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RDGRN 17-10-2018. Convocatoria de junta de SA con regulación estatutaria digna de museo

3 diciembre 2018

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La RDGRN de 17 de octubre de 2018 (BOE 3-12) estima el recurso presentado en relación a la convocatoria de una junta general de una SA cuyos estatutos tenían aún el sistema previsto por la LSA de 1951, en redacción mantenida en la reforma de 1989.

Unos apuntes previos: los socios fueron convocados con carta certificada con acuse de recibo. Además asistieron en su totalidad. Se pretendía modificar precisamente el régimen estatutario de convocatoria de la junta

La convocatoria se regula en dos artículos de los estatutos

Artículo 12. La Convocatoria, tanto para las Juntas Generales Ordinarias como para las Extraordinarias, se realizará, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta.

Artículo 13. Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano deAdministración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley

Por todo lo dicho, causa perplejidad que tengamos que entrar a comentar este caso

En este expediente debe decidirse si es o no fundada la calificación negativa del registrador Mercantil por la que considera que la forma de convocatoria de la junta general que ha adoptado los acuerdos formalizados en la escritura calificada (correo certificado con aviso de recibo) no se ajusta a lo establecido en el artículo 12 de los estatutos sociales (anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia).

 

La DGRN empieza con una tajante afirmación

Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta dicha forma habrá de ser strictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015 y 25 de abril de 2016), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral

Repasa los diversos cambios que ha tenido la regulación de la convocatoria de la junta, con una evidente tendencia a la simplificación y vuelve sobre un tema que ha tratado en otras ocasiones, el de la compatibilidad entre la redacción estatutaria no modificada y las sucesivas reformas legales

También se aprecia, en todas las reformas sucesivas, que tanto respecto de sociedades limitadas como de sociedades anónimas es preferente lo que dispongan los estatutos sobre forma de convocar la junta que resulta del sistema o sistemas supletorios establecidos por la norma legal en defecto de regulación estatutaria. Al no modificar los socios sus estatutos, se produjo la llamada adaptación legal que supone la derogación de los artículos de los estatutos contrarios a las normas legales imperativas. Pero esa adaptación legal, dado el carácter normativo y contractual que tienen los estatutos sociales, debe operar en consonancia con las normas dadas en materia de interpretación de la Ley y de los contratos.

Se examina la regulación estautaria:

De la conjunción de los preceptos examinados resulta claro que, al establecer los socios la regulación de los artículos 12 y 13 de sus estatutos, lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general (publicaciones en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia) por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera («cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley», expresan los estatutos), por lo que debe entenderse que los estatutos disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

Esta conclusión se ajusta al criterio mantenido de forma reiterada por esta Dirección General según el cual si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (vid. artículos 1255 del Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital). Se exceptúa el supuesto en que la norma estatutaria no sea incompatible con la nueva norma legal o cuando siendo ésta dispositiva el contenido estatutario sea conforme con el ámbito de la disposición (vid. Resoluciones de 9 de febrero de 2012, 11 de febrero de 2013 y 25 de abril de 2016 en el ámbito específico de la convocatoria de junta).

De este modo, si el régimen legal imperativo sobre el modo en que ha de llevarse a cabo la convocatoria de junta sufre una modificación de suerte que la previsión estatutaria en parte entra en contradicción con aquél, prevalece el régimen legal (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre de 2012, 11 de febrero de 2013, 23 de mayo de 2014 y 13 de enero, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015). Obviamente esta doctrina, como ha quedado expuesto, no debe afectar al total artículo cuestionado de los estatutos sociales sino solamente a la parte del mismo que se encuentra en clara contradicción con el texto legal vigente.

 

La conclusión es evidente, aunque en mi opinión puede llegarse a ella con una reflexión mucho más simple, de hecho estas mismas cuatro líneas son lo suficientemente explícitas.

Debe, por tanto, concluirse en el presente caso que la convocatoria realizada a todos los accionistas (quienes, por lo demás, han asistido en su totalidad) mediante correo certificado con aviso de recibo se ajusta a los estatutos sociales interpretados según la regulación legal vigente y la finalidad y el espíritu de los mismos.

Foto: Ruinas de Ampurias

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Una Resolución más de la DGRN sobre consejeros delegados

29 noviembre 2018

Boulevard Montmartre Winter Morning by Camille Pissarro

Publica el BOE de hoy la RDGRN de 8 de noviembre de 2018, la segunda de las Resoluciones, después de la de 31 de octubre de 2018 (BOE de 20-11), que en pocos días resuelve en sentido contrario -o al menos distinto- a la STS de 26 de febrero de 2018. La existencia de esta segunda Resolución ya era conocida, pues se había adelantado en este artículo de El Economista.

Sobre la RDGRN de 31-10-2018, puede verse este breve comentario de Jesús Alfaro: La sensatez de la DGRN: resolver estrictamente el caso. Sobre la retribución de los administradores ejecutivos tras la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018. Cabe subrayar que en esa Resolución se citaban y se acogían expresamente las consideraciones de los Profesores Paz-Ares y Alfaro: La sentencia ha merecido la crítica de la doctrina que la ha estudiado debiendo destacarse los trabajos de Paz-Ares («Perseverare diabo/icum (A propósito de la STS 26-11-2018)», La Ley, n.º 9165, 23 de marzo de 2018) y de Alfaro Águila Real («La retribución de los consejeros ejecutivos y los estatutos sociales») blog Almacén de Derecho, Mar, 5, 2018). Los argumentos de estos autores son seguidos en los razonamientos empleados en este escrito (véase, también aquí). También iba en esa dirección mi posición sobre la STS de 26 de febrero de 2018 y sobre la revocada por ésta: la previa SAP de BCN de 30 de junio de 2017 .

Efectivamente, la literalidad de la cláusula permite llegar a esa conclusión

La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la compañía respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos, en los siguientes términos: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.º de la Ley de Sociedades de Capital». Por el contrario, los dos párrafos cuya inscripción ha sido rechazada no incluyen mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria para acoger ciertos extremos relacionados con los emolumentos de los consejeros ejecutivos o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación, limitándose a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas (párrafo tercero) y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital (párrafo cuarto)

 

En la DRGN de 8 de noviembre se discute una cuestión diferente:

Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público los acuerdos de la junta general de accionistas y del consejo de administración de una sociedad anónima por los cuales se nombra a determinada persona consejero y consejero delegado de la misma añadiéndose que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, se ha celebrado un contrato entre el señor nombrado consejero delegado y la sociedad, que ha sido aprobado previamente por el consejo de administración también por unanimidad de los asistentes, y que dicho contrato cumple con las exigencias del artículo 249.4 de dicha ley. La registradora deniega la inscripción solicitada porque, según expresa en su calificación, «(…) al señalarse en el acuerdo de nombramiento de Consejero Delegado, que fue aprobado el contrato previsto en el artículo 249 LSC, (se presupone que el cargo de Consejero Delegado es retribuido) sin que se regule estatutariamente el sistema de retribución del Consejo Delegado conforme a la STS 26-II-2018». Y añade que el defecto se puede subsanar modificando la redacción del artículo 22 de los estatutos sociales inscritos, según el cual «la actuación del Órgano de Administración no estará retribuida», de modo que se regule estatutariamente el sistema de retribución del consejo delegado.

