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Admisión de convocatoria por correo electrónico aunque no haya confirmación de lectura (RDGRN de 19-7-2019)

7 agosto 2019

Screenshot_2019-08-07 Agregar y solicitar confirmaciones de lectura y notificaciones de entrega

La RDGRN de 19 de julio de 2019 (BOE de 7-8) estima el recurso interpuesto ante la denegación inscripción de la siguiente cláusula estatutaria de convocatoria de junta (cláusula demasiado larga a mi juicio):

«Artículo 21.º Toda Junta General deberá ser convocada por medio de cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, incluyendo medios electrónicos, realizada tanto por el servicio postal universal como por un operador distinto, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o que conste en la documentación de la sociedad (considerándose como tal el que figure en el Libro Registro de Socios, y a falta de él, el domicilio que conste en el documento o título de adquisición de la condición de socio) o en la dirección de correo electrónico facilitada por cada socio y que conste asimismo en el Libro Registro de Socios (con confirmación de lectura teniendo en cuenta que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema) ajustándose, en todo caso, el contenido de la convocatoria a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para su celebración, salvo en los casos de fusión y escisión, en que la antelación deberá ser de un mes como mínimo, computándose el plazo a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos, A estos efectos, los socios residentes en el extranjero, deberán designar un lugar en territorio nacional para notificaciones. El anuncio expresará el nombre de la Sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día en el que figurarán los asuntos a tratar y además se hará constar en el anuncio las menciones obligatorias que para cada caso exija la Ley con relación a los temas a trata; figurando asimismo el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria. En todo caso, quedan a salvo otras formas especiales de convocatoria previstas, en su caso, en la Ley 3/2009 o en el Real Decreto Legislativo 1/2010».

Se discute el subrayado en negrita, que es el motivo de denegación

No puede admitirse el sistema de convocatoria de junta por correo electrónico sin exigir la confirmación de lectura establecido en el nuevo art. 21 de los estatutos adaptados. Art. 173.2 de la LSC y RDGRyN de 28 de octubre de 2014.

Me parece gracioso el alegato del notario en favor del uso del correo electrónico

En realidad es más segura esta forma de comunicación en el sentido de que será más probable que la reciba el destinatario y que la conozca, a la forma de convocatoria legal subsidiaria de primer orden a la web, que es el anuncio en el BORME y en un periódico de gran difusión en la provincia del domicilio social, pues -permítaseme la chanza- a ver quién siendo socio de una sociedad domiciliada en Gijón, consulta el boletín mercantil o lee «La Nueva España» viviendo en Castro Caldelas (Orense); e incluso si la comunicación se hace a través de correo certificado con acuse de recibo, pues puede que el socio que vive solo lo hayan intervenido y esté ingresado en el hospital de Cabueñes tres meses, porque la cosa se complicó, y en ese plazo se convoca la junta y se envía la carta, recibiendo la sociedad el acuse de recibo del servicio postal con la nota de ausente.

La DGRN admite la cláusula tal como está formulada

En el presente caso, la forma de convocatoria se concreta, entre otras, en la realizada por medio de cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, por medios electrónicos que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en la dirección de correo electrónico facilitada por cada socio y que conste asimismo en el Libro Registro de Socios, con confirmación de lectura. De la interpretación teleológica y sistemática del artículo 173 LSC (cfr. artículo 11 quater de la misma ley), atendiendo además a la realidad social sobre la utilización de las comunicaciones por vía telemática (artículos 3.1 del Código Civil y 231-59 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014) y al principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la ley (cfr. artículo 28), resulta la admisibilidad de la cláusula estatutaria debatida. Indudablemente, el sistema previsto permite asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio. Respecto de la prueba de esa recepción, que en el estado actual de los envíos telemáticos puede fácilmente obtenerse (por ejemplo, mediante los sistemas de la denominada «confirmación de entrega», etc.), la concreta disposición estatutaria objeto de la calificación impugnada incluye la confirmación de lectura. Y esta conclusión no puede quedar empañada por el hecho de que se disponga adicionalmente «que la negativa de confirmación a la petición de lectura del envío del correo de convocatoria producirá los efectos de la misma siempre que no hubiera sido devuelto por el sistema», pues interpretada esta disposición en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil) únicamente puede entenderse como una vía para que, acreditada en la forma pactada la remisión y recepción de la comunicación telemática, prevalezca tal procedimiento sobre la actitud obstruccionista del socio que se niegue a dicha confirmación de lectura, de suerte que en tal caso incumbirá a dicho socio la prueba de la eventual falta de convocatoria.

 

 

 

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Otra de identidad de denominaciones: la RDGRN de 3-7-2019

26 julio 2019

Le Crotoy à marée haute - Georges Seurat

Dentro de la escasez de Resoluciones de la DGRN de las últimas semanas llama la atención que hay dos sobre denominaciones. La anterior, de 21 de junio de 2019 (BOE de 17 de julio), “Ardo Benimodo”, fue objeto de comentario por parte de Jesús Alfaro aquí. La otra es la de 3 de julio de 2019 (BOE de 26 de julio), “Grupo Juinsa, Sociedad Limitada”.

A veces sucede, nada más ver el motivo de la controvesia uno ve claro el resultado final. Desde luego, la primera impresión es que no hay identidad en el sentido del RRM.

Segundo. Que, por consiguiente, el Registrador que suscribe pasa a razonar detalladamente los motivos de su calificación de fecha 25/02/19, de la denominación “Grupo Juinsa, Sociedad Limitada”.

