa sobre los administradores de la sociedad afectada existe en todo caso, incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática […]

Piénsese  que  siempre  cabe  imaginar  un  uso  abusivo  o  extralimitado  del  derecho  por  el  socio minoritario o por el interesado. Con mucha más razón cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» […] o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria […] o, incluso, de la inclusión de una  nueva  propuesta  de  acuerdo  en  junta  de  sociedad  anónima  cotizada  y  convocada […].

De lo arriba expuesto se sigue que los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión  de  ciertos  puntos  en  el  orden  del  día  cuando  esa  oposición  es  legítima  o  está  justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social. El vigente artículo  2367  CCiv  italiano  habla  de  un  «rifiuto  di  provvedere  giustificato/ingiustificato». 

Puede  también  concederse  lo  solicitado  pero  simultáneamente  «modificando»  o  corrigiendo»  el  orden  del  día  propuesto.  Es  decir:  sustituyendo  el  propuesto  por  otro «congruente» con la solicitud y más conforme con la Ley o el interés social.

En  todo  caso,  toda  la  doctrina  y  la  práctica  forense  están  conformes  en  que  los  administradores cumplen con la Ley cuando, aunque no respeten en su integridad el tenor literal  de  la  propuesta,  confeccionan  un  orden  del  día  coherente  o  «congruente»  con  la  solicitud practicada y aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento.

En fin, continúa la DGRN dando ejemplos del margen de los administradores para confeccionar el orden del día solicitado por los socios, se refiere a una STS de 21 de mayo de 1965 o a la STS de 13 de junio de 2012 así como a una SAP de Barcelona de 8 de enero de 2014 ( los administradores, a petición de minoritario de inclusión de ciertos puntos en el orden del día, habían dado una redacción a la «convocatoria integrada» en la que, sin trascribir la solicitud, se consideraban «subsumidos» los puntos propuestos en los definitivamente redactados) y un auto de Juzgado Mercantil de Bilbao de 7 de marzo de 2008 (queda mucho más claro un orden del día diferente del propuesto -un orden del día «integrado»- que el que resultaría de incluir puntos diferentes del orden del día contenido contradictorio).

Remata con su batería de argumentos (que en realidad responden a las alegaciones del recurrente) añadiendo alguno más

  • Tampoco es aceptable afirmar que en la medida que el artículo 172 LSC no  especifica  la  necesidad  de  previo  acuerdo  del  consejo  de administración  ni  quien  debe  llevar  a  cabo  la  publicación,  ni  aquel  es  exigible  ni  deben   plantearse cuestiones de legitimación de ejercicio. Bien al contrario, la ausencia de una regulación  específica  remite  al  régimen  general de  funcionamiento  de  las  sociedades  anónimas en la que, como queda expuesto, es esencial la regularidad de la previa decisión del consejo para la validez de la convocatoria de la junta celebrada.

 

  • La  argumentación  del  recurrente  insiste  en  que  tratándose  la  publicación  del  complemento de convocatoria de un acto debido, el órgano de administración no tiene sino que darle cumplimiento. Esta consideración, que parte de la base de que existe un a modo de automatismo en el desarrollo de los hechos derivados de la solicitud de complemento de convocatoria, no es correcta. La solicitud de complemento es llevada a cabo por una persona que lleva a cabo determinadas afirmaciones de parte (que es socio, que ostenta un  determinado  porcentaje  de  capital,  que  desea  introducir  determinados  puntos  en  el  orden del día), que el órgano de administración tiene que valorar pues el derecho del socio minoritario  a  solicitar  el  complemento  no  puede  desvirtuar  el  deber  del  órgano  de  administración a verificar que el ejercicio se lleva a cabo conforme a derecho. Cuando el órgano de administración se organiza como consejo de administración, el cumplimiento de dicha  obligación  corresponde  al  consejo  como  tal  sin  que  pueda  ser  llevada  a  cabo  exclusivamente por uno de sus miembros. El consejo, si existen motivos, tiene que decidir si existe causa para no aceptar la condición de socio del solicitante o el porcentaje que afirma ostentar en el capital social. Incluso tiene la obligación de valorar si concurre causa excepcional que aconseje no incluir un punto en el orden del día por el posible perjuicio que  el  mismo  pudiera  causar  a  la  sociedad.  En  suma,  el  órgano  de  administración,  en  ejercicio  de  sus  obligaciones  legalmente  establecidas  está  obligado  a  tomar  en  consideración la solicitud, a valorarla, a emitir opinión y decidir, bajo su responsabilidad, sobre su procedencia. En el supuesto de hecho que da lugar a la presente el presidente y consejero  delegado  lleva  a  cabo  la  valoración  de  la  solicitud  sin  respaldo  del  órgano  competente para hacerlo dando por buenas determinadas afirmaciones del solicitante que, por afectar a la obligación de convocar, competen al conjunto del consejo.

Menciona también la diligencia necesaria, compatible con la existencia de unos plazos:

  • La  necesaria  reunión  previa  del  consejo  de  administración  implica,  ciertamente,  la necesidad de un comportamiento diligente por parte de su presidente dada la perentoriedad de  los  plazos.  Pero  de  aquí  no  puede  seguirse  tampoco  la  posibilidad  de  sustraer  la  competencia  del  consejo  de  administración.  La  LSC ha  previsto  que  entre  la  convocatoria  de  junta  general  y  su  celebración  medie el  plazo  de  un  mes  (artículo  176), así como que la solicitud de complemento de  convocatoria  se  reciba  en  el  domicilio social dentro de los cinco días siguientes (artículo 172). La diligencia del órgano de administración se corresponde a la que el propio ordenamiento exige al socio. Ambos deben comportarse de modo especialmente diligente tanto para llevar a cabo la solicitud como para darle respuesta. Especial relevancia tiene el deber de diligencia del órgano de administración de  una  sociedad  anónima en la que resulta evidente que tras la  convocatoria puede  producirse la solicitud de complemento a que se refiere el artículo 172 de la Ley reguladora.