La primera parte de la Resolución viene a recordar las cuestiones discutidas en la de 31 de octubre. Después, entra en este tema concreto y de nuevo resuelve ajustándose a la cuestión que se plantea:

Hechas las anteriores aclaraciones, debe tenerse en cuenta que en el presente recurso es precisamente la interpretación del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, en cuanto fue modificado por la Ley 31/2014, lo que constituye objeto de discusión. Como ya puso de relieve este Centro Directivo en resolución de 5 de noviembre de 2015, de la literalidad del referido artículo 249 se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo apartado 4 del mismo artículo 249 «(…) deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general». Y, como añade dicha Resolución, es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo, y el artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria.
De los anteriores razonamientos debe concluirse que en el presente caso no cabe rechazar la inscripción por los motivos expresados por la registradora en la calificación impugnada. En primer lugar, del contenido literal del apartado tercero del artículo 249, se desprende la existencia de la obligación de celebrar –en la forma legalmente indicada– el contrato entre el miembro del consejo de administración con funciones ejecutivas y la sociedad aun cuando se convenga con base en la autonomía de la voluntad que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente, hipótesis en la que dicho contrato – accesorio de la relación orgánica de dicho administrador con la sociedad– podrá tener por objeto no solo la previsión de determinadas cuestiones económicas (como, por ejemplo, indemnizaciones o resarcimiento de ciertos gastos en que incurra el administrador) sino la regulación de otros extremos propios de la relación orgánica del administrador o de su situación jurídica (concreción de determinadas obligaciones –por ejemplo, cláusulas de permanencia–, o de las consecuencias del cese en el cargo o del desistimiento del contrato mismo, etc.). Por este solo motivo debe ya entenderse que la calificación impugnada no está fundada en Derecho, pues la registradora se limita a presuponer que en el referido contrato se establece que el cargo de consejero delegado es retribuido, algo que no es sino mera conjetura. En segundo lugar, aunque se entendiera que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no competería a la registradora apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil.

En fin, quedan todavía más cuestiones sobre las que reflexionar y sin duda habrá tiempo para volver sobre ellas. De entrada habrá que leer Retribución de administradores y estatutos. Comentario a la Resolución DGRN de 31 de octubre de 2018 a cargo de Segismundo Alvarez Royo-Villanova hoy mismo en Diario La Ley.

 

** Camille Pissaro, Le Boulevard Montmartre, matin d’hiver (1897)

Convocatoria de junta, claridad del orden del día, aumento por compensación … la RDGRN de 25-10-2018

19 noviembre 2018

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La RDGRN de 25 de octubre de 2018 (BOE de 19-11) plantea una serie de cuestiones referidas a una ampliación de capital por compensación  de  créditos. La inscripción se deniega por cuatro motivos:

a) La convocatoria no se ha realizado correctamente por cuanto se ha notificado al administrador de la sociedad que es socio y no propiamente a dicha sociedad (que no se encuentra presente en la junta celebrada), y no resulta el acuse de recibo.

b) El orden  del  día  carece  de  la  debida  claridad  al  referirse  genéricamente  al aumento de capital por creación de nuevas participaciones.

c) No consta  el  medio  por  el  que  se  notificó  al  socio  ausente  la  posibilidad  de ejercer su derecho de suscripción preferente.

d) La aportación de determinado crédito no cubre la cantidad de capital social por no corresponder su cuantía a la totalidad de este. Además, se añade, las fechas de los créditos que se compensan no constan debidamente señaladas.

Adelanto ya que el recurso se estima parcialmente, en relación a las cuestiones b) y d)

Sobre la corrección de la convocatoria

Conviene resaltar que el registrador había señalado que

Existen dudas sobre la validez de la convocatoria realizada al administrador del socio y a su domicilio, cuando lo correcto es remitir la convocatoria al socio y a su domicilio. No se incorpora además ningún acuse de recibo, ni tampoco asiste a la junta general. Debe justificarse que al menos le ha sido entregada al citado administrador la convocatoria de la junta general, para que en base al principio genera! de conservación de los actos jurídicos válidos pueda entenderse que en este punto la junta ha sido válidamente convocada.

 

Sobre la primera cuestión, al margen de una serie de consideraciones sobre la convocatoria de junta, recuerda que “la previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema (R. 1 de octubre de 2013)” y concluye que “resulta  prístinamente  el  requisito  de  que  la  convocatoria  se  lleve  a  cabo  mediante notificación individual al socio por medio de correo certificado con acuse de recibo. No resulta  de  la  documentación  aportada  dicho  acuse  por  lo  que  el  defecto  debe  ser confirmado”.

Se recuerda a este respecto que no es aplicable la “doctrina relativa a la conservación de actos  societarios aquejados de defectos formales no relevantes como pone de relieve la nota de  defectos.  La  doctrina  de  este  Centro  Directivo  en  su  Resolución  de  26  de  julio de 2005, con apoyo de doctrina anterior (STS de 5 de marzo de 1987 y RR. de 2 y 3 de agosto de 1993 y 24 de noviembre de 1999), tiene declarado que pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando  la  reiteración  de  trámites  y  costes  innecesarios  que  no  proporcionen  garantías adicionales (vid. igualmente, RR.de 8 de febrero y 29 de noviembre de 2012 y 26 de febrero de 2014). La inexistencia de convocatoria (o al menos de su acreditación conforme a estatutos), a uno de los cuatro socios hace imposible la aplicación de esta doctrina por la evidente lesión a los derechos individuales del socio que aquella falta comporta.

Sobre la claridad del orden del día:

Por lo que se refiere al defecto relativo al contenido de la convocatoria, esta Dirección General tiene una dilatada doctrina al respecto que por ser de plena aplicación (muy especialmente, la contenida en la Resolución de 6 de febrero de 2015), es preciso traer de nuevo a colación. De acuerdo a la misma, la exigencia de que la convocatoria de junta general incluya el orden del día cumple la doble finalidad de brindar a los socios un cabal  conocimiento  de  los  asuntos  sobre  los  que  son  llamados  a  pronunciarse, permitiéndoles informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, así como decidir sobre la conveniencia de asistir o no a la reunión, y garantizarles, por otra parte, que no podrá  tomarse  ninguna  decisión  sobre  asuntos  acerca  de  los  cuales  no  se  preveía deliberar ni adoptar acuerdo alguno.

Se recuerda también el requisito de la debida claridad y diversas sentencias y resoluciones que se han pronunciado al respecto. El alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto. También se refiere al caso en que del  acuerdo  a  adoptar  pueda  verse comprometida la posición jurídica del socio, y recuerda que se ha exigido una mayor precisión en la convocatoria en algunos supuestos: en concreto menciona como consecuencia de la reducción y aumento del capital propuestos pueden los socios perder su condición de tales (Resolución de 18 de mayo de 2001), o cuando como consecuencia de la pérdida de la condición laboral de la sociedad, van a ver alterados el conjunto de sus derechos y obligaciones (Resolución de 2 de junio de 2003) o cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar resulte la exclusión de un socio en sociedad de responsabilidad limitada (Resolución de 10 de octubre de 1995). Más recientemente se ha considerado que la imposibilidad de deducir de un orden del día expresado en términos generales el alcance y consecuencias de la creación  de  una  página  web,  justifica  el  rechazo  a  la  inscripción  de  los  acuerdos adoptados (Resolución de 10 de octubre de 2012).

La  doctrina  de  este  Centro  Directivo  se  apoya  en  la  jurisprudencia  del  Tribunal Supremo  que  ha  venido  entendiendo  suficiente  que  se  reseñen  los  extremos  o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba  el  importe  de  la  ampliación,  ni  se  expresaba  si  podía  hacerse  por  emisión  de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.

Se entra también al caso concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio. En este  orden  de  cosas,  es  igualmente  doctrina  consolidada  de  esta  Dirección General que deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros no procede la sanción de nulidad.

