Cláusula estatutaria sobre asistencia telemática a la Junta (RDG 6 de junio de 2022)

La Resolución de 6 de junio de 2022 (BOE de 29-6) estima el recurso ante la denegación de la inscripción de una cláusula de este tenor literal

«Artículo 15. Lugar de celebración de la junta. Asistencia a la misma por videoconferencia u otros medios telemáticos. La Junta General se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, en entenderá que la Junta ha sido convocada para su
celebración en el domicilio social. La asistencia a la Junta General podrá realizarse bien acudiendo al lugar en que vaya a celebrarse la reunión bien, en su caso, a otros lugares que haya dispuesto la sociedad, indicándolo así en la convocatoria, y que se hallen conectados con aquel por sistemas de videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan el reconocimiento e identificación de los asistentes y la permanente
comunicación entre ellos. Los asistentes a cualquiera de los lugares así determinados en la convocatoria se considerarán, como asistentes a una única reunión que se entenderá celebrada en el lugar donde radique el lugar principal.»

En lo referido a esta cláusula, el argumento para denegar la inscripción fue

– La convocatoria de la Junta ha de fijar un solo y único lugar para su celebración y no varios, así se desprende del artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital para las Juntas en que se prevea una reunión física y del artículo 182 bis para las Juntas exclusivamente telemáticas que se han de considerar celebradas en el domicilio social independientemente de los distintos lugares físicos donde se hallen los socios conectados por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple; es decir que si bien el lugar puede ser distinto según la forma en que se celebre la Junta ha de ser único en todo caso. Si la Junta se celebra con asistencia virtual de todos los socios, ese lugar es el domicilio social y si se celebra con reunión física de algunos socios y conexión por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple de otros, ese lugar es el previsto en la convocatoria que ha de ser único. Por estas razones no es correcto disponer que la Junta se entiende celebrada donde radique el lugar principal ni tampoco decir que en la convocatoria se indicarán distintos lugares de celebración de la Junta.

Entre los diversos argumentos de la Dirección General -el primero va encaminado a destacar la interpretación coherente de la cláusula-, quizás el que merezca ser destacado

Los artículos 182 y 182 bis LSC regulan, respectivamente, la potencial asistencia telemática a las juntas generales convocadas para la celebración con asistencia presencial de los socios en un lugar determinado, y la celebración de manera exclusivamente virtual, sin asistencia física de ninguno de los socios o sus representantes. El primero de ellos, que es el aplicable al caso aquí examinado, presupone una ubicación física para la junta, a la que siempre podrán asistir los socios (artículo 175 LSC), y admite, además, que los estatutos puedan prever la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos que garanticen debidamente la identidad del sujeto, sin exigir un contenido preceptivo específico que particularice las condiciones exigidas, remitiendo esa concreción a los administradores para cada convocatoria. No obstante, nada impide que, en uso de la autonomía de la voluntad, reconocida en el artículo 28 LSC, se incluya en los estatutos sociales una regulación más precisa del modo en que haya de desarrollarse la asistencia telemática, eventualidad sobre la que la Ley no contiene ninguna previsión que conmine a contemplar unos determinados aspectos ni describa unos límites específicos. En la imagen más generalizada, la organización de la asistencia telemática a las juntas se visualiza con la puesta a disposición por la sociedad de un sistema adecuado de comunicación a distancia que permita controlar con seguridad la identidad del sujeto participante (V. RDGRN 19-12-2012), facilitándole la conexión remota a través de un dispositivo electrónico que se halle en poder del propio socio. La particularidad del caso aquí examinado se encuentra en que la participación a distancia de los socios se produce a través de medios electrónicos que también se encuentran bajo control de la sociedad, es decir, que retiene la custodia de los dos extremos de la comunicación. En este esquema, la preparación de locales en lugares distintos del domicilio social tiene la finalidad de facilitar a los socios la asistencia telemática cuando no puedan o quieran desplazarse hasta la localidad donde vaya a celebrarse la junta; así contemplado, el ofrecimiento al socio de distintos locales para concurrir a la junta no supone que el desarrollo de la reunión se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria, con posibilidad también de que los socios se conecten telemáticamente a la asamblea a través de los mecanismos habilitados por la propia sociedad en otras ubicaciones, también señaladas en la convocatoria. Y en este contexto, encuentra sentido la mención estatutaria dirigida a remarcar la unicidad de celebración en la localidad del domicilio social.

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La Resolución de ayer: convocatoria de junta de SA por parte de administrador con cargo caducado no puede prever cambio de sistema de administración

En el BOE de ayer, 17 de febrero aparece una Resolución referida a un administrador de SA con cargo caducado que convoca la Junta y propone una modificación estatutaria en la que se cambia el sistema de admnistración de Consejo de administración a administrador único. La Dirección General desestima el recurso en ese punto y dice que lo que se pretende no es posible, pues conforme la LSC (art. 171) el administrador con cargo caducado solamente puede convocar para nombrar un nuevo administrador y poner fin a la situación de acefalia.