Afirma igualmente la irrelevancia de

  • Tampoco  es  aceptable  la  afirmación  relativa  a  que  el  distinto  régimen  jurídico  que  contempla la Ley de Sociedades de Capital para la convocatoria a instancia de la minoría (artículos 168 y 169), y para el complemento de convocatoria justifica que en este último supuesto  se  actúe  sin  necesidad  de  previo  acuerdo  del  consejo.  Ciertamente  la  Ley  de  Sociedades de Capital permite, ante una inacción o negativa del órgano de administración tras la solicitud de la minoría de convocatoria de junta con orden del día determinado, que se supla su actuación por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil.  En  este  supuesto  la  solicitud  se  articula  mediante  un  procedimiento  regulado  normativamente y con pleno respeto a las garantías exigibles tanto del solicitante como de la propia sociedad (vid. artículo 169). Por el contrario, si ante una solicitud de complemento de convocatoria el órgano de administración  no  actúa  o  se  niega  a  darle  curso,  es  la  propia  celebración  de  la  junta  general  la  que  deviene  imposible  (artículo  172.2  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital), precisamente  en  garantía  de  los  derechos  de  los  socios  minoritarios,  frustrando  así  la posibilidad de que se pretenda que se lleve a cabo la discusión y aprobación del orden del día propuesto por el órgano de administración. En esta tesitura, el socio minoritario puede hacer uso de su derecho a solicitar convocatoria del órgano de administración y a incluir los asuntos que desea que sean objeto de trato por la junta (artículos 168 y 169.2 de la Ley de  Sociedades  de  Capital),  requerimiento  que  si  no  es  atendido  puede  dar  lugar  al  procedimiento de convocatoria por parte del letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil.

 

  • No  es  admisible  pretender  que  el  régimen  especial  contemplado  en  la  Ley  de  Sociedades de Capital para aquellas que sean cotizadas sea objeto de extensión a aquellas que no lo son. La existencia de un régimen especial que se justifica por el tamaño, estructura y control público que sobre las mismas contempla el ordenamiento excluye de principio toda pretensión de aplicación analógica, a salvo aquellos supuestos que se puedan encontrar debidamente  fundamentados  lo  que,  en  el  presente  caso,  no  ocurre  a  la  vista  de  las  consideraciones ya expuestas lo que hace innecesario entrar en un estudio más detallado sobre el sentido y alcance del artículo 529 ter de la Ley de Sociedades de Capital.

Niega por último que

  • No cabe en fin, pretender que el presidente o consejero delegado que actúa sin previo acuerdo del consejo para publicar el complemento de convocatoria no tiene otra opción para salvar su responsabilidad. Como resulta con toda claridad de la regulación legal la responsabilidad en la actuación de los miembros del órgano de administración es individual (artículo 236 lSC), por lo que cada administrador responde «del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya  intervenido  dolo  o  culpa».  No  obsta  a  lo  anterior  el  carácter  solidario  de  la  responsabilidad  pues:  «Todos  los  miembros  del  órgano  de  administración  que  hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben  que,  no  habiendo  intervenido  en  su  adopción  y  ejecución,  desconocían  su  existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél». Aplicadas las consideraciones anteriores al supuesto de hecho, si efectivamente el presidente del consejo lo convocó para deliberar y decidir sobre la solicitud de complemento de convocatoria y no se pudo constituir por inasistencia de algunos de sus miembros, la responsabilidad de cada miembro del órgano dependerá de los actos que a su acción se deban, circunstancia esta cuya apreciación corresponde a los tribunales de Justicia (artículos 238, 240 y 241 LSC). En definitiva  y  como  afirmara  la  transcrita  Resolución  de  1  de  octubre  de  2013,  la  posible responsabilidad de los administradores no excepciona el régimen legal.

La otra cuestión discutida se resuelve de manera mucho más rápida: El mismo destino desestimatorio le corresponde al segundo motivo de recurso por cuanto, como ha afirmado esta Dirección General (vid. Resolución de 28 de junio de 2013), el acta notarial de la junta general de una sociedad de capital tiene en principio (cuando sea solicitada voluntariamente por los administradores) la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de que, al ser un instrumento público, quedan bajo la fe del notario los hechos consignados en la misma. Pero el legislador, en determinados casos y precisamente por la garantía que comporta la intervención notarial, impone la obligación de acudir a esa forma de documentación. Así ocurre en el artículo 203.1 LSC, que obliga a los administradores para requerir la presencia de notario siempre que, con cinco  días  de  antelación  al  previsto  para  la  celebración  de  la  junta,  lo  soliciten  socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. Según este precepto legal, en este caso los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial. Sin duda, mediante este  condicionamiento  de  la  eficacia  de  los  acuerdos  a  su  constancia  en  acta  notarial  se  pretende dotar a la minoría de una mayor protección. Ciertamente la premura del plazo exige del  órgano  de  administración  una  diligencia  extrema  lo  que,  como  en  el  supuesto  del  complemento de convocatoria, no permite soslayar el cumplimiento de los requisitos legales sobre funcionamiento del órgano de administración y sin perjuicio de la responsabilidad que de ello pueda derivarse tanto para los administradores como para quien ejercite su derecho de forma contraria a las exigencias de la buena fe.

En definitiva, el cumplimiento de la obligación que compete al órgano de administración, cuando  esté  estructurado  como  consejo  de  administración,  le  corresponde  al  propio  consejo por lo que será este el que deberá el curso correspondiente. Nuevamente, no nos hallamos ante un acto de mero cumplimiento que permita una aplicación automática de la norma. Corresponde al consejo evaluar la solicitud del socio minoritario y tomar la decisión que corresponda sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad que derive su actuación. Así lo entendió este Centro Directivo en su Resolución de 19 de septiembre de 2000 (y no  de 24 de octubre, fecha en la que se publicó en el «Boletín Oficial del Estado»), cuando afirmó: «Es cierto que el requerimiento de la presencia de Notario para levantar acta de la junta general de accionistas constituye como la de convocatoria de la misma, dejando al margen los supuestos previstos de convocatoria judicial, competencia reservada por la ley al  órgano  de  administración  con  carácter  exclusivo,  función  que  se  contempla  como  facultad y como obligación (cfr. artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas), y que en caso de existir un órgano de administración plural ha de ser atribuida a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación».