Tercero. Que, examinada la Sección de Denominaciones que obra en este Registro, resulta la existencia de las denominaciones –entre otras–, “Junsa, S.L.”, “Junisa, Sociedad Anónima”, “Juin, Sociedad Anónima”, y “Joinsa, S.A.”

5. Detectar la identidad de denominaciones es una tarea eminentemente fáctica, por lo que exige una especial atención a las circunstancias de cada caso. No cabe olvidar que se trata de valorar cuándo el nombre identifica, con un cierto margen de seguridad, al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas. Por ello, si la interpretación de los criterios normativos, sobre todo la de aquellos que incorporan conceptos revestidos de una mayor indeterminación, como los relativos a términos o expresiones «genéricas o accesorias», a signos o partículas «de escasa significación» o a palabras de «notoria semejanza fonética» no tiene por qué realizarse de forma restrictiva, tampoco cabe en ella una gran laxitud, o la consideración de que no sea posible la aplicación simultánea de dos o más de esos criterios que se incluyen en el citado artículo 408 (por ejemplo, la adición de un término o palabra genérica, añadida a la existencia o no de un mero parecido fonético, o esté unido a la alteración del orden de las palabras, etc.), de suerte que puedan llevar a considerar como distintas determinadas denominaciones a pesar de la semejanza que presenten si ésta no es suficiente para dar lugar a errores de identidad. En ese difícil equilibrio se ha de desenvolver la tarea de calificar la identidad de las denominaciones, de modo que la interpretación y aplicación de tales normas, conforme al criterio teleológico apuntado, ha de atemperarse a las circunstancias de cada caso.

 

6. Atendidas las consideraciones anteriores la cuestión se centra en determinar si entre la denominación solicitada y aquellas ya registradas señaladas por el registrador en su nota existen elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial que justifique la negativa del registrador, lo que exige la realización de un análisis individualizado en relación con las denominaciones previamente inscritas (prescindiendo de la forma social, artículo 408.3 del Reglamento del Registro Mercantil).El término incluido en la denominación solicitada, «Juinsa», presenta una evidente semejanza con los incluidos en las registradas «Junsa», «Junisa» y «Joinsa», y en menor medida con «Juin», pero es forzoso reconocer que aun semejantes las denominaciones referidas son claramente diferenciables pues, no siendo idénticas, existen elementos que las hacen discernibles.Así ocurre entre la solicitada, «Grupo Juinsa, Sociedad Limitada», y la existente «Junsa», pues la existencia de una vocal adicional en aquella constituye un elemento suficientemente diferenciador. La misma apreciación merece la relación entre la solicitada y la existente «Junisa, Sociedad Anónima», pues la diferente colocación de las letras en el primer término de ésta es suficiente para distinguirla gráfica y fonéticamente. También se diferencia la denominación solicitada de la preexistente «Joinsa, S.A.», dada la diferente vocal que se incluye como segunda letra en ambas. Y mayor diferencia existe con la denominación registrada «Juin, Sociedad Anónima», siendo en este caso el elemento diferenciador las dos últimas letras –consonante y vocal– del término «Juinsa».Si se tienen en cuenta las anteriores diferencias, y aun cuando el término «Grupo» que se contiene en la denominación pretendida se encuentra incluido en la relación de términos o expresiones genéricas –carentes de suficiente valor distintivo– a que hacen referencia los artículos 408 del Reglamento del Registro Mercantil y 10 de la Orden de 30 de diciembre de 1991, lo cierto es que aquellas diferencias gramaticales y fonéticas unidas a la inclusión de aquel término tiene como resultado que se trate de denominaciones claramente diferenciables a los efectos de la exigencia legal de identificación, según ha quedado anteriormente expuesto.

 

 

Georges Seurat, Le Crotoy à marée haute

Transmisión forzosa, exclusión de socios y limitación estatutaria del derecho de voto: la RDGRN de 23 de mayo de 2019

13 junio 2019

Ciervo

 

 La RDGRN de 23 de mayo de 2019 (BOE de 13 de junio) supone una continuación de la comentada en la entrada anterior, la de 9 de mayo a la que esta misma también se refiere (por esas cosas que tiene Twitter, ya tenía noticia anticipada de su existencia).  De nuevo se plantean cuestiones relativas a una serie de cláusulas estatutarias en una SL, acordadas de manera unánime en junta universal, referidas a una transmisión forzosa, con exclusión de socios y una limitación del derecho de voto. La Resolución es larga, tiene 17 páginas, y por tanto me dejo por razones de espacio muchas cosas de interés. Merece profundizarse en toda la reflexión relativa a la forma de valoración de las participaciones, en donde se hace un completo repaso a la propia doctrina previa.

Remitiéndose a su previa Resolución de 9 de mayo dice la RDGRN:

– En relación con el derecho de adquisición preferente en caso de inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales […] tiene razón el recurrente al afirmar que, admitiendo como admite la causa de exclusión del socio consistente en el inicio del procedimiento de embargo, resulta contradictorio rechazar para el mismo caso la configuración estatutaria del previo derecho de adquisición en favor de la sociedad y los socios.

El régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos «inter vivos» únicamente queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido (artículo 28 LSC) así como a las limitaciones específicas establecidas en el artículo 108 de la misma ley. Entre tales limitaciones legales no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general

Es también muy relevante la limitación en el ejercicio del derecho de voto que se admite:

Por último, debe decidirse si es o no inscribible la cláusula estatutaria por la cual se previene que, mientras las participaciones sociales afectadas por el embargo no sean transmitidas en la forma establecida en los mismos estatutos –anteriormente expuesta–, tales participaciones no conferirán a su titular el «ejercicio del voto en acuerdos que tengan por objeto decisiones que requieran de una mayoría reforzada según lo establecido en la Ley y en los presentes estatutos, detrayéndose su participación del cómputo de votos a los efectos de quórum y mayorías establecidas». Es cierto que, como expresa la registradora en su calificación, la LSC no contempla expresamente esta limitación en el ejercicio del derecho de voto, a diferencia de otros supuestos que cita. Pero tal circunstancia no autoriza para concluir que con tales previsiones legales expresas se cercena el margen de autonomía de la voluntad de los socios para prevenir la suspensión del ejercicio del derecho de voto en otros supuestos en los que, según la valoración de todos aquellos al instrumentar por unanimidad la cláusula debatida, existe un interés en dicha suspensión. Si se tiene en cuenta la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada, con admisión expresa de creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 -«a contario sensu»- y 188.1 LSC, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto –artículos 98 y siguientes de la misma ley–), debe admitirse también que los socios configuren estatutariamente dicha prohibición de ejercicio del sufragio, más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de dicha ley. No puede haber obstáculo, pues, para que en esos concretos supuestos los estatutos prevean que en la formación del acuerdo social no cuente el socio cuyas participaciones se hallan en trance de transmisión por estar afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo, al modo que la misma LSC prevé expresamente para otros supuestos (cfr. RDGRN de 16 de mayo de 1989)

Las cláusulas objeto de discusión:

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DGRN admite que estatutos contemplen que en caso de transmisión forzosa el valor razonable sea el valor contable del último balance aprobado en junta

3 junio 2019

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La RDGRN de 9 de mayo de 2019 (BOE de 1 de junio) estima el recurso interpuesto ante la denegación de inscripción de una cláusula estatutaria de transmisión forzosa de participaciones. La claúsula por cierto, se votó en una junta universal con el acuerdo unánime de todos los socios.

La denegación obedece a que no es conforme “a lo regulado en el art. 109.3 LSC en donde el precio en caso de transmisión forzosa viene predeterminado y no en función del valor razonable“.

El tenor literal de la cláusula propuesta, así como otra conectada con ella:

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El recurso es detallado y tiene diversos argumentos, resumidos por la propia DGRN en los Fundamentos de Derecho

El recurrente alega: a) que los acuerdos de modificación de estatutos han sido adoptados en junta general universal de la sociedad, por unanimidad; b) que el procedimiento de transmisión se ajusta a lo dispuesto en los artículos 175.2.b) y 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, 109 de la Ley de Sociedades de Capital y 635 y 637 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; c) que el método de valoración se ajusta al admitido por la Resolución de este Centro Directivo de 15 de noviembre de 2016, y d) que en el artículo 34 de los estatutos sociales se establece el mismo sistema de valoración de participaciones sociales para el caso de separación y exclusión de socios, siendo además causa de exclusión el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones.

De entre ellos destaco este:

En este caso, la referida cláusula estatutaria cuya inscripción ha sido denegada es preciso contextualizarla con el caso resuelto por la citada RDGRN de 15 de noviembre 2016, pues en ésta se aceptaba para la transmisión ínter vivos que el precio de adquisición se calculara conforme al valor contable resultante del último balance, aun en el caso de que éste fuera inferior al precio inicialmente ofertado por el tercero adquirente. No cabe entenderse pues que sí se permita dicho método de valoración en las transmisiones ínter vivos, pero no en las forzosas, lo que equivaldría a una evidente desigualdad, dado que en este caso, nos encontraríamos con la situación de que un tercero adquirente de buena fe por transmisión ínter vivos podría entrar a formar parte del capital social de la sociedad en condiciones más perjudiciales que las de un embargante, si resulta que el valor contable es superior al que se haya considerado como razonable por un experto independiente, o en condiciones más beneficiosas si al contrario, el valor contable es inferior al valor razonable calculado.

La Resolución es también extensa y detallada, se citan numerosos antecedentes y concluye precisamente haciendo referencia al argumento que acabamos de destacar.

Por lo demás, ninguna objeción opone el registrador en cuanto a la determinación del valor razonable que haya de satisfacerse al socio quien ejercite el derecho estatutario de adquisición previa de las participaciones o la sociedad que acuerde su exclusión. No obstante, deben ser tenidas en cuenta «mutatis mutandis» las consideraciones anteriormente expresadas sobre la admisión por la Resolución de 15 de noviembre de 2016 de la inscripción de la disposición estatutaria sobre un derecho de adquisición preferente ejercitable por el valor razonable de las participaciones, que sería el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta. A mayor abundamiento, admitida por el registrador una cláusula análoga a la misma para determinar la cuota de liquidación del socio en el artículo 34 de los estatutos, ningún reparo podría oponerse a la misma cláusula prevista para el derecho de adquisición previa ejercitable por la sociedad y los socios.

 

Otra de suspensión de depósito de cuentas. Aquí en espera de que el Juzgado Mercantil resuelva el recurso

11 abril 2019

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Parafraseando el célebre eslogan (veo que la primera vez que se utilizó fue en 1960 y visto ahora, se constata que su estética era muy moderna), podemos decir que ya es primavera en la DGRN. La RDRGN de 21 de marzo de 2019 (BOE de 9 de abril) plantea, igual que la del último día de invierno,  un problema de depósito de cuentas. El caso se parece mucho al anterior, con un añadido: se ha impugnado ante el Juzgado Mercantil la Resolución de la DGRN que resolvía la controversia. El resultado es el mismo. El razonamiento añade unas ideas a la comentada ayer.