Se recuerda la propia doctrina de la RDGRN de 8 de febrero de 2012 y especialmente la STS de 12 de junio de 2008 así como la reforma de 2014: De acuerdo con la nueva regulación no sólo se limitan los acuerdos susceptibles  de  impugnación  por  criterios  meramente  materiales  (por  defectos procedimentales, por ejemplo), sino que además se enfatiza insistentemente en que el vicio de nulidad ha de tener un carácter relevante, esencial o determinante por usar la misma terminología del nuevo artículo 204 de la Ley. Si esta nueva consideración de los supuestos de nulidad de acuerdos no fuera ya de por sí de enorme trascendencia, la nueva regulación la completa restringiendo la legitimación activa de modo que: «5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido  ocasión  de  denunciarlos  en  el  momento  oportuno,  no  lo  hubiera  hecho» (artículo 206 LSC).

Así, concluye la RDGRN:

Como resulta de los hechos la convocatoria de junta general se refiere al acuerdo a cuya adopción se llama a los socios: «el aumento de capital con emisión de nuevas participaciones», así como recoge los particulares precisos para el ejercicio del derecho de información por parte de los socios llamados. Incluso contiene una referencia al artículo 308 LSC relativo a la exclusión del derecho de suscripción preferente pese a que del contenido del informe de los administradores se hacía su expresa reserva a favor del socio que no resultaba acreedor de la sociedad.

Efectivamente,  tanto  del  informe  de  los  administradores  como  del  contenido  de  los acuerdos adoptados resulta dicha reserva a pesar de que la operación de aumento se preveía por compensación de los créditos que tres de los cuatros socios ostentaban contra la sociedad. No procede en consecuencia la confirmación del defecto pues como resulta de lo hasta aquí narrado la adopción del acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos no tenía por qué comprometer la situación del otro socio en la sociedad al reconocérsele expresamente la posibilidad de suscribir capital equivalente a su participación en la sociedad.

No consta  el  medio  por  el  que  se  notificó  al  socio  ausente  la  posibilidad  de ejercer su derecho de suscripción preferente.

En este caso no hay una especial problemática, pues después de enumerar los requisitos del artículo 305 LSC y del 198.4.2 RRM se constata que no se cumplieron esas exigencias, por lo que el defecto se confirma.

Por último, el cuarto defecto hace referencia a dos cuestiones. resueltas sin mayores problemas, en un caso por no haberse mencionado nada en el recurso, en otro por demostrarse que se había acreditado correctamente:

Por  un  lado,  que  del  segundo  informe  de  los  administradores  no  resulta  la aportación correspondiente a la totalidad del capital aumentado (pues se afirma que se aportaron  6.500  euros  para  la  satisfacción  de  7.000  euros  correspondientes  a determinada deuda con Hacienda y el total de los créditos aportados por dos de los tres socios suma 9.000 euros frente a los 9.500 asumidos por cada uno de ellos). Como se hizo constar al principio de las presentes consideraciones el recurso no hace referencia alguna a dicha circunstancia por lo que no procede que esta Dirección General haga pronunciamiento alguno al respecto.

El segundo aspecto a que hace referencia el cuarto defecto señalado es el relativo a la fecha de los créditos compensados. El recurso debe prosperar en cuanto a dicho motivo pues del informe de los administradores presentado para completar el primero y que está fechado el día 22 de junio de 2018, resulta con total claridad que los préstamos objeto de compensación fueron realizados mediante el ingreso en la cuenta corriente de la sociedad en fechas concretas y determinadas que se especifican debidamente.

 

 

Por cierto, excelente libro El orden del día de Éric Vuillard

De nuevo sobre el objeto social: una STS y una RDGRN

31 octubre 2018

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El objeto social -especialmente en lo que se refiere a su determinación estatutaria- es un tema recurrente. Aquí  hemos tratado en diversas ocasiones de problemas variados referidos a él. Recientemente se plantean dos cuestiones de distinto alcance.

La primera, en la STS de 9 de octubre de 2018 (véase aquí el comentario de Jesús Alfaro) en la que se plantea si concurre la causa de disolución por haber cesado la sociedad en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año.

Decía la sociedad que “continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis”

El juzgado mercantil estimó la demanda y declaró judicialmente disuelta la sociedad demandada. La AP consideró que no concurría causa legal de disolución de la sociedad demandada. El TS dice en cambio que sí concurre esa causa porque

La mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social

Lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad  no es el hecho de que la sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos al enajenar el establecimiento hotelero que explotaba, sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social.

La segunda en la RDGRN de 9 de octubre de 2018 (BOE 30-10) en la que se plantea una cuestión referida a lo que podemos llamar exagerando (solo) un poco el objeto infinito:

El artículo 2 de los estatutos sociales cuya calificación es objeto del presente recurso incluye una larga lista (más de doce páginas) de actividades reseñadas mediante el código correspondiente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y descritas en la forma indicada en dicha clasificación.
Obviamente, ante semejante artículo de los estatutos, cuya finalidad ignoro (he pensado incluso que podía tratarse de una apuesta) no cabía esperar la inscripción completa
Se ha suspendido la inscripción en cuanto a las actividades integrantes del objeto social señaladas en el artículo segundo de los estatutos con los números: 6201, 6202, 6411, 6419, 6430, 6491, 6492, 6499, 6511, 6512, 6520, 6530, 6611, 6612, 6619, 6622, 6629, 6630, 6910, 6920, 7111, 7112, 7490, 7990, 8421, 8422, 8423, 8424, 8430, 8510, 8520, 8531, 8532, 8541, 8543, 8544, 8559, 8621, 8622, 8623, 8690, 8710, 9412, 9420, 9491, 9492, ya que las actividades a que se refieren los apartados del CNAE anteriormente señalados requieren, para su ejercicio, el sometimiento a normativa especial de muy diverso ámbito: bien el propio de las sociedades profesionales (programación y consultoría informática, actividades jurídicas, actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal, servicios técnicos de arquitectura, de ingeniería, educación, medicina, odontología), bien el necesario para el ejercicio de actividades sindicales, religiosas y políticas y, en general, de determinadas organizaciones profesionales; el correspondiente a normativa especial para el ejercicio de actividades de seguro y reaseguro, actividades bancarias, de inversión en mercados financieros, fondos de pensiones y gestión de fondos. Se excluyen, por otra parte, actividades reservadas a los poderes públicos y formuladas en términos genéricos como son: asuntos exteriores, defensa, justicia, orden público y seguridad, protección civil y seguridad social obligatoria
La Resolución tiene interés por el repaso completo a los requisitos para inscribir el objeto social y el recordatorio de la doctrina referida a la concreción y determinación estatutaria del objeto social
Además, va resolviendo las diversas alegaciones. Destaco algunas ideas
  • En la calificación impugnada en el presente expediente sostiene el registrador que  las  actividades  cuya  inscripción  se  suspende  requieren,  para  su  ejercicio,  el sometimiento a normativa especial de muy diverso ámbito.Sobre esta cuestión debe recordarse la doctrina de esta Dirección General (RR. 15-12-1993 y 30-4-1999 y otras posteriores) según la cual es la definición estatutaria del objeto social,  y no el efectivo desenvolvimiento posterior de las actividades en él comprendidas, lo que  determina  la  aplicabilidad  de  aquellas  disposiciones  especiales  que  prevén  el  cumplimiento  de  ciertos  requisitos  por  razón  del  ámbito  de  actuación  delimitado
  • Ciertamente, según en los estatutos calificados se especifica que «quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no puedan ser cumplidos por esta sociedad». Pero esta cláusula no es suficiente para que puedan acceder al registro todas esas determinadas actividades que se reseñan en la calificación. En primer lugar, esa salvedad estatutaria, no impide el rechazo de las actividades propias  de  sociedades  profesionales. [El TS] ha sentado una consolidada  doctrina  según  la  cual,  ante  las  dudas  que  puedan  suscitarse  en  los supuestos  en  que  en  los  estatutos  sociales  se  haga  referencia  a  determinadas actividades  que  puedan  constituir  el  objeto,  bien  de  una  sociedad  profesional,  con sujeción a su propio régimen legal, bien de una sociedad de medios o de comunicación de  ganancias  o  de  intermediación,  debe  exigirse  para  dar  «certidumbre  jurídica»  la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional ometida  a  la  Ley  imperativa  2/2007,  de  15  de  marzo.  Por  ello,  una  correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se  está  ante  una  sociedad  profesional  siempre  que  en  su  objeto  social  se  haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente.