El recurrente afirma que no estamos ante una facultad comprendida en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital como indelegable por lo que el cumplimiento de la obligación que compete a todo el consejo puede ser ejecutada por el consejero delegado. La afirmación es insostenible por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada  a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración.

 

* Retrato de los miembros del Consejo de la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales, Jan de Baen, 1682

 

 

Una más sobre prestaciones accesorias (RDGRN de 24-1-2018)

6 febrero 2018

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La RDGRN de 24 de enero de 2018 (BOE de 6-2) es muy interesante, sobre todo porque plantea cuestiones sobre las que es conveniente que exista debate. Se discute de un lado qué requisito debe cumplirse para entender que estamos ante una verdadera prestación accesoria y una vez admitido que esta existe el alcance de su concreción.

En una SL se pretende introducir, con la aprobación del 65% del capital (la totalidad de socios presentes en la junta) una modificación estatutaria del siguiente tenor literal:

«Artículo 8 Bis «prestaciones accesorias asociadas a la titularidad de las participaciones de la serie 2». 1. Los socios dueños de las participaciones de la serie 2 a través de los sistemas de administración que posee la empresa, tendrán derecho a obtener un dividendo por estas participaciones, proporcional 80% del beneficio contable que obtenga la sociedad, en proporción a la implicación en su consecución, en base al siguiente sistema de la prestación: a) Como primer requisito para obtener las prestaciones económicas por los socios que tengan derecho a las prestaciones accesorias, y como condición necesaria es la de no poseer directamente o a través de otras personas o sociedades vinculadas (en los términos expresados en la Ley vigente del Impuesto sobre Sociedades Ley 27/2014, de 27 de noviembre) directa o indirectamente al socio, facturación con clientes de Taisa Syvalue, S.L. Considerando tal circunstancia como competencia a la sociedad. b) Los socios que posean participaciones con prestaciones accesorias, y realicen operaciones por sí o por entidades participadas, y o controladas directa o indirectamente por ellos y por lo tanto realicen competencia a Taisa Syvalue, S.L., en los términos expresados en el párrafo anterior, determinará la prohibición de recuperar cualquier aportación realizada a la sociedad. c) Se establece un sistema contable que determine la aportación al resultado mediante facturación de clientes, así como mediante la consecución de clientes por los socios que prestan servicios efectivos y o trabajo para la sociedad, el resultado de este cálculo se votará por mayoría simple de los socios, los clientes y su asignación al beneficio que no se pueda acordar por mayoría simple se repartirá en proporción a la participación de los socios que suscriban y desembolsen la ampliación de capital propuesta acuerdo. En cualquier caso, los socios podrán acordar junta a junta la distribución proporcional de los resultados a los que dan derecho las participaciones con derecho a prestaciones accesorias, con independencia al resultado del programa de gestión individualizado. 2. Esta asignación de dividendos en función a la obtención del beneficio de la empresa, se someterá a la deliberación de la Junta General de cada año, entendiéndose que las presentes condiciones establecen condiciones variables de forma clara para la sociedad. 3. El Administrador de la sociedad, establecerá estas obligaciones accesorias, en los Estatutos de la sociedad, si así fuese necesario. 4. Las prestaciones accesorias, se vinculan a las participaciones, por lo que cualquier transmisión de estas participaciones, determinará los requisitos de transmisión ordinario, así como los requisitos de aprobación del adquirente en cuanto a la obligación de asumir las prestaciones accesorias. 5. Los socios firmantes del presente Acta, prestan consentimiento expreso a las prestaciones accesorias desarrolladas, estableciendo que este sistema de prestaciones se ponga en marcha con efectos 01 de enero de 2.017 y en el momento de la inscripción en el registro mercantil. 6. Los socios que no cumplan con las obligaciones que asuma al suscribir y desembolsar la ampliación de capital aquí propuesta, además de limitarse la posibilidad de retorno de sus aportaciones, por cualquier concepto, la sociedad podrá determinar y acordar la exclusión del socio en virtud de lo establecido en la normativa mercantil».

La cláusula es ciertamente compleja y por esa razón los motivos para denegar la inscripción son diversos y de distinta índole. Cabe adelantar que si miramos el resultado final vemos que el recurso se estima parcialmente (o en este caso en palabras de la DGRN se desestima parcialmente), pero en realidad se estima para luego desestimar: se admite que es una prestación accesoria aunque luego se dice que en lo esencial no se cumplen los requisitos legales mínimos.

La primera cuestión en la que la DGRN da la razón al Registrador es que se afecta a un derecho individual de los socios y por tanto se requiere el consentimiento individual de los afectados, es decir de todos los socios, de conformidad con el citado artículo 292 LSC».

  • [..] [R]esulta claramente que la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales -vid. artículo 93.a) de la Ley de Sociedades de Capital-. Y, por otra parte, nada cambia por el hecho de que ese dividendo privilegiado sea, como apunta el recurrente, el modo de retribuir las prestaciones accesorias.

 

  • La segunda objeción que expresa el registrador es que el orden del día vulnera los artículos 174 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital, al no especificarse con la claridad necesaria las condiciones del aumento de capital. La DGRN repasa de manera bastante completa, citando abundante doctrina propia y diversas Sentencias del TS, la problemática en torno a la debida claridad, concluyendo que aquí no se da: es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de que se crean participaciones con dividendo privilegiado, afectaba ya decisivamente a la posición jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada.

 

La DGRN en cambio, no da la razón al registrador que negaba que se tratase de una verdadera prestación accesoria, pues  «no regula una prestación accesoria, que ha de consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer, pero no en la concesión de un privilegio».