 La particularidad del supuesto de hecho es que de la hoja particular de la sociedad resulta la anotación preventiva de medida cautelar ordenada por el juez de lo Mercantil para que en tanto no recaiga resolución definitiva se abstenga –el registrador– de proceder al nombramiento de auditor de cuentas. Con independencia de la imposibilidad de cumplir el tenor literal del mandato judicial, dada la efectiva designación e inscripción en el Registro Mercantil del auditor de cuentas, el registrador suspende la práctica del depósito de cuentas solicitado hasta que, recaída la resolución judicial firme, se despeje la incógnita de si es preciso o no acompañar al depósito el informe de verificación realizado por auditor de cuentas .Esta Dirección General confirma la decisión del registrador Mercantil porque, de conformidad con la doctrina expuesta más arriba, en tanto el contenido del Registro no sea definitivo no es posible calificar de conformidad con el mismo (artículo 18 del Código de Comercio), y, en consecuencia determinar de forma igualmente definitiva si las cuentas anuales deben ir o no acompañadas del informe de auditor. Los argumentos de contrario del recurrente no pueden enervar dicha conclusión. No es cierta la afirmación de que el registrador está incumpliendo el mandato del juez de lo Mercantil porque no es cierta la afirmación de que de la existencia de la medida cautelar se sigue que no existe obligación de verificar las cuentas anuales. Bien al contrario. El registrador ha cumplido rigurosamente las consecuencias lógicas de la existencia de la anotación preventiva de medidas provisionales que le impone abstenerse de actuar en tanto no recaiga una resolución firme. La deducción del recurrente de que no existe obligación de auditar porque existe la medida provisional prevista en el auto del juez es inadmisible. El objeto del procedimiento judicial que ha entablado el recurrente es precisamente determinar si procede o no la verificación de las cuentas anuales y si, en consecuencia, es preceptivo o no que el depósito de cuentas venga acompañado del oportuno informe. En tanto no recaiga sentencia firme el registrador no puede tomar la decisión de si procede o no la aplicación del artículo 279 LSC. Es igualmente inadmisible la afirmación de que el juez ha apreciado el buen derecho del recurrente por lo que el depósito debe practicarse sin venir acompañado del informe de verificación. Una cosa es que el juez de lo Mercantil haya aceptado la solicitud de una medida provisional y otra muy distinta que haya resuelto sobre la pretensión de fondo. […]

Dice por último algo que ya decía en la anterior

Finalmente esta Dirección General reconoce que, como dice el recurrente, la falta de depósito de las cuentas sociales tiene o puede tener consecuencias negativas. Ahora bien dichas consecuencias son el resultado de que el ordenamiento jurídico ha garantizado el derecho de la sociedad a oponerse y a recurrir contra la pretensión de un socio minoritario de que se verifiquen las cuentas anuales suspendiendo los efectos de una resolución administrativa definitiva en tanto no resulte una resolución judicial firme. Es precisamente el ejercicio por la sociedad del conjunto de derechos que le reconoce el ordenamiento el que provoca una dilación que sin duda no es beneficiosa, por mucho que sea inevitable. Lo que no puede pretender el recurrente es que la defensa de su derecho se resuelva en el perjuicio del derecho de la otra parte, la que ha solicitado la verificación contable, en un procedimiento en el que no está llamada a participar.

Debe suspenderse el depósito de cuentas hasta que se decida el expediente judicial de designación de auditor

10 abril 2019

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La RDGRN de 20 de marzo de 2019 (BOE de 9 de abril) se resume con la copia textual de unos pocos párrafos de la misma.

EL PROBLEMA

Solicitado el depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2017 de una sociedad de responsabilidad limitada, la registradora resuelve no llevarlo a cabo por no venir acompañado del informe de auditoría al no resultar resolución firme sobre la procedencia de la designación de auditor. De la documentación aportada y del informe de la registradora resulta: a) Que en fecha 23 de octubre de 2018 se presentó la solicitud de depósito de cuentas. b) Que en fase de calificación y consultada la hoja registral de la sociedad consta iniciado un expediente de designación de auditor a instancia de la minoría, expediente del que resulta resolución de suspensión por litispendencia civil. c) Que notificada la anterior a las partes ninguna de ellas interpuso recurso deviniendo firme. d) Que la registradora conviene con el recurrente que la nota de calificación debe entenderse condicional para el caso de que del expediente de designación de auditor a instancia de la minoría resulte la procedencia de la designación. El interesado recurre en los términos que resultan de los hechos.

PENDIENTES DE LA DECISIÓN DEL REGISTRADOR

En los supuestos normales, pendiente la decisión del registrador sobre la procedencia de designación de un auditor a instancia de la minoría habrá que esperar a que se finalice el oportuno expediente con la resolución estimatoria o desestimatoria. Hasta ese momento la situación registral no resultará definitiva y no podrá el registrador decidir sobre el resto de solicitudes de asiento que estén presentadas en el Registro Mercantil.

Y EN CASO DE LITISPENDENCIA CIVIL …

El mismo razonamiento se produce cuando como consecuencia de la suspensión del procedimiento de designación de auditor a instancia de la minoría por existencia de litispendencia civil, existe una indeterminación sobre cual haya de ser la situación registral, indeterminación que impide al registrador Mercantil pronunciarse hasta que devenga definitiva (artículo 18 del Código de Comercio).