 

  • En el presente caso, debe tenerse en cuenta que, como expresa el registrador en su calificación, algunas de las actividades incluidas en el objeto social (las «actividades jurídicas,  actividades  de  contabilidad,  teneduría  de  libros,  auditoría  y  asesoría  fiscal, servicios técnicos de arquitectura, de ingeniería, educación, medicina, odontología») son actividades  profesionales  para  cuyo  desempeño  se  requiere  titulación  universitaria oficial, por lo que entra dentro del ámbito imperativo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, a menos que expresamente se manifieste que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación. Y del título calificado no resulta esta circunstancia.

 

  •  Respecto de las restantes actividades referidas por el registrador, es cierto que sería deseable una mayor concreción de la calificación respecto de los obstáculos legales a los  que  alude,  pero  es  evidente  que  no  se  cumplen  normas  específicas  como  las relativas  a  bancos,  instituciones  de  inversión  colectiva,  sociedades  de  capital  riesgo, fondo de pensiones, intermediación en operaciones de valores y otros activos, o seguros (por ejemplo, respecto de las sociedades mediadoras de seguros debe determinarse expresamente  a  cuál  de  las  dos  actividades  de  mediación  de  seguros  -agencia o correduría-,  se  va  a  dedicar  la  sociedad,  porque  ambas  son  incompatibles  entre  sí […] y si la sociedad se dedica a la agencia de seguros debe especificarse si se trata de agencia exclusiva o vinculada […]).

 

  • También debe confirmarse el criterio del registrador según el cual deben excluirse «actividades  reservadas  a  los  poderes  públicos  y  formuladas  en  términos  genéricos como son: asuntos exteriores, defensa, justicia, orden público y seguridad, protección civil y seguridad social obligatoria».

 

  • Por último, debe tenerse en cuenta que en algunas de las actividades formuladas en términos  tan  generales  se  entienden  englobadas  algunas  muy  concretas  -según  las notas explicativas del Instituto Nacional de Estadística sobre la C.N.A.E.–que podrían realizarse  por  la  sociedad  (por  ejemplo,  en  el  sector  acotado  como  «86.90  Otras actividades sanitarias» se entiende incluido el transporte en ambulancia, incluido por avión; y algunas actividades incluidas en los códigos relativos a la educación no son propias de la educación y formación regulada en España; así en el sector acotado como «85.59.  Otra  educación  n.c.o.p.»  se  entienden  comprendidas  las  clases  de  oratoria).Pero  habida  cuenta  de  su  carácter  residual  la  técnica  más  adecuada  para  que  los constituyentes de la sociedad puedan alcanzar su objetivo es precisamente incluir sólo esa actividad concreta y no la general que requiere esos otros requisitos específicos (y si de posible actividad profesional se trata debe expresamente manifestarse, como antes se ha indicado, que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación).
La DGRN estima parcialmente el recurso (aquí “estima parcialmente” eufemismo para decir que lo desestima en casi todos sus puntos), únicamente respecto de las actividades de programación y consultoría informática así como respecto de la denegación de «la inscripción de aquellas actividades que, por su generalidad, no constituyen propiamente una actividad susceptible de constituir un objeto social», y desestima el recurso en todo lo restante.

Controversia sobre nombramiento de experto para valorar participaciones: La RDGRN de 13-3-2018

24 octubre 2018

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La RDGRN de 13 de marzo de 2018  -no publicada en el BOE- resuelve de manera particularmente detallada sobre una cuestión relacionada con los artículos 348 bis y 353 LSC: la competencia del registrador para decidir acerca de la procedencia del derecho de separación.

Conviene recordar previamente el contenido del artículo 353.1 LSC (Valoración de las participaciones o de las acciones del socio): “A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración“.

Ante la comunicación del ejercicio del derecho de separación por parte de una socia y la falta de respuesta de la sociedad se activa el procedimiento previsto en el artículo mencionado. Me parece interesante señalar las fechas: julio, noviembre, diciembre … que indican una pasividad de la sociedad que desde luego no da credibilidad a algunos de sus argumentos.

La socia notificó a la sociedad mediante burofax de fecha 18 de julio de 2017, el ejercicio de su derecho de separación de conformidad con el artículo 348 bis LSC, en cuya notificación solicita la convocatoria de junta, de conformidad con el artículo 168 LSC, al objeto de proceder a la negociación sobre el valor de las participaciones. En fecha 6 de noviembre de 2017,  reitera la notificación de ejercicio del derecho de separación y hace una propuesta de valoración de sus participaciones en la sociedad, advirtiendo que de no recibir respuesta continuará el procedimiento establecido en la LSC. […] Presentó un escrito de fecha 11 de diciembre de 2017, dirigido al Registro Mercantil de Alicante […] en el que solicitó, al amparo del artículo 353 LSC y como socia de «Frutas la Ballena, S.L.», el nombramiento de un experto para que proceda a la determinación del valor razonable de las acciones participaciones (sic) como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación

La solicitud fue contestada en primer término, con algún argumento ciertamente endeble (la excusa para la no celebración de la junta, por ejemplo)

Previo traslado de la solicitud por parte del Registro Mercantil, la sociedad se opuso a la pretensión del socio alegando: Que no es el momento procesal oportuno para acudir al procedimiento pues la sociedad no se ha pronunciado sobre el valor razonable ni sobre la persona que haya de realizar la valoración. Que la junta solicitada por la socia no ha podido tener lugar porque los últimos meses de año son los más importantes para la actividad que lleva a cabo la empresa. Que, no obstante, será en esa junta donde deberá debatirse la forma y la persona que haya de realizar la valoración. Que la mercantil que representa tiene serias dudas sobre la procedencia del derecho de separación al no cumplirse todos los requisitos legales y porque se ejercita en fraude de Ley y en perjuicio de la subsistencia de la sociedad. Que la solicitud es prematura y no estamos todavía en el supuesto del artículo 353 LSC

La sociedad responde con una batería de argumentos -resumidos por la propia DGRN:

«Que no es el registrador sino el juez de lo mercantil quien puede decidir sobre la existencia del derecho de separación. Que la empresa no se ha pronunciado al respecto sin que pueda el administrador hacerlo al corresponder a la junta general hacerlo, acuerdo que podrá impugnar la socia. Que dicha junta fue convocada con posterioridad a la solicitud del nombramiento de experto sin que la socia haya recogido el burofax de convocatoria por lo que se ha decidido convocar de nuevo. Que el registrador no puede sustraer el debate y decisión en la junta general sobre el derecho de separación. Que en cualquier caso el experto es para cuando el desacuerdo es en la valoración no sobre el derecho de separación correspondiendo a la socia acreditar ante el juez que ha ejercido el derecho de separación de manera correcta. Que no puede acudir ante el registrador con otras pruebas que no sean documentales y este no puede valorar la carga de la prueba ni cuestiones como el fraude de Ley, lo que además solo puede hacerse tras la junta general al no ser el administrador quién para denegar el derecho de separación o para acordar una valoración determinada. Que a través de una decisión meramente instrumental como es el nombramiento de auditor se estaría privando a las partes del oportuno procedimiento judicial o lo que es más grave, se podría suscitar con posterioridad un procedimiento sobre la materia que llegara a una solución distinta sobre la concurrencia o no del derecho de separación. Que la decisión del registrador no puede tener el efecto de cosa juzgada sobre un oportuno pleito en el que se valore la concurrencia de los requisitos del derecho de separación. Si el Registro Mercantil procede al nombramiento se iniciaría un procedimiento que supone un análisis económico de la sociedad en base a una solicitud que quizás no proceda y con el abono de unos gastos y traslado de información de la sociedad. Que así lo confirma la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2 de 18 de mayo de 2017″

 

Creo que lo más interesante de las cuestiones que plantea el recurrente puede resumirse en la frase, no es el registrador sino el juez de lo mercantil quien puede decidir sobre la existencia del derecho de separación. Entre otros argumentos, menciona una Sentencia del Juzgado Mercantil de Murcia de 18 de mayo de 2017 lo que me parece especialmente interesante porque revela que la cuestión es controvertida (alguna de las alegaciones de la sociedad está directamente sacada de la Sentencia, como esa curiosa referencia al “análisis económico de la sociedad”).