Recuerda, sin embargo, que en Resoluciones anteriores, de 22 de octubre y 12 de noviembre de 2020 sí se había admitido para sociedades de responsabilidad limitada cambiar de administradores mancomunados a administrador único porque los estatutos contemplaban la existencia de modos alternativos de organizar la admnistración -ex art 210.3 LSC- y por tanto no había que modificarlos.

También tiene interés el otro defecto que se plantea -en este punto estima el recurso-: la registradora había señalado que no cabía calificar el documento porque estaba pendiente de celebrarse una junta convocada por ella misma. Dice aquí la Dirección general que «no existe disposición normativa, ni doctrina jurisprudencial o administrativa, que conmine a suspender la calificación de los acuerdos sociales adoptados por la junta general de una compañía a la espera de otra asamblea convocada por el registrador Mercantil para una fecha posterior, aunque el orden del día sea coincidente».

Las Resoluciones de hoy. Poca sustancia

(foto Julien Drach, Roma 2019)

Cuatro nuevas Resoluciones en el BOE de 16 de febrero: solamente se estima el recurso en la de 19 de enero, las otras tres confirman la calificación. De nuevo predominan discusiones sobre temas menores, que deberían resolverse con mayor facilidad

Resolución de 3 de enero de 2022: en la denominación de una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria puede figurar la expresión Engineering

La RDGSJyFP de 3 de enero de 2022 -BOE de 2 de febrero- plantea inicialmente dos cuestiones aunque finalmente resuelve sobre una de ellas, pues la Registradora aceptó las alegaciones del Notario, en un tema que conviene comentar brevemente

BOE de 2 de febreroDownload

El artículo cuya inscripción se rechazó inicialmente tenía el siguiente tenor literal:

El argumento inicial para rechazar la inscripción fue:

El notario alegó en cambio:

Por lo que se refiere al segundo de los defectos, vistas las alegaciones contenidas en el recurso, en uso de la facultad revisora establecida en el párrafo 5 del artículo 327 de la Ley Hipotecaria y dentro del plazo señalado al efecto, rectifico la calificación, accediendo a la inscripción en los términos solicitados, lo que se comunica al notario recurrente»

Por tanto, solamente se discute sobre la cuestión del objeto social y en concreto si es o no posible poner la expresión «Engineering» en la denominación social

El motivo alegado por la Registradora en la calificación fue

El Notario autorizante alegó:

Finalmente, la Dirección General estima el recurso con el siguiente argumento:

Resoluciones de la Dirección General publicadas en el BOE en 2022 (1)

A ver si dura esta New Year’s Resolution. Reseñar las Resoluciones de la Dirección General de manera muy escueta: fecha, objeto de la controversia, el mismo del descriptor suele servir y si se estimó o no el recurso.

De momento en el BOE de hoy 4 de enero tenemos 3 Resoluciones

La 180 estima el recurso, la 186 desestima el recurso, la 192 también desestima el recurso.

Un día de estos hablaremos del depósito de cuentas porque no es normal que haya tantísimos recursos sobre ese tema.

Sin ánimo de lucro (Resolución de 17-12-2020)

La verdad que pensaba titular esto con ese famoso lema de campaña: Es el ánimo de lucro, estúpido, pero me conformo con ese otro título más neutro.

La Resolución de 17 de diciembre de 2020 (BOE 9 de enero) admite la finalidad no lucrativa expresada de manera explícita en el objeto social

La Dirección General repasa alguna jurisprudencia

Se refiere, sin citarlo expresamente a los trabajos de Paz-Ares (Comentarios C.c., Estudios homenaje a Girón)

Concluye aceptando la admisibilidad de la cláusula

La duda que queda es si se admitiría -debería ser así- en sociedades que no tuvieran ese fin social específico enmarcado en la promoción de la integración de personas con discapacidad

Resolución de 23-10-2020: junta mal convocada pero válida por la conducta de la socia que ejercita su derecho de separación

La Resolución de 23 de octubre de 2020 (BOE de 6-11) se refiere a una convocatoria de junta hecha por dos de los tres administradores mancomunados. Asisten todos los socios, incluyendo la socia que no había firmado la convocatoria, que ejercita su derecho de separación. La Dirección General dice que la junta está mal convocada pero que pese a todo, esa conducta de la socia supone que ha aceptado su celebración.

Me advierte Enrique Moreno de la STS de 16-7-2019, que comenta en su blog, que resuelve en el mismo sentido un supuesto similar, aunque como se advierte en el primero de los comentarios realizados a esta entrada existen algunas diferencias entre la STS y la Resolución.

He dejado los fundamentos