Esta Dirección General ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los tribunales de Justicia. Así lo ha afirmado la doctrina elaborada por esta Dirección General en sede de recursos contra la designación de auditor a instancia de la minoría (Resoluciones de 22 de septiembre de 2012, 13 de mayo y 20 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 5 de agosto, 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014, entre las más recientes), cuando afirma que procede la suspensión del procedimiento cuando se está discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas, bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella o bien por cualquier otro motivo relevante). El hecho de que el conocimiento de la cuestión debatida este siendo ejercitada por los tribunales impide que esta Dirección General se pronuncie en tanto no exista una resolución judicial firme al respecto.Así lo entiende hoy expresamente la reciente Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria, cuando afirma en su artículo 6.3: «Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

 

(*) Wild Horses of Shackleford Banks, Brad Styron

 

 

RDGRN sobre fusión inversa

29 marzo 2019

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La RDGRN de 1 de marzo de 2019 (BOE de 28-3) resuelve sobre diversas cuestiones referidas a una fusión inversa

La DGRN describe con precisión las cuestiones discutidas:

Se presenta a inscripción escritura pública de fusión en la que la sociedad absorbente se encuentra íntegramente participada por la sociedad absorbida que se encuentra en liquidación. Los acuerdos de fusión son adoptados por el socio único de la sociedad absorbente, el liquidador de la absorbida como órgano de administración, que actúa igualmente en representación de esta última. La sociedad absorbente aumenta capital con cargo a reservas al solo efecto de canje atribuyéndose a los socios de la absorbida participaciones equivalentes a su participación en la sociedad extinguida. La registradora rechaza la inscripción porque a su juicio es precisa la celebración de junta de la sociedad absorbida y porque el aumento de capital de la absorbente no ha respetado las exigencias del artículo 303.2 LSC.

La Dirección General realiza una serie de consideraciones relativas a los intereses protegidos en la regulación de las fusiones (y otras modificaciones estrucuturales) y a los supuestos en los que procede simplificar el procedimiento (menciona expresamente la normativa comunitaria y la regulación española que la incorpora). Recuerda a continuación que

Uno de los supuestos de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. En tal caso, por no producirse ninguna alteración en el patrimonio neto de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante la abrevio como LME).

Más adelante señala:

A la situación anterior se asimila la denominada fusión inversa en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente de suerte que al extinguirse aquella los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente sin alteración de su porcentaje de participación en el capital social

Después de una explicación más detallada (con cita y transcripción, además del art. 49, de otros preceptos de la LME como el 22 o el 52.1) concreta:

El problema consiste en determinar si la exención del número 4 del apartado primero del artículo 49: «La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas», ha de aplicarse de forma literal o, por el contrario, ha de interpretarse de forma «inversa», es decir, referido a la sociedad absorbente y no a la absorbida. La aplicación inversa del precepto tiene plena justificación porque ni el supuesto de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada ni el supuesto de fusión inversa suponen una derogación del régimen general de sociedades. El artículo 49 LME no exime de celebración de la junta general de la sociedad absorbente debiendo ser llamados los socios a pronunciarse sobre la propuesta de acuerdo de conformidad con las reglas generales del derecho de sociedades (arts. 160.g y 511 bis.1.c) LSC, en relación a los artículos 39 y 40 LME, aun cuando la participación de los socios en el capital no se va a ver alterada. La exención de celebración de junta general se refiere exclusivamente a la sociedad o sociedades absorbidas e íntegramente participadas por ser el socio único la sociedad absorbente y no existir otros intereses de socio que el de aquellos de la sociedad absorbente, intereses que están llamados a pronunciarse en la junta general que al efecto se celebre. De igual modo, en el supuesto de fusión por absorción inversa, los socios de la sociedad a extinguir, la sociedad absorbida, deben ser llamados a pronunciarse en junta general porque son sus intereses de socio los que se discuten y los que, eventualmente, se transforman en la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente. No es aceptable afirmar que puesto que no existe alteración de su participación en el capital (por otro lado, forzosa ex artículo 24.1 LME), no se precisa su pronunciamiento en junta general. Bien al contrario, es precisamente la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente (cuyo régimen estatutario o legal puede ser muy distinto al de la sociedad absorbida), el que justifica la necesidad de que la junta general permita a los socios pronunciarse en defensa de sus intereses habida cuenta de las limitaciones que para los socios existen tras la inscripción de la fusión (artículo 47.1 LME). La inversión se traduce entonces en la innecesariedad de junta general de la sociedad absorbente y en la necesidad de junta general de la sociedad absorbida al ser los intereses de sus socios los únicos afectados por la reforma estructural.

Se refiere ¡a los principios configuradores!

Como resulta de las consideraciones anteriores el recurso no puede prosperar pues la reforma estructural que se lleva a cabo en la situación de hecho que da lugar a la presente no ha respetado los principios configuradores del derecho de sociedades ni las competencias que a la junta general de socios de la sociedad absorbida reconoce el ordenamiento jurídico. Las afirmaciones de contrario de la recurrente no pueden desvirtuar las conclusiones expresadas pues, en primer lugar, no puede afirmarse que la calificación impugnada prescinda del contenido de la ley o que vacíe de contenido el artículo 49 LME. Como se ha razonado debidamente la aplicación del citado precepto no puede llevarse a cabo al margen de los principios configuradores del derecho de sociedades ni al margen del derecho positivo que atribuye competencias a la junta general de las sociedades (aún en los supuestos de reformas estructurales), que no han sido debidamente respetadas. El artículo 49 no queda vacío de contenido sino que por el contrario resulta de plena aplicación, si bien ha de hacerse con respeto a los derechos de los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia del procedimiento de fusión.