Este defecto no puede ser confirmado, pues aun cuando sería deseable que la disposición cuestionada estuviera redactada con mayor claridad, debe interpretarse en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil), de suerte que, como ha quedado anteriormente expuesto, se atribuye un determinado dividendo a los titulares de las nuevas participaciones creadas, pero estas llevan consigo la prestación accesoria consistente en una prohibición de competencia a la sociedad, por lo que aquel dividendo puede interpretarse como retribución de la prestación (cuestión distinta es si tal sistema de retribución cumple o no los requisitos establecidos en la ley, algo que también plantea el registrador en su calificación).

 

  • Una vez admitido que es una prestación accesoria, se entran a valorar algunas de las objeciones: la DGRN da la razón al registrador en que no se expresa el contenido concreto y suficientemente determinado de tales prestaciones, toda vez que no resulta claro cómo se calcularían los hipotéticos beneficios de los titulares de las prestaciones accesorias (facturación de clientes, consecución de clientes, etc.) y se deja su desarrollo al arbitrio de la junta cada año, como resulta de las letras e) del apartado 1, y, especialmente, del número 2 del artículo 8 bis de los estatutos, que incluso prevé expresamente que la asignación de los dividendos se sujeta a «condiciones variables» y por eso se someterá anualmente a la deliberación de la junta.

 

  • Insiste la DGRN (en una discusión que nos recuerda a la concreción que debe exigirse en la determinación estatutaria de la retribución de administradores) en que al exigir la Ley que consten en los propios estatutos los rasgos básicos de las mismas, y, en primer lugar, que se exprese su «contenido concreto y determinado», es necesario un especial rigor en la determinación de ese contenido. Y si bien no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados. Tal exigencia viene corroborada por el hecho de que las prestaciones accesorias, aunque tengan naturaleza societaria, son obligaciones fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez. Y al igual que ha de estarse al artículo 1088 del Código Civil a la hora de determinar qué puede ser objeto de la prestación, habrá que recurrir a sus artículos 1271 y siguientes a la hora de precisar sus requisitos, entre los que el artículo 1273 exige la determinación. Cierto que en esta misma norma se permite una indeterminación en la cuantía, pero siempre y cuando sea posible determinarla en su momento sin necesidad de nuevo convenio entre las partes. Con ello, resulta admisible no sólo una absoluta y total concreción o determinación inicial, sino una determinación primaria o mediata, pero en este último caso se requiere que estén ya establecidos o señalados los criterios con arreglo a los cuales tal determinación deberá producirse, criterios que de igual suerte que excluyan la necesidad de nuevo convenio entre las partes, con mayor razón impidan que esa determinación quede al arbitrio de una de ellas.

 

También confirma la objeción relativa a la atribución al administrador de la competencia para establecer las prestaciones accesorias, toda vez que es la junta general el órgano competente para ello.

 

En otras cuestiones -algunas menores- da la razón al recuerrente. De todas ellas destaco dos que me parecen relevantes:

  • Dice la DGRN que no es necesario que se establezca en los estatutos la necesidad de autorización de la sociedad para la transmisión de las participaciones (pues es el artículo 88 LSC el que impone dicha autorización), aunque sí que deberá constar en la regulación estatutaria el procedimiento para la autorización o, el menos, la remisión al régimen general para la transmisión voluntaria por actos inter vivos establecido en la ley supletoriamente o, en su caso, en los mismos estatutos.
  • La última  objeción que realiza el registrador es que al ser necesaria la asunción de la prestación accesoria para el ejercicio del derecho de asunción preferente, aquel socio que no quiera o no pueda cumplir tal prestación se vería privado de dicho derecho y, como consecuencia de ello, quedaría diluida su participación en la sociedad. La DGRN resuelve que […] habiéndose reconocido a los socios la posibilidad de ejercicio del derecho de asunción preferente, no puede concluirse que este quede vulnerado por el hecho de que alguno de los socios no quiera o no pueda cumplir con esa prohibición de competencia. Por lo demás, los socios que consideren que esta concreta modalidad de aumento del capital pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad tienen la posibilidad de cuestionar la validez del acuerdo mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo […].

 

** Les Grands boulevards, en janvier 1910

Voto a distancia anticipado: La RDGRN de 8-1-2018

26 enero 2018
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La RDGRN de 8 de enero de 2018 (BOE de 26-1) trata el interesante tema del voto a distancia anticipado y su posible constancia estatutaria en una SL, sobre la que la DGRN se pronuncia de manera afirmativa. Me centraré unicamente en este aspecto, dejando de lado otros temas de los que se ocupa la Resolución y que merecen un comentario separado: uno relativo al presidente de la junta y sus facultades, otro referido a la  redacción que debe darse a la cláusula estatutaria que permite determinación alternativa del órgano de administración. El quinto defecto, el único que se confirma, se refiere a la mención indebida a los accionistas donde debiera decir socios.
La cláusula discutida tiene el siguiente tenor literal.
  1. «–Los  socios  podrán  emitir  su  voto  sobre  las  propuestas  contenidas  en  el  Orden  del  Día  de  la  convocatoria  de  una  Junta  general de socios remitiendo, antes de su celebración, por medios físicos o telemáticos, un escrito conteniendo su voto. En el esrito del voto a distancia el socio deberá manifestar el sentido de su voto separadamente sobre cada uno de los puntos o asuntos comprendidos en  el  Orden  del  Día  de  la  Junta  de  que  se    Caso  de  no  hacerlo  sobre  alguno  o  algunos  se  entenderá  que  se  abstiene  en  relación  con  ellos.
  2. –Si  existiere  el  área  de socios  dentro  de  la  Web  Corporativa,  el  voto  podrá  ejercitarse  por  el  socio  mediante  el depósito en la misma, utilizando su clave personal, del documento en formato electrónico en el que lo contenga o por su manifestación de voluntad expresada de otra forma a través de dicho área.
  3. –También será válido el voto ejercitado por el socio por medio de escrito físico  o  electrónico  firmado  por  el  socio.
  4. –El  voto  anticipado  deberá  recibirse  por  la  sociedad con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la Junta. Hasta ese momento el voto podrá revocarse o modificarse. Transcurrido el mismo, el  voto  anticipado  emitido  a  distancia  sólo  podrá  dejarse  sin  efecto  por  la  presencia personal  o  telemática  del  socio  en  la  Junta».