La DGRN se extiende en su argumentación, dando vueltas sobre una misma idea: la LSC le otorga competencias para designar al experto independiente sin que ello suponga prejuzgar nada

Al respecto, tiene declarado este Centro Directivo (vide las recientes resoluciones de 20 de septiembre, 23 de octubre, 16, 27 y 28 de noviembre, 4, 11, 22 y 28 de diciembre de 2017, todas en la misma materia a que se refiere la presente), que el expediente registral a través del que se da respuesta a la solicitud prevista en el artículo 353 LSC aparece desarrollado en Título III del Reglamento del Registro Mercantil destinado a regular «otras funciones del Registro», funciones distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos. […]. En definitiva, y como ha mantenido reiteradamente esta Dirección General, la actuación del registrador viene amparada por la atribución competencial que lleva a cabo el artículo 353 LSC y que desarrolla el Reglamento del Registro Mercantil para resolver, en el ámbito del procedimiento especial por razón de la materia jurídico privada que el mismo regula, la pretensión del socio minoritario sin perjuicio de la revisión jurisdiccional del acto administrativo que del procedimiento resulte.

[…][L]a Ley atribuye competencia al registrador para dictar una resolución en la que, estimando la solicitud hecha por quien corresponda y apreciando la concurrencia de los requisitos legales, designar a un experto independiente o adoptar otras medidas sin perjuicio del eventual recurso de alzada […] o de la oportuna impugnación ante los Tribunales de Justicia […]. Precisamente porque el registrador tiene competencia para apreciar la concurrencia de los requisitos legales, esta Dirección General ha reiterado que no procede la estimación de la solicitud cuando del expediente no resulte aquella concurrencia, aun cuando no hubiera existido oposición de la contraparte (vide por todas, resolución de 26 de septiembre de 2014).

Añade la DGRN que la posición que mantiene es coherente con la Ley de Jurisdicción Voluntaria (“en cuya disposición final decimocuarta se hace expresa atribución competencial a los registradores mercantiles en cuestiones que hasta dicho momento correspondía a los jueces”).

Menciona también Sentencias del TS que le dan la razón

Como ha reconocido el Tribunal Supremo (sentencias de la sala 3ª, de lo contencioso (Sección 6ª), de 8 de julio de 2002, (RJ\2002\6552) y, Sentencia de 7 julio 2008, (RJ\2008\4401), el procedimiento de nombramiento de auditor a instancia de la minoría culmina en una resolución de Derecho Administrativo dictada por quien tiene la competencia para hacerlo y que, por versar sobre materia mercantil, está sujeta a la revisión de los Tribunales de Justicia, en concreto, a la jurisdicción civil. Del mismo modo el alto Tribunal ha resuelto recientemente (sentencias de la sala de lo Civil, Sección 1ª, número 454/2013 de 28 junio y 674/2013 de 13 noviembre), que el registrador al actuar en el ámbito de su competencia no invade la función jurisdiccional pues ni conoce de procedimiento judicial alguno, ni interfiere en un procedimiento judicial en marcha ni en modo alguno se arroga actuaciones reservadas al poder judicial.

La misma doctrina es aplicable a un supuesto como el presente en el que el registrador se limita a ejercer la competencia atribuida legalmente […] En ningún caso el registrador ha resuelto una contienda entre particulares pues se ha limitado, como autoridad, a verificar si concurren o no los requisitos establecidos legalmente para la designación de persona que deba llevar a cabo la previsión legal de valoración de las participaciones y sin perjuicio del ejercicio de las acciones que los interesados entiendan procedentes en defensa de su derecho (vide resoluciones de 20 de enero de 2011 y 4 de febrero de 2013).

Finalmente, se hace referencia a una Sentencia contraria a la alegada por la recurrente

Esta Dirección General de los Registros y del Notariado no desconoce la existencia de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia de fecha 18 de mayo de 2017. Al respecto es preciso poner de manifiesto que ni resulta del expediente su firmeza ni, en cualquier caso, constituye doctrina legal. Además existen pronunciamientos contrarios como la Sentencia del Juzgado Mercantil de Sevilla de 26 de spetiembre de 2017 de la que, para un supuesto sustancialmente idéntico, resulta la conclusión contraria.

 

Creo que casi ni hace falta decirlo, pero la DGRN da la razón al registrador y en definitiva a la socia y confirma el nombramiento de auditor

 

(**) KAWASE HASUI Luna llena en Magome (1930)

Resoluciones DGRN sobre el artículo 348 bis LSC no publicadas en el BOE

19 octubre 2018

(c) BRIDGEMAN; Supplied by The Public Catalogue Foundation

Me avisan (de nuevo gracias) de la publicación en la web del Ministerio de Justicia de un buen número de Resoluciones de la DGRN que -salvo error u omisión míos- no han sido publicadas en el BOE. Entre ellas, un buen número referidas al artículo 348 bis LSC. Aquí están, listadas y preparadas para ser estudiadas.

Las cuestiones que se plantean son recurrentes y la respuesta de la también DGRN lo es muchas veces. Se reitera una fórmula general, en la que se citan con frecuencia una serie de sentencias (principalmente las SSTS de 23-1-2006 y de 7-12-2011, la SAP de La Coruña de 21-3-2014 o la SAP de Barcelona de 26-3-2015 que comenté aquí ).

Recojo las Resoluciones que me constan de 2018. De manera ordenada y sistematizada por grupos de casos, puede verse respecto a 2017, DE LA PUENTE ALFARO, Doctrina de la DGRN sobre el artículo 348 BIS Ley de Sociedades de Capital, Diario La Ley, Nº 9141, 2018.

Las comento brevemente en orden cronológico, sin perjuicio de agrupar algunas de contenido idéntico o muy similar.

 Las RRDGRN de 8 y 16 de enero de 2018 parten principalmente de que no hay junta válidamente convocada, por lo que no puede ejercitarse el derecho

La RDGRN de 22 de enero de 2018 se refiere a una cuestión que es bastante habitual y que la DGRN resuelve con la misma fórmula que transcribo aquí:

(También la RGDRN de 7 de febrero de 2018)

Si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos. Es doctrina reiteradísima de esta Dirección General (en sede de recursos contra resoluciones de los registradores sobre procedencia de la designación de auditores por aplicación del artículo 265.2 LSC, vide por todas resoluciones de 17 de abril, 7 de mayo, 8 de septiembre y 28 de octubre de 2015, 16 de junio de 2016 y 2 de febrero de 2017), que cuando la sociedad niegue la concurrencia de los requisitos legales en que el interesado funda su pretensión debe acreditarlo debidamente a fin de no romper el principio de igualdad entre las partes del procedimiento. Consecuentemente, la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud.