Hace también un apunte sobre la competencia de los registradores mercantiles:

Tampoco es aceptable la afirmación de que la calificación excede los límites del artículo 18 C.com. o que se fundamenta en suposiciones conjeturales. Claramente […] atribuye competencia a los registradores mercantiles para llevar a cabo la calificación de la validez del contenido de los documentos presentados a inscripción como claramente la calificación se ha llevado en relación al contenido de la documentación presentada y no por razón de otros hechos conjeturales que no resultan de la misma. Es cierto, en fin, que el supuesto de hecho a que se refiere el art. 51 LME, es distinto al contemplado en su artículo 49, pero no lo es menos que la nota de calificación no lo trae a colación para fundamentar su decisión. Como resulta de la resolución de la registradora su cita tiene como finalidad afirmar que incluso en los supuestos en que el ordenamiento prevé la fusión sin celebración de junta general de socios de la sociedad absorbente es imprescindible que se respete el derecho de aquellos a la celebración de la junta si se dan los requisitos previstos en el citado precepto.

Contesta finalmente una cuestión de interés

La desestimación del motivo de recurso anterior haría innecesario entrar en el segundo defecto señalado por la registradora en su calificación. No obstante esta Dirección General considera de interés llevar a cabo un pronunciamiento al respecto al efecto de no dejar sin contestar las alegaciones que lleva a cabo la recurrente en su escrito.

La cuestión se limita a determinar si aumentado el capital con cargo a reservas de la sociedad absorbente (tras una reducción del nominal de las participaciones), con la finalidad de facilitar el proceso de canje, es preciso que se cumpla la previsión del artículo 303.2 LSC en cuanto a la fecha del balance en relación al acuerdo de aumento y en relación a su verificación por un auditor de cuentas. En términos generales, el aumento de capital que se lleva a cabo en el seno de un procedimiento de reforma estructural de una sociedad por absorción de otra está sujeto al régimen especial previsto en la LME, régimen que por su severidad excede con mucho las exigencias ordinarias de un aumento por aportación no dineraria. Cuando, como consecuencia del tipo de canje, no exista una correspondencia que permita la atribución de un número entero de acciones o participaciones de la sociedad absorbente la propia LME, permite una compensación en metálico en los términos de su artículo 25.2: «Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas». Si la sociedad absorbente cuenta con reservas libres suficientes no debe existir ningún inconveniente en que las diferencias derivadas del tipo de canje sean cubiertas con cargo a las mismas, de acuerdo con el régimen procedimental previsto en la propia LME, siempre que dicha previsión conste en el proyecto de fusión (como establece el artículo 50.3 para el caso que el mismo contempla), y que se respete la limitación cuantitativa derivada del artículo 25.2 expuesto. Esta posibilidad resulta de especial trascendencia en sociedades pequeñas y medianas en las que el porcentaje de capital resulta de enorme trascendencia para los socios. Dado que el aumento debe ser acordado por la junta general como un elemento más del proceso de fusión (con la excepción del artículo 50 LME, que, a su vez, contempla las medidas de garantía a que se ha hecho referencia), no existe conflicto que no quede cubierto por la regulación especial de la reiterada ley. Aun así es preciso resolver si, además, deben exigirse las garantías que a favor de socios y terceros se derivan del régimen general del aumento de capital con cargo a reservas disponibles a que se refiere el artículo 302.2LSC. Por lo que se refiere al cómputo del plazo de seis meses, siendo el balance cerrado que sirve de base a la operación anterior en menos de seis meses a la fecha del proyecto de fusión (art. 36 LME), resulta más que suficiente su aplicación dado que cumple con la previsión que la ley especial fija como fecha de referencia específica para los procedimientos en ella regulados. En cuanto a la necesidad de verificar el balance, la LME sólo la prevé en relación a las sociedades obligadas por lo que resulta excesivo exigirla en un procedimiento en el que se parte de un balance que ya ha sido aprobado por la junta general de la sociedad que se fusiona y que, en cualquier caso, debe ser objeto de aprobación junto al acuerdo de fusión (art. 37 LME). Si a lo anterior se añade las limitaciones derivadas del art. 25 LME ya expuesto resulta razonable entender la innecesariedad de la verificación por ajuste de tipo de canje.

El resultado final:  En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar parcialmente el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora en los términos que resultan de las consideraciones anteriores

 

** Robert LaDuke Rush Hour

La aceptación de adjudicación in natura en la liquidación requiere propuesta concreta (RDGRN 14-2-2019)

12 marzo 2019

liquidator

La RDGRN de 14 de febrero de 2019 (BOE de 12-3) confirma la decisión del Registrador que había denegado la inscripción de una escritura de liquidación en la que se realizaba una adjudicación in natura de los bienes sociales entre los socios por falta del acuerdo unánime que requiere para una decisión de este tipo el artículo 393.1 LSC (Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación (de esa cuestión me he ocupado con detalle aquí).

En este caso, la discusión deriva de que hay un acuerdo previo genérico en el que sí se había producido esa unanimidad que exige la Ley.

En efecto, hay una junta general en la que con el asistencia y consentimiento de todos los socios se  acordó «adjudicar en base a los valores establecidos por Sociedad de Tasación, los bienes inmuebles de la sociedad consistentes en parkings a los socios en forma proporcional a sus porcentajes de participación en la sociedad»

Se recoge también en que “además, en dicha reunión, a la pregunta de uno de los socios sobre la forma en que se haría el reparto, el presidente de la junta contestó «que aún no se ha determinado pero en todo caso se hará con presencia de Notario y con la mejor forma posible de reparto».