El doble argumento del Registrador me parece a estas alturas bastante sorprendente.

El registrador considera que el voto a distancia anticipado, al estar tan solo previsto para las sociedades anónimas cotizadas –artículo 521.2.c) LSC–, no es  aplicable a las sociedades limitadas y ni siquiera a las sociedades anónimas en general. Además afirma que la junta general es un órgano deliberante y en su desarrollo no cabe excluir la deliberación que necesariamente es previa al derecho de voto

 

La DGRN admite con buen criterio la cláusula, aludiendo a la autonomía de la voluntad:

Sobre estas cuestiones debe recordarse que este Centro Directivo, en Resolución de 19 de diciembre de 2012 (con un criterio reiterado en las Resoluciones de 25 y 26 de abril de 2017), estimó válida la asistencia y votación telemática de los socios en la junta general de sociedades de responsabilidad limitada, pues aunque el artículo 182 Ley de Sociedades de Capital se refiere únicamente a la sociedad anónima, ello no debe llevar a entenderla prohibida en aquel tipo social, que, con base en la autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) ha de ser admitida siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, pues no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física; por el contrario, es un medio más de que disponen los socios para regular cuestiones no contrarias a normas imperativas o prohibitivas, posibilitando a socios con domicilios lejanos al domicilio social, incluso en el extranjero, tener un conocimiento directo del modo en que transcurre la celebración de la junta, sin necesidad de costosos desplazamientos o el nombramiento de representantes en personas que, en ocasiones, resulta difícil que sean idóneas, lo cual puede ser especialmente relevante en sociedades con pocos socios, residentes en lugares dispersos.
Dice también la DGRN (no estoy muy seguro que responda exactamente al argumento)
Y lo mismo cabe entender respecto del ejercicio del derecho de voto en los términos del artículo 189 LSC, razón por la que se estimó válida la cláusula estatutaria que posibilite la asistencia a la junta por medios telemáticos, incluida la videoconferencia, siempre que garanticen debidamente la identidad del sujeto, expresándose en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, que permitan el ordenado desarrollo de la junta, debiendo a tal efecto determinar los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos de quienes tengan intención de intervenir por medios telemáticos se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de constitución de la junta. Como también entendió que, al exigir el artículo 183 de la Ley de Sociedades de Capital que en las sociedades de responsabilidad limitada la representación deba constar por escrito, esta expresión no excluye otras formas de constancia y prueba de que la representación ha sido otorgada, como pueden ser los medios telemáticos o incluso audiovisuales, siempre que quede constancia en soporte grabado para su ulterior prueba.
También hay referencia estatutaria al voto anticipado a distancia en el consejo de administración en los siguientes términos:
«Voto a distancia anticipado. Será válido el voto a  distancia  expresado  por  un  consejero  en  relación  con  una  reunión  del  Consejo  de  Administración convocada y que vaya a celebrarse de modo presencial. Dicho voto deberá  expresarse por escrito, físico o electrónico, firmado por el Consejero y dirigido al Presidente  del Consejo. En dicho escrito el consejero deberá manifestar el sentido de su voto sobre cada uno de los asuntos comprendidos en el Orden del Día del Consejo de que se trate. Caso de no hacerlo sobre alguno o algunos se entenderá que se abstiene en relación con ellos. Si existiere el área privada del Consejo de Administración en la Web Corporativa, el voto  podrá  ejercitarse  por  el  consejero  mediante  el  depósito  en  la  misma,  utilizando  su  clave  personal,  del  documento  en  formato  electrónico  en  el  que  lo  contenga  o  por  su  manifestación  de  voluntad  expresada  de  otra  forma  a  través  de  dicho  área.  El  depósito  deberá  realizarse  con  un  mínimo  de  24  horas  de  antelación  a  la  hora  fijada  para  el  comienzo de la reunión del Consejo. El voto a distancia sólo producirá efecto si el Consejo se constituye válidamente y deberá ser recibido por el Consejo con una antelación mínima de  mínimo  de  24  horas  a  la  hora  fijada  para  el  comienzo  de  la  reunión.  Transcurrido  el  mismo, el voto emitido a distancia sólo podrá dejarse sin efecto por la presencia personal, física o telemática, del Consejero en la reunión»,
El registrador se manifiesta empleando los mismos argumentos que en relación a la junta general, y la DGRN resuelve remitiendo a lo anteriormente señalado añadiendo una coletilla final que aunque quizás no tenga demasiada trascendencia aquí nos podemos guardar para otro día, que a lo mejor nos hace falta, una especie de reconocimiento de que es valorable que sea un Consejo de pocos miembros.
El cuarto de los defectos es el relativo al artículo 24.7 de los estatutos, que regula el voto anticipado a distancia en el consejo de administración. El registrador expresa su rechazo con base en los mismos argumentos señalados respecto del voto a distancia en la junta general. Por ello, el defecto debe ser también revocado, pues son aplicables las consideraciones anteriormente expresadas respecto del órgano soberano de la sociedad. Por lo demás, se trata –el consejo de administración– de un órgano que puede ser reducido en cuanto al número de sus integrantes y en el que es más fácil que los llamados a hacerlo puedan desplegar medidas de prevención y de control con mayor facilidad en este caso.

Se requiere consentimiento de todos los socios para introducir en una cláusula de arrastre (drag along) en estatutos de una SL

2 enero 2018

La RDGRN de 4 de diciembre de 2017 (BOE de 27-12) desestima el recurso y por tanto confirma la calificación del registrador que había considerado necesario el consentimiento de todos los socios para modificar unos estatutos introduciendo una cláusula de arrastre o drag along.