Esta es la situación que se presenta en el expediente objeto de esta resolución. La sociedad se limita a afirmar que la mayor parte del beneficio no procede de la explotación del objeto social, pero ni es conforme a derecho la exclusión de los beneficios financieros (como ha quedado expuesto), ni la sociedad ha justificado debidamente la falta de concurrencia de los requisitos derivados del artículo 348 bis para el ejercicio del derecho de separación. Bien al contrario, la sociedad ha reconocido explícitamente que la sociedad ha obtenido beneficios limitándose a afirmar que la mayor parte de los mismos proceden de resultados financieros. En definitiva, existiendo beneficios de explotación del objeto social concurre el requisito establecido en el reiterado precepto limitándose la sociedad a afirmar, sin aportar justificación alguna, que del mismo deben excluirse los beneficios financieros de la sociedad producidos durante el ejercicio.

Otra cuestión que aparece reiteradamente es la que resuelve la RDGRN de 26 de enero de 2018:

Resulta en consecuencia indubitado que el ejercicio del derecho de separación debe llevarse a cabo en el plazo de un mes desde la aprobación del acuerdo a que se refiere el artículo 348 bis o desde la aprobación del acta de la junta si se realiza con posterioridad, sin perjuicio, para los ausentes, de su posible ejercicio desde la publicación del acuerdo o desde la notificación a que se refieren los artículos 348 LSC y 205 RRM. No puede confundirse, como hace el recurso, el ejercicio del derecho de separación con la solicitud de designación de experto independiente, solicitud, que como resulta de la simple lectura del artículo 353 LSC implica el previo ejercicio del derecho a que el mismo se refiere.

Otro caso interesante es el de la RGDRN de 1 de febrero de 2018

El socio ejercita su derecho de separación al amparo de la previsión del artículo 348 bis LSC. La sociedad no niega el ejercicio del derecho de separación pero alega que no procede la designación de experto al existir negociaciones entre las partes sobre el valor razonable de las participaciones del socio que se separa; incluso, afirma que existe ya un acuerdo sobre el valor que no se ha ejecutado por no estar determinadas ciertas garantías; no obstante afirma que no puede aportar evidencia al respecto. Como ha quedado debidamente expuesto, el ejercicio del derecho de separación depende exclusivamente de la voluntad del socio una vez que concurran los requisitos legalmente establecidos. Ejercitado el derecho y con el fin de determinar el crédito de separación (artículo 356 LSC), la Ley proporciona al socio la posibilidad de que acuda al registrador mercantil a fin de que designe experto independiente si no llega a un acuerdo con la sociedad.

Otro caso habitual: la sociedad alega que no concurren los requisitos porque no ha habido votación y por tanto no concurre el requisito legal. Es la RGDRN de 12 de febrero de 2018

El ejercicio del derecho contemplado en el artículo 348bis de la Ley de Sociedades de Capital exige que el socio no haya votado a favor de una propuesta que no contemple el reparto, en forma de dividendo, del resultado obtenido en el ejercicio en la proporción mínima que dicho precepto contempla. En definitiva, que resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no se destine al reparto de dividendo en, al menos, la cantidad exigida por el precepto.

Resulta así indubitado de la narración de hechos que lleva a cabo el notario autorizante que se rechazó someter a votación la propuesta de aplicación del órgano de administración. Por el contrario, resulta que se aceptó la propuesta de aplicación que llevó a cabo otro socio y que se limitaba a destinar el total beneficio a reservas. Esta es la única propuesta que se sujetó a votación y resulta del acta que el socio, ahora instante, votó en contra de la propuesta. El sentido de su voto, en relación a la propuesta sometida a votación, resulta inequívoco en su contra por lo que sólo cabe afirmar que, como exige el precepto y lo ha interpretado la resolución judicial expuesta y esta Dirección, su voluntad es contraria a una propuesta que no contempla el reparto de dividendo en la, al menos, proporción establecida.

Eso mismo se dice más claramente se dice en la RGDRN de 13 de febrero de 2018

Establecido lo anterior resulta patente que no puede rechazarse el ejercicio del derecho de separación derivado del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital por el motivo alegado por la sociedad de que no ha existido un voto favorable del socio a la propuesta de distribución de beneficios. No ha existido dicha propuesta.

Y en esta Resolución se hace también referencia a un caso habitual:

Tampoco puede ampararse el motivo que hace referencia a la incompetencia de la registradora mercantil para designar experto independiente cuando existe oposición de la sociedad y negación expresa del derecho de separación del socio.

En sentido similar a estas dos últimas, la RGDRN de 27 de marzo de 2018

La RGDRN de 22 de febrero de 2018 (1)  reitera lo que decía la de 26 de enero:

No puede confundirse, como hace el recurso, el ejercicio del derecho de separación con la notificación que ha de realizarse a la sociedad afectada para que se ponga en marcha el mecanismo de reconocimiento y satisfacción del crédito de separación.

Añade además

Tampoco puede ser estimado el hecho de que la sociedad afirme que se encuentra obligada a la verificación contable y de que el ejercicio del derecho ha sido posterior al plazo de tres meses previsto en el artículo 359 RRM del Reglamento del Registro Mercantil.

La RGDRN de 22 de febrero de 2018 (2) combina cuestiones ya comentadas:

De este modo si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos

La sociedad se opone al reconocimiento del derecho de separación y afirma que ha sido ejercitado fuera de plazo porque los intentos de notificar a la administración de la sociedad resultaron infructuosos. El argumento es insostenible porque confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la notificación a la sociedad del hecho del ejercicio

Tampoco puede ser estimado el hecho de que la sociedad tenga designado auditor para la verificación de sus cuentas anuales.

A la luz de lo expresado, basta mencionar los argumentos que se recogen como el recurso RGDRN de 26 de marzo de 2018 para darse cuenta de su desestimación

Solicitado del registrador mercantil por dos socias de la sociedad la designación de experto independiente con fundamento en los artículos 348 bis y 353 LSC, la sociedad se alza contra la estimación por tres órdenes de razones: en primer lugar porque, a su juicio, el resultado positivo del ejercicio obedece a un beneficio extraordinario que excluye la existencia del derecho de separación; en segundo lugar, porque las solicitantes no han aportado prueba de su derecho habiendo sido la sociedad quien ha acreditado la inexistencia de derecho de separación, lo que pone de manifiesto la mala fe en el ejercicio de su pretensión; tercero, porque no ha existido controversia sobre la propia existencia del derecho de separación lo que exige o bien el consentimiento de la sociedad o bien una resolución judicial que así lo declare.

La RGDRN de 16 de mayo de 2018 plantea un caso distinto:

La especialidad del supuesto de hecho consiste en que, tras una primera aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de resultado, se produce una reformulación de las cuentas anuales y una nueva aprobación por parte de la junta. En ambos casos las cuentas han sido objeto de verificación contable (vide artículo 270.2 LSC). En las cuentas reformuladas el resultado del ejercicio es negativo. No existiendo beneficio repartible, el elemento de hecho que condiciona el ejercicio del derecho de separación, no se encuentra presente por lo que el recurso no puede ser estimado.

Finalmente, la RGDRN de 22 de mayo de 2018

En relación a la primera cuestión, esta Dirección tiene declarado (vide resoluciones de 22 de febrero de 2018 en esta misma materia de designación de expertos), que el mandato que recibe el auditor de cuentas de la sociedad consistente en: «…la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros.», (artículo 1.2 Ley de Auditoría de Cuentas), no puede confundirse con el mandato que recibe un experto independiente, que no tiene porqué ser auditor, para la determinación del valor razonable de la participación del socio que se separa (artículo 353 LSC). De aquí que el hecho de que la sociedad disponga de auditor de cuentas para la verificación de sus estados contables no impide, en absoluto, la procedencia de designación de un experto independiente en los supuestos en que la Ley así lo considera oportuno, como es el que da lugar a la presente.