Un año después se celebra una nueva junta en que se vota “efectuar la adjudicación ante Notario, a cada socio de las plazas de aparcamiento o parte alícuota de los mismos que les correspondan de acuerdo con su participación en la sociedad, según lo aprobado en Junta General Ordinaria […], utilizando el procedimiento de sorteo y asignación del que informé anteriormente a los socios por escrito, con el fin de que queden asignadas dichas plazas de aparcamiento a los socios, para que, una vez aprobado el balance final de liquidación, puedan efectuarse las escrituras de adjudicación a los socios». Y se aprobó este acuerdo con el voto favorable de socios que representan el 75,25% del capital social, votando en contra socios que representan el 24,75% del capital social”.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque “no obstante el unánime consentimiento, prestado «ab initio» y recogido en la Junta General […] , a una determinada forma de liquidación del haber social, existe expresa oposición de parte de los socios al pago de la cuota de liquidación «in natura» (…)» por lo que la liquidación realizada es contraria a lo dispuesto en el artículo 393 LSC”

El argumento del recurrente, es que el consentimiento unánime de los socios a la liquidación «in natura» fue prestado en los acuerdos adoptados en la [primera] junta general, que son vinculantes para los socios.

La DGRN -apoyándose sobre todo en una Resolución de ¡1986!- recuerda el principio básico que rige la adjudicación in natura así como la eventual aplicación de las reglas del C.c y del C.com y resuelve que no es suficiente el acuerdo genérico.

De tales normas se infiere que en los casos en que el derecho del socio a la cuota de liquidación se satisfaga no en dinero sino mediante la adjudicación de bienes concretos es imprescindible que el acuerdo unánime de los socios se adopte una vez que se haya determinado el haber líquido partible así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios, siempre que se haya aprobado el proyecto de liquidación por la junta -a falta de cláusula estatutaria concreta- (vid. RDGRN de 13 de febrero de 1986). Sólo así queda garantizado el derecho del socio a la integridad de la cuota resultante de la liquidación. Además, como se expresa en la citada Resolución, al no contener la Ley de Sociedades de Capital (sic) una regulación completa de la materia, y dada la naturaleza de acto particional que la división del haber societario conlleva, habrán de ser tenidas en cuenta las normas que regulan la partición de las herencias (cfr. artículo 1708 del Código Civil y 234 del Código de Comercio) y en especial los articulas 1059 y 1061 del mismo texto legal, que sancionan los principios de unanimidad e igualdad en la partición. Por ello, no es suficiente un acuerdo genérico de adjudicaciones «in natura» como el inicialmente aprobado en el presente caso -por unanimidad- en junta general, que ni siquiera determina la forma en que dichas adjudicaciones han de realizarse, de modo que es la posterior junta general, la que aprobó -no por unanimidad sino con oposición de determinados socios- tanto el balance final de liquidación como -ahora sí- la propuesta de reparto del haber social realizada por el liquidador.

 

Por cierto, remarco, como en la SAP sobre pactos parasociales comentada la semana pasada, que estamos ante otro caso en el que el legislador se contradice a sí mismo: exige acuerdo por unanimidad en el 393.1 LSC cuando prohíbe su exigencia estatutaria en el 200.1. ¿Qué pasa si reproduzco textualmente en unos estatutos la regla legal del 393.1?. Hablamos de esto otro día

Omisión en la convocatoria de junta del derecho de socios a examinar texto íntegro o informes referidos a las modificaciones propuestas

22 febrero 2019

Screenshot_2019-02-11 Stéphane Bergès ( Revizorsb) Twitter

 

El BOE de hoy publica dos Resoluciones de la DGRN que tratan cuestiones similares. Tanto la RDGRN de 25 de enero de 2019 como la RDGRN de 28 de enero de 2019 se refieren a convocatorias de junta en las que respectivamente se ha omitido la mención expresa al derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de una modificación estatutaria propuesta (y al tratarse de una SA, el informe sobre dicha modificación, así como pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos) y en el segundo caso un aumento de capital por compensación de créditos en una SL en el que se cumple el requisito del artículo 287 LSC (en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos) pero no el del artículo 301.4 LSC (en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberá hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos).

En los dos casos la DGRN confirma las denegaciones de inscripción de los Registradores respectivos (de Palma de Mallorca y Madrid) y desestima los recursos.

Las dos Resoluciones comparten en b uena medida la argumentación (con idéntico núcleo central en lo referido a las referencias y citas de Resoluciones y jurisprudencia anterior). En concreto, la de 28 de enero dice:

Esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas, Resolución de 29 de noviembre de 2012), que el derecho de información de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad

 A continuación señala los matices o excepciones: los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (R. 8-2-2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (RR. 2 y 3-8-1993, 26-7-2005 y 29-11-2012). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma en condiciones tales que puedan considerarse postergados ni resulte de forma indiscutible que los accionistas o socios minoritarios hayan considerado sus derechos individuales violados, situaciones estas que impiden cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional de este Centro Directivo (R. 20-5-2013).Esta última consideración exige que la situación de hecho sea objeto de análisis pormenorizado para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes. En esta línea este Centro Directivo ha considerado que para que así sea deben concurrir en la situación de hechos una serie de circunstancias que permitan, en su apreciación conjunta, llegar a la conclusión de que no ha existido una violación inadmisible de los derechos individuales de los socios (R. 20-5-2013). Circunstancias como la naturaleza meramente formal de los defectos de convocatoria; su escasa relevancia en relación al conjunto de la convocatoria; el hecho de que el derecho de información haya sido respetado si bien insuficientemente en la convocatoria (R. 24-10-2013); que el contenido del derecho de información se haya reflejado con la debida claridad aunque insuficientemente (SSTS 29-3-2005 y 20-9-2006 y R. 23-4-2012); o incluso la circunstancia de que el resultado, presumiblemente, no vaya a ser alterado en una nueva junta (R. 24-10-203)