Es interesante la consideración final relativa al modo en que debe prestarse ese consentimiento, sin que sea imprescindible acuerdo unánime en la Junta.

Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada en la que, después de disponer que la transmisión de participaciones sociales se regirá por lo dispuesto en los artículos 106 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, se añade lo siguiente: «Cuando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 65% del capital social, estén dispuestos a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales de las que sea titular, y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de participaciones ostentadas por tales socios, éstos estarán facultados para requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero, siempre que el precio ofrecido fura el mayor valor de los tres siguientes: (…) Ejercitado el derecho de arrastre, los restantes socios vendrán obligados a la venta de sus participaciones al tercero, en los términos indicados (…)».
El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario «el acuerdo unánime de todos los socios, por cuanto puede implicar una exclusión de los
socios que se ven obligados al cumplimiento del mismo y exige el consentimiento individual de los afectados. (Artículos 291 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital)».
Realiza unas consideraciones generales sobre el carácter cerrado de la SL y la transmisibilidad resitringda de las participaciones, para a continuación decir:
Entre las modificaciones convencionales admitidas se encuentra la consistente en cláusulas estatutarias por las que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás socios a transmitir también las suyas a ese tercero en las mismas condiciones o en las que los propios socios hubieren previamente acordado. Con este tipo de disposiciones estatutarias, denominadas de arrastre, o «drag along», se pretende facilitar la adquisición por un tercero de una cantidad significativa de participaciones frente a posibles conductas obstruccionistas de socios minoritarios. Su licitud es indudable habida cuenta de la posibilidad de pactos estatutarios que impongan la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos (artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil). Por otra parte, cuando tales cláusulas se introducen en los estatutos mediante acuerdo de la junta general de socios, debe tenerse en cuenta que, como expresó este Centro Directivo en su Resolución de 21 de mayo de 1999, «entre las ideas rectoras de la Ley de Responsabilidad Limitada destaca la de una intensa tutela del socio y de la minoría, que se traduce, entre otras manifestaciones, en el establecimiento de algunas normas legales que introducen límites al poder  mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias (véase el apartado III de la exposición de motivos de la Ley)». Cita a continuación una serie de medidas tuitivas, establecidas en preceptos de la Ley 2/1995, y trasladadas a la Ley de Sociedades de Capital, que se centran, en unos casos, en la exigencia del acuerdo de todos los socios, en otros, en la necesidad del consentimiento individual del socio afectado, y finalmente, en otros, en la posibilidad de separación del socio disconforme. Esta idea tuitiva respecto del socio que subyace en toda la Ley de Sociedades de Capital, debe servir para, en caso de duda, llegar a una interpretación correcta de los preceptos legales.
La modificación del régimen de transmisión de las participaciones es un acto que, en el sistema legal, corresponde al ejercicio de la voluntad soberana de la junta general para
establecer las normas reguladoras de la sociedad. Y, al margen de las dudas que pueden suscitarse en algunos supuestos sobre la posible existencia de derechos individuales de
los socios cuyo respeto exija el consentimiento de los afectados (vid. artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital, aunque cabe recordar que según la jurisprudencia el  derecho de adquisición preferente reconocido a los socios no tiene el carácter de derecho individual a tales efectos –cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1992 y 16 de febrero de 2007–), la principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado en favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital).
En el presente caso, la «cláusula de arrastre» –próxima a la «clausola di trascinamento» como se la conoce en Derecho italiano o en la denominación inglesa de «drag-along»–
tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital, como una causa estatutaria
de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse, dicho consentimiento
unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales
(cfr. artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Ello no significa que el  consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así resulta del artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que «conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho  consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos»).

Otra más de sociedad profesional disuelta de pleno derecho de la que se requiere su reactivación antes de inscribir acuerdos

14 diciembre 2017

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Uno de los principales combustibles de este blog son las Resoluciones de la DGRN. Muchas de ellas giran en torno a temas recurrentes, que con frecuencia se plantean por una legislación confusa u objetivamente inadecuada que además no rectifica cuando se detecta el problema.

Tenemos muchos ejemplos relacionados con cuestiones diversas, como los depósitos de cuentas y todo lo que les rodea (exigencia de informes, consecuencia de la falta de determinadas menciones, etc), aspectos referidos a certificados (véase el 111 RRM) o el tema de las sociedades profesionales. El BOE de hoy, 14 de diciembre, nos trae un ejemplo con la RDGRN de 22 de noviembre de 2017, referida justamente a una sociedad profesional, no adaptada (¿podemos llamarla inadaptada?) a la Ley 2/2007 y por tanto disuelta de pleno derecho en la que se requiere para poder inscribir un acuerdo de modificación de estatutos ” 1.–Bien el acuerdo de liquidación de la sociedad. 2.–Bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007. 3.–O bien la reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene, todo ello de conformidad con la ley citada y RDGRN de 11 de enero de 2016, 17 de octubre de 2016 y 16 de diciembre de 2016, 2 de marzo y 5 de abril de 2017 (la DGRN, 13 páginas después, desestima el recurso). La Resolución más que por decir algo nuevo, tiene interés porque repasa diversas cuestiones ya resueltas.