Establecido lo anterior, resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho como son nulos los acuerdos subsiguientes.

Dejo hoy al margen de comentario dos Resoluciones, la de 13 de marzo de 2018 y de 9 de abril de 2018, que me parece que pueden ser comentadas de manera separada.

CR Nevinson, Any Wintry Afternoon in England, 1930

La DGRN admite cláusula estatutaria que prohíbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales

14 septiembre 2018

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Dejo para el lunes la entrada que tenía preparada para hoy porque el BOE nos trae dos Resoluciones -gemelas- referidas a dos sociedades distintas, «Umami United Services, S.L.» (RDGRN de 30 de julio de 2018) y  «Umami United Brands, S.L.» (RDGRN de 31 de julio de 2018) pero a cláusulas del mismo contenido.

Empezando a leer la Resolución, parece que se va a discutir también sobre unas cláusulas de arrastre y acompañamiento, pero el recurso de la DGRN no entra en esa cuestión porque

 

[E]l registrador afirma que, a la vista del recurso y de las alegaciones realizadas por el notario autorizante rectifica la calificación en lo que respecta al primer defecto relativo a los derechos de acompañamiento y arrastre previstos en los artículos 9 y 10 de los estatutos sociales, accediendo a su inscripción en los términos solicitados.
Conviene dejar para otro momento el análisis del porqué de la denegación inicial y de su admisión posterior.
Así, la DGRN centra la cuestión y resume bien la contrversia y las posiciones de las partes:

En el presente expediente debe decidirse si es o no inscribible la cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada en la que se dispone lo siguiente: «Los socios no podrán constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garantía o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisión de dichas participaciones. No se inscribirán derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios. La constitución de opciones sobre participaciones sociales será libre, sin perjuicio de las reglas aplicables a la transmisión».

 

Según el registrador

tales prohibiciones «son contrarias, por un lado a determinaciones legales, las referidas a actos no voluntarios del propietario –embargos, afecciones– y al principio de libre circulación de los bienes las que afectan a actos voluntarios que si bien pueden –y en sede de transmisión de participaciones deben– limitarse, no pueden ser absolutas fuera del marco temporal o sin la previsión de un derecho de separación conforme para el pleno dominio y por analogía establece el art. 109 LSC. En su consecuencia, tampoco puede admitirse la prohibición de su constancia en el libro registro de socios (art. 104 y 105 LSC)».

El recurrente

alega que el primer reproche es equivocado, pues lo que se prohíbe en la referida cláusula estatutaria es la constitución de derechos reales, lo que exige un negocio jurídico voluntario del titular de la participación, y no se prohíbe los embargos y afecciones. Y respecto del segundo de los reproches afirma que el artículo 108.3 LSC solo prohíbe las cláusulas que a su vez prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones (a no ser que se prevea un derecho de separación, lo cual no es ni siquiera necesario durante los cinco primeros años desde la creación de las concretas participaciones). Considera que el precepto legal imita la prohibición de negocios jurídicos traslativos que recaigan sobre el pleno dominio, sin referencia a os que se refieran a derechos reales sobre las participaciones, por lo que, al ser una norma excepcional, no está permitida su extensión analógica a supuestos expresamente no contemplados en ella (artículo 4.2 del Código Civil).

La DGRN resuelve con diversos argumentos, de los que dejaré solamente su esencia

En primer lugar, se refiere a las prohibiciones de disponer con carácter general citando  la Ley Hipotecaria, el Código Civil, una STS de 1945 y otra de 1991 y Resoluciones diversas, algunas recientes (2013, 2018) y otras antiguas (de 1913, 1949 o 1963).

La frase que mejor resume toda esta argumentación: Las prohibiciones de disponer, además de la temporalidad o la accesoriedad, exigen la existencia de justa causa

Luego entra en las clásicas consideraciones sobre el carácter esencialmente cerrado de la SRL, la autonomía de la voluntad o el régimen supletorio previsto en la normativa vigente.

Sobre la cuestión concreta dice:

Respecto de la constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales pudiera entenderse que la prohibición de la misma sólo estaría justificada en los casos en que como consecuencia del derecho real de que se trate se atribuyera según los estatutos sociales el ejercicio de derechos de socio al titular del derecho real limitado constituido (usufructuario, acreedor pignoraticio –RDGRN de 22-10-1993–). Pero lo cierto es que, aun cuando no exista esa atribución estatutaria del ejercicio de derechos de socio, la previsión expresa de aplicación de restricciones a la constitución de derechos reales se justifica por el hecho de que del título constitutivo de los mismos puede atribuir determinados derechos sociales al titular del derecho constituido que le permitan influir en la vida corporativa de la sociedad (p.ej., es conocido que el usufructo y la prenda de participaciones puede utilizarse para instrumentar sindicatos de voto). Y aunque tales riesgos pudieran conjurarse mediante la simple extensión de las limitaciones estatutarias –o las legales supletorias, aplicables en el presente caso– no siempre estas normas se acomodan sin dificultades al derecho real de que se trate (p. ej., la aplicación de un derecho de adquisición preferente al supuesto de constitución de una prenda en garantía de una determinada deuda especifica). Por ello, no puede rechazarse la inscripción de la cláusula estatutaria que excluye la posibilidad de constitución de tales derechos reales sobre las participaciones, toda vez que, al permitir al socio la transmisión plena de sus participaciones (en el presente caso sin prohibición alguna y según las restricciones que resultan del artículo 107 LSC, además de las previstas en los artículos de los estatutos que han quedado transcritas en los «Hechos») no lo convierte en «prisionero» de la sociedad y no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 C.c, 28 LSC y 188.1 RRM).

Por lo demás, es evidente que, como alega el recurrente, la cláusula debatida no prohíbe los embargos y afecciones.

Como queda reflejado en el título de esta entrada, la DGRN admite la claúsula y por tanto estima el recurso y revoca la calificación.

El argumento empleado deja alguna puerta abierta. Es decir, la cláusula se admite porque no convierte al socio en «prisionero» de la sociedad y no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad … frase esta sobre la que conviene reflexionar un poco más en profundidad.

 

(**) Foto: La Habana, agosto 2018

 

Coheredera de herencia sin partir puede -pese al 126 LSC- solicitar auditor de cuentas (RDGRN 11-6-2018)

18 julio 2018

 

La RDGRN de 11 de junio de 2018, que de momento -que yo sepa-  no ha sido publicada en el BOE resuelve un interesante tema y no muy frecuente referido al artículo 126 LSC

Artículo 126. Copropiedad de participaciones sociales o de acciones.

En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones.

La coheredera de un socio que tenía el 90% del capital social de una sociedad acepta una herencia de la que aún no ha habido partición. El otro coheredero es el administrador único de la sociedad (el 10% pertenece a la madre del coheredero).

La coheredera solicita el nombramiento de auditor que verificase las cuentas anuales y el Registrador Mercantil deniega la solicitud por falta de legitimación.

La DGRN repasa su propia doctrina que tiene dos momentos bien distintos

En principio (siguiendo la STS de 5 de noviembre de 2004) en síntesis decía que en tanto se llevase a cabo la partición, los coherederos tenían derecho al conjunto de la herencia pero no sobre bienes concretos como las acciones o participaciones. Bastaría, decían esas Resoluciones (cita, adivirtiendo que hay más, las de 11 de abril y 23 de mayo de 2005, 17 de diciembre de 2008 o 7 de octubre de 2013) con acreditar la condición de heredero para estar legitimado, por existir una cuota sobre el todo.

En un momento posterior se decía que no había razones suficientes para aplicar a la comunidad hereditaria un régimen distinto al de cualquier otra comunidad -que es lo que dice la última frase del artículo 126 LSC-. Por tanto, deberá designarse una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio. Según la RDGRN de 4 de junio de 2014 uno solo de los partícipes en la comunidad carece de legitimación para actuar.