Se recuerda la modificación de 2014 del 204.3 LSC en el sentido de limitar los motivos de impugnación de acuerdos

Señala por fin que:

Es cierto igualmente, como resulta de las consideraciones ya expuestas, que es doctrina reiterada de esta Dirección General que el severo régimen de exigencia formal de la convocatoria de juntas debe mitigarse cuando por el conjunto de circunstancias concurrentes no resulten indebidamente postergados los derechos individuales del accionista. Ahora bien esta doctrina no puede resultar de aplicación en aquellos supuestos en que la convocatoria omite en su totalidad el régimen de protección específico del derecho de información: Así se ha considerado en las RR. 18-3-2013, 18-2-2015 y 24-3-2017 en las que, aceptando la doctrina de la mitigación de efectos y su plasmación legal en el artículo 204.3.a), esta Dirección General así lo ha entendido porque la omisión tiene «el carácter relevante» a que se refiere el precepto al excepcionar del régimen de dispensa las infracciones formales que afectan a derechos esenciales de los socios.

Y concluye

No cabe hacer una interpretación que permita tener por cumplidos los requisitos especialmente previstos por la Ley para la protección del derecho de información en supuestos especiales por la mera consignación de los requisitos previstos para los supuestos generales. Si la Ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es, precisamente, porque considera que el derecho de información no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales de protección.

 

Concluida la liquidación, la manifestación de que no hay acreedores permite la extinción aunque conste inscrita declaración de insolvencia en procedimiento laboral

28 enero 2019

El BOE de hoy, 28 de enero, publica 17 Resoluciones de la DGRN. De ellas, nueve corresponden a Registros Mercantiles. Cinco se refieren a depósito de cuentas, una sobre hipoteca naval, una más sobre hipoteca mobiliaria, una sobre escritura de extinción y la última inscripción de determinados acuerdos. Con esos descriptores me he ido a leer las dos últimas, dejando las demás para otra ocasión. Se constata no obstante el elevado número de Resoluciones referidas al depósito de cuentas, que revelan la existencia del problema de una regulación mejorable. En ese sentido, entiendo que la cuestión del depósito de cuentas se encuentra a la cabeza de las reformas fáciles de la legislación societaria y me parece que podría identificarse con facilidad el problema y ponerle solución.

 

De las dos finalistas me parece de mayor interés la RDGRN de 19 de diciembre de 2018, referida a la extinción. Se plantea con claridad el problema

 

Mediante la escritura cuya calificación ha motivado el presente recurso se elevan a público los acuerdos adoptados por unanimidad de los socios en junta general universal de una sociedad de responsabilidad limitada por los que se disuelve la sociedad, se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que no existe activo alguno que liquidar; se nombra liquidador; y se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la correspondiente cancelación de su hoja registral. En los mismos acuerdos se expresa que la sociedad no tiene acreedores ni deudores y no existe haber partible.
El registrador Mercantil resuelve suspender la práctica del asiento registral solicitado porque en la hoja abierta a la sociedad consta inscrita declaración de insolvencia, practicada en virtud de la resolución número 230/2016 dictada el 3 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Social 12 de Madrid, lo que, a su juicio, resulta contradictorio con la manifestación de inexistencia de acreedores contenida en la escritura calificada.

 

También se es preciso a la hora de justificar la solución (estimación del recurso). Destaco aquí algunas de las cosas que se dicen

 

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que –como ya puso de relieve este Centro Directivo en las referidas Resoluciones de 13 de abril de 2000, 29 de abril de 2011 y 1 y 22 de agosto de 2016– la cancelación de los asientos registrales de la sociedad no perjudica a los acreedores.
Tampoco de las normas de la Ley Concursal puede deducirse que para practicar la cancelación de la hoja registral de una sociedad de responsabilidad limitada que se encuentra en la situación descrita sea necesaria una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal.

En  definitiva, a efectos de la cancelación de los asientos registrales  y sin  que  lo impida la  apelación  al   principio  de   tutela    judicial   efectiva  –que    nada    tiene    que   ver   con   esta  cuestión–,  debe   admitirse la manifestación que  sobre    la inexistencia  de  activo    y sobre    la inexistencia de  acreedores realice    el  liquidador  bajo   su  responsabilidad –confirmada con  el contenido  del   balance aprobado–,  como     acontece  en   otros    muchos  supuestos contemplados  en  la legislación societaria […].

En el  caso  del  presente  recurso  el  hecho  de  que  conste  la  declaración  de  insolvencia  en  el  procedimiento  laboral  no  significa  que  existan  acreedores  sociales  pues, si los únicos que existían en el momento de esa declaración de insolvencia son los  trabajadores, estos créditos han sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial, como  ha  quedado  expuesto.  Además,  si  no  existe  activo  patrimonial  carece  de  sentido  ladeclaración de concurso y, según la doctrina de esta Dirección General antes referida, el  hecho de que la sociedad se encuentre vacía de patrimonio no impide que se pueda hacer constar en el Registro Mercantil la extinción de la sociedad, con la consiguiente cancelación de su hoja registral. Por todo ello, la calificación objeto de impugnación no puede ser confirmada.

 

** Valladolid, Calle de la Platería (o Platerías), enero de 2019