Como cuestión previa, se pronuncia la DGRN acerca de la constancia de la disolución de pleno derecho de la sociedad: “Por cuanto antecede, no cabe en este expediente entrar a decidir sobre el criterio que expresa el registrador acerca de la procedencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad, prevista en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo,de sociedades profesionales, con su consiguiente reflejo en la hoja registral. Por ello, en el presente caso no cabe decidir sobre el asiento de cancelación ya practicado, sino sobre las consecuencias que del mismo se derivan. Por lo demás, cabe recordar que, a la luz de los pronunciamientos del Tribunal  Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012, esta Dirección General [cita hasta 11 Resoluciones, la última de 2 de marzo de 2017)] ha sentado una consolidada doctrina sobre los casos en que ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de  intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo. No obstante, si tal exigencia está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad -o modificación del objeto social- debe actuarse con mayor cautela por el registrador Mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral“.
Recuerda la DGRN la doctrina sentada con ocasión de la reforma de 1989: “ la expresión «disolución de pleno derecho», expresión procedente del artículo 152 LSA 1951, que se incorporó al texto refundido de 1989 por medio del artículo 261 LSC y que hoy se recoge en el artículo 370 LSC, hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley sin que sea preciso una previa declaración social al respecto. De este modo se distingue la disolución de la sociedad derivada de un acuerdo societario […], de aquellos otros supuestos en que la disolución se produce «ipso iure» […]” (pone como ejemplo precisamente la Ley 2/2007).
Recuerda también que “este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones que la apertura de la fase de liquidación a consecuencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que hoy recogen los artículos 371 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (por todas, Resolución de 12 de marzo de 2013)”.
Dice, en fin, que “no existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el artículo 370 LSC […] (sigue una argumentación algo larga)” y concluye:
“Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, no procede la inscripción de los acuerdos de cese y nombramiento de administrador prescindiendo de dicha situación. Es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico. De este modo, una vez abierta la hoja social y adecuado el contenido del Registro a las exigencias legales, la sociedad podrá llevar a cabo los cambios subjetivos en el órgano de administración que estime oportunos y obtener la inscripción de los mismos”.

 

Notario que actúa como secretario es distinto al designado por el registrador Mercantil que ha convocado la junta

13 diciembre 2017

cafe-moai

Empezando por el final, diremos que la RDGRN de 20 de noviembre de 2017 (BOE de 13-12) estima el recurso.