Dice entoncer la DGRN que conforme lo expuesto procedería la desestimación del recurso. Sin embargo advierte que “la concreta situación fáctica hace preciso que, de conformidad con la doctrina expresada en la SAP de la Coruña de 11 de marzo de 2010 [que resuelve un recurso presentado ante una RDGRN] sea forzoso reconocer que de actuar así se estaría dejando en situación de profunda desigualdad a las partes interesadas en la sociedad. En este caso, en que uno de los comuneros es administrador único y la situación de igualdad de cuotas imposibilita un acuerdo de designación de representante, por lo que se podría producir una evidente situación de desamparo.

Se estima por tanto el recurso y se reconoce la legitimación

 

 

 

 

Los acuerdos nulos no pueden acceder al Registro Mercantil aunque no hayan sido impugnados (DGRN 30-5-2018)

15 junio 2018
Lesser_Ury_1925_Nollendorfplatz_bei_Nacht
La RDGRN de 30 de mayo de 2018 (BOE de 15-6) plantea una cuestión relativa a la posible inscripción registral de acuerdos nulos que no han sido impugnados.

Se trata de una junta general de una SRL en la que se adoptan acuerdos de disolución y liquidación de una sociedad de manera unánime por parte de los presentes en ella,  que sin embargo constituyen solamente el 54,32 % del capital social, quórum estatutario insuficiente para adoptar ese acuerdo. Además, la junta se celebra en ciudad distinta a la de su domicilio social.

Se deniega la inscripción por esas razones y en el recurso se alega que transcurrido un año sin que se haya producido la impugnación de los acuerdos sociales, estos quedan  sanados mediante la caducidad de la acción, deviniendo  inimpugnables e inscribibles en el Registro Mercantil.

Dice la DGRN que “no existiendo controversia sobre la nulidad de la junta celebrada así como, en consecuencia, de los acuerdos en ella adoptados, la cuestión se traslada a determinar si, tal y como sostiene el recurrente, la posible caducidad de la acción de nulidad derivada del incumplimiento de los requisitos legal y estatutariamente establecidos permite que se lleve a cabo la inscripción solicitada en el Registro Mercantil“.

Realiza después, en distintos momentos, diversas afirmaciones:

En dicho supuesto, que el escrito de recurso  no  discute,  la  eventual  caducidad  de  la  acción  no  convierte  en  válidos  los acuerdos tachados de nulidad, simplemente los hace inatacables en vía de impugnación. […]

No puede, en consecuencia, sostenerse que el transcurso del tiempo transforma lo nulo en válido ni que lo nulo queda integrado en la realidad jurídica como si la tacha no existiese.

Recuerda los deberes de los administradores:

Ante la existencia de un acuerdo nulo por incumplimiento de la Ley o de los estatutos  sociales,  el  administrador  está  vinculado  por  su  deber  de  diligencia:  «Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario» (artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Consecuentemente, el administrador debe llevar a cabo los  actos  precisos  para  que  la  junta  general  revoque  o,  en  su  caso,  sustituya  los acuerdos correspondientes para adecuarlos a la legalidad (artículo 204.2 en relación con el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

Incluso en el caso de que la nulidad no se ha declarado judicialmente:

Cuando  la  tacha  de  nulidad  no  ha  sido  declarada  judicialmente,  el  administrador diligente (artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital), debe actuar en beneficio del interés social, de sus socios y eventuales terceros lo que implica acomodar el acervo social a las exigencias del ordenamiento jurídico bien mediante la revocación de los acuerdos nulos bien adoptando los acuerdos de ratificación o subsanación que sean precisos.

Y llega a la conclusión final (lógica, de otra parte)

En definitiva, siendo indiscutido en el expediente que los acuerdos cuya inscripción se solicita resultan contrarios tanto a la Ley como a los estatutos sociales (artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital), no puede accederse a su inscripción (artículo 18.2 del Código de Comercio), sin que la mera afirmación del administrador de la sociedad de que no se ha interpuesto acción de impugnación permita tenerla por caducada (artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital).

Se desestima, por tanto, el recurso

** (Lesser Ury, Nollendorfplatz bei Nacht, 1925)

No procede la reducción cuando se hace por compensación de deuda de un socio que no ha consentido: la RDGRN de 16-5-2018

30 mayo 2018

 

En este blog, como les pasa a muchas sociedades del IBEX, dependemos bastante del BOE. Llevamos un año de escasísima producción legislativa -lo que no es en sí mismo malo- y una extraña sequía de Resoluciones. Un día de estos las cuento, pero en materia mercantil llevamos varios meses de escasez. Dicho eso, como las Resoluciones nunca vienen solas no descarto que esta misma semana nos venga un diluvio.

Mientras tanto, un apunte sobre esta que publica el BOE de hoy: la RDGRN de 16 de mayo de 2018 (BOE de 30-5) referida a una reducción de capital, y cuyo recurso se estima parcialmente.

Recojo aquí las ideas básicas de la Resolución que plantea una serie de cuestiones de interés que desarrollaré próximamente.

-La junta general de una sociedad de responsabilidad limitada acuerda por unanimidad de los presentes, que representan un porcentaje del 85,7028% del total capital social, la  reducción del capital social mediante la restitución de aportaciones a todos los socios. En acuerdo aparte y en el que uno de los socios asistentes no vota a favor, se aprueba el sistema de restitución así como el procedimiento, consistiendo aquél en la reducción del nominal de todas las participaciones y este en la entrega de un cheque nominativo a cada socio, salvo al socio que no ha votado a favor del acuerdo a quien, en parte, se le paga mediante la compensación de una deuda contra la sociedad.

-El objeto de la presente se restringe a determinar: en primer lugar, si procede la inscripción de un acuerdo de reducción de capital por restitución de valor de las aportaciones cuando no consta el consentimiento de la totalidad de los socios. En segundo lugar, si procede la inscripción cuando la ejecución del acuerdo se ha realizado, en parte, mediante la compensación de una deuda de un socio que no ha prestado su consentimiento
-Procede la estimación del recurso en cuanto al primer defecto señalado por cuanto no resulta de los hechos que el acuerdo de reducción por restitución del valor de aportaciones, adoptado con la mayoría exigida por el artículo 199.a), de la Ley de Sociedades de Capital, suponga, en los términos de los artículos 329 y 330 de la propia ley, una violación del principio de paridad de trato en los términos que los mismos formulan. Resulta de los hechos que el acuerdo de reducción se adopta por unanimidad de los presentes, que se ejecuta mediante la disminución del nominal de las participaciones y que la disminución opera en la misma cantidad para cada participación social. No hay pues disparidad de trato ni merma alguna de la posición de los socios en la sociedad pues la conservan intacta sin dilución ni supresión del porcentaje sobre el capital que les correspondía con anterioridad a la adopción del acuerdo (y sin perjuicio de que, claramente, el resultado habría sido radicalmente distinto si la ejecución del acuerdo de reducción se hubiera llevado a cabo mediante la amortización de participaciones sociales).
-Distinta valoración merece el segundo defecto a que se refiere este expediente (número tercero de la nota). Ciertamente, la regulación de la Ley de Sociedades de Capital en sede de reducción de capital por restitución del valor de aportaciones no contiene una previsión expresa de que su ejecución haya de llevarse a cabo mediante la entrega de una cantidad de numerario a cada uno de los socios a los que afecte.
-En definitiva, tiene razón la recurrente cuando afirma que no existe precepto alguno que restrinja o prohíba la compensación como medio de extinción del crédito de reembolso pero carece de ella cuando pretende hacerlo valer frente al socio que ha votado en contra del sistema de reembolso y que no ha prestado su consentimiento.