Constituye el objeto de este expediente determinar si convocada junta general de socios por resolución del registrador Mercantil en la que señala que en la misma debe actuar como secretario determinado notario designado por su nombre y apellidos, es inscribible la escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando resulta que es otro notario el requerido y el que actúa como secretario. A juicio de la registradora Mercantil, al no actuar como secretario el designado en la resolución del registrador Mercantil sobre convocatoria de junta, no procede la inscripción lo que impide a su vez la apertura del folio cerrado como consecuencia de la falta de depósito de cuentas; afirma igualmente que, al no haber actuado por designación de la administración social, el acta levantada carece de la condición de acta de junta.
El recurrente, que utiliza un lenguaje en su escrito de recurso absolutamente impropio y que desborda por completo el ejercicio del derecho de defensa al imputar conductas incluso de índole penal, afirma que la actuación de otro notario distinto al designado fue debida al traslado de éste, como acredita con determinada documentación y que, en cualquier caso, la actuación del notario en la junta está amparada por el ordenamiento.
La DGRN repasa las previsiones legales al respecto y su alcance, destacando los siguientes aspectos partiendo del artículo 170.2 LSC, en la redacción dada por la disposición final decimocuarta de la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria, de la que se recuerdan algunos aspectos de su Exposición de Motivos.:
«El Registrador mercantil procederá a convocar la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y hora para la celebración, así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta». Esta Dirección General ha afirmado (vide RR. de 7 y 9 de marzo, 25 de abril y 6 de mayo de 2016, en sede de recursos en procedimientos de jurisdicción voluntaria), que la decisión del registrador Mercantil declarando la procedencia de la convocatoria de junta general no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 350 y siguientes del RRM es la autoridad pública competente para resolver la solicitud (Resoluciones de 13 de enero de 2011 y 10 de julio de 2013, entre otras). De aquí se derivan importantes consecuencias como son el escaso rigorismo formal del procedimiento (por todas, Resolución de 21 de julio de 2010), la existencia de un sistema de recursos distinto del previsto para la calificación registral, y la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy, Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), en lo no previsto por una norma específica.
Se explican los motivos de la atribución competencial al registrador Mercantil en virtud de la Ley 15/2015, destcanado los intereses que se persigue proteger: “el que ostentan los socios para que se celebre la junta general ordinaria […] y el de la minoría a que se convoque junta general extraordinaria para debatir sobre aquellos «asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud». La salvaguarda de tal interés justifica que la competencia del registrador Mercantil se extienda no solo a la determinación del «lugar, día y hora para la celebración, así como el orden del día», a la vista de la solicitud del legitimado, sino también a la designación de quienes hayan de actuar como presidente y secretario de la junta general, constituyendo una excepción a la previsión del artículo 191 de la propia LSC. Resulta patente que la finalidad de la extensión de la competencia a la designación de presidente y secretario tiene como objetivo garantizar, en la medida de lo posible, que aquél legítimo interés no quede defraudado por quienes en otras condiciones podrían ostentar tal posición en la junta a celebrar (vid. Resoluciones de 28 de agosto de 2013 y 17 de mayo de 2016)”.
Entra por fin en el punto concreto debatido: Cuando el registrador Mercantil, de oficio o a solicitud del requirente, designa como secretario a unnotario cabe preguntarse si el acta redactada en ejercicio de su obligación como tal secretario, constituye acta notarial de junta en el sentido previsto en el artículo 203 LSC. De la regulación legal resulta que: «1. Los administradorespodrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y  estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial». De acuerdo a la interpretación literal del precepto solo los administradores tienen la potestad y obligación de requerir la presencia de notario a fin de que levante acta de junta con el valor previsto en su número 2: «El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre».
No obstante, una lectura más atenta de la situación provocada por la solicitud de convocatoria de junta general, aconseja mantener la postura contraria por los siguientes motivos: a) cuando el registrador Mercantil designa a un notario para actuar de secretario lo hace en cuanto tal notario; es decir, en cuanto «funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales» […] b) el notario es designado para que actúe como secretario de la junta, es decir, para que redacte el acta con el contenido previsto en el artículo 97 RRM y con las señaladas especialidades de su artículo 102 en cuanto actúa en su condición de notario. Téngase en cuenta que, a diferencia del notario presente en la junta para dar fe de hechos o acontecimientos concretos de la junta (artículo 105.1 RRM), el notario que actúa como secretario lo hace para plasmar el conjunto de hechos que conforman la junta general; consecuentemente, el contenido del acta notarial llevada a cabo por el notario secretario debe desenvolver los mismos efectos que cuando los administradores le requieren, por iniciativa propia o de la minoría, para que levante acta notarial del conjunto de hechos que se producen en la junta convocada […]  y c) la designación que lleva a cabo el registrador Mercantil en ejercicio de su competencia tiene como finalidad la protección de los intereses de los socios a que se celebre junta general y a que su resultado, en su caso, desenvuelva los efectos previstos en el ordenamiento. De aquí, como queda dicho, que se extienda al nombramiento de presidente y secretario. En este contexto de protección de intereses de los socios y siendo el registrador el que asume la competencia de convocar la junta y de fijar su lugar de celebración, su fecha, así como el orden del día es perfectamente admisible afirmar que la competencia atribuida para designar secretario incluye la de designación de notario para que levante el acta de la junta, acta que por sus características y por la ausencia de necesidad de aprobación, amplia y perfecciona la protección solicitada. Piénsese que, de otro modo, la presencia de notario a fin de levantar acta de la junta podría devenir imposible al deberse requerir a un órgano de administración que ya ha acreditado el incumplimiento de sus obligaciones legales.
Continúa en esa línea de razonamiento, que no transcribo para no dificultar la lectura y concluye:
Determinado lo anterior corresponde analizar la relevancia que tiene el hecho de que el notario actuante no es aquél designado en la resolución de convocatoria sino otro distinto. Para el supuesto de presidente designado por un juez (de acuerdo al tenor del entonces vigente artículo 169 LSC), este Centro Directivo entendió en su Resolución de 3 de mayo de 2002, que únicamente en el caso de que la designación hubiera sido hecha con carácter personalísimo podía entenderse que la ausencia del designado conllevaba la imposibilidad de celebración de la junta. Cuando la designación se había realizado sin aquel carácter, esta Dirección General entendió que la actuación de otra persona por causa justificada no podía afectar ni a la válida constitución ni a la validez de la propia junta por entender que el interés de los socios a que la junta se celebrase debía prevalecer sobre la designación nominal. Idéntico razonamiento cabe llevar a cabo por lo que se refiere a la designación del secretario o a la designación de notario secretario. Si actúa como secretario de la junta una persona distinta a la designada por el registrador Mercantil en su resolución de convocatoria, debe prevalecer el interés del solicitante de convocatoria de junta de modo que, acreditada la justa causa que justifique la sustitución, no debe existir impedimento a la constitución de la mesa de la junta general (a salvo siempre el supuesto de que resulte
de la convocatoria el carácter personalísimo de la designación).
En fin,  la DGRN vuelve a manifestar su desacuerdo con el recurso, su forma y su fondo, pero lo estima:
Aplicadas las consideraciones expuestas al supuesto de hecho que provoca la presente el recurso debe prosperar, si bien por los motivos expresados y no por los que el recurrente incorpora a su escrito que desenfocan por completo las cuestiones derivadas de la situación fáctica. La resolución de calificación de la registradora no discute el carácter de documento público del acta presentada junto a la escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados. Tampoco se discute la competencia de cualquier notario con competencia territorial para actuar en ejercicio de su función y mucho menos se afirma que unos notarios ostenten competencias materiales distintas a otros. Lo único que discute la nota de defectos es si el acta levantada por el notario en ejercicio de su competencia tiene o no la consideración de acta de junta general, en el sentido del artículo 203 LSC, cuando se da la circunstancia que su designación no ha sido llevada a cabo por el administrador de la sociedad.
Aclarado lo anterior, esta Dirección General estima el recurso por las razones expuestas más arriba por cuanto resulta del supuesto de hecho: que el registrador Mercantil designa como secretario de la junta a un notario determinado; que la designación se hace en contemplación a su condición de notario; que el acta autorizada como consecuencia de la intervención como secretario de la junta tiene el concepto de acta de
junta en el sentido del artículo 203 LSC. Es cierto que en el supuesto de hecho el registrador Mercantil lleva a cabo la designación en la persona de un notario que designa por su nombre y apellidos y es cierto también que en la documentación presentada para su inscripción y en la que basó la registradora su calificación no consta dato alguno que indique el motivo o razón por la que actúa un notario en sustitución del designado por el registrador en su resolución de convocatoria. Ha sido en fase de recurso cuando el recurrente ha puesto de manifiesto que el notario primeramente designado dejó de prestar su ministerio en la circunscripción territorial donde debía celebrarse la junta y que esto motivó que el instante de la convocatoria se dirigiese a otro notario con competencia territorial en dicho lugar. Es decir, es evidente que la registradora Mercantil no dispuso de esta información en el momento de emitir su calificación como es evidente, como quedó explicado más arriba, que esta Resolución no puede fundamentarse en dicha circunstancia. Lo que ocurre, en este supuesto particular, es que como queda sobradamente razonado la designación de una persona física como secretario de la junta fue realizada ex oficio, por razón de su condición de notario con competencia territorial en el lugar de celebración de la junta general; es por tanto la condición de notario competente la que prima sobre la persona física concreta a la que se designa. De aquí que, aunque no resulte de la documentación presentada a calificación, el motivo por el que actuó un notario en el lugar designado, lo trascendental es que actuó un notario competente para hacerlo cumpliendo así la designación llevada a cabo por el registrador. Estando designado como secretario de la junta general un notario, siendo la competencia funcional de todos los notarios idéntica como idéntica es la exigencia de independencia, imparcialidad y profesionalidad que a los mismos incumbe, no existe inconveniente en aceptar la actuación de un notario distinto al designado por el registrador Mercantil dado que no resulta ni su designación con carácter personalísimo, ni su designación en cuanto a persona física desligada de su condición de notario.
En fin, podríamos decir que lo que se discute en este caso -evocando la reforma del régimen de los administradores- es, en estos supuestos de designación por parte del registrador, la valoración de la actuación de los notarios en su condición de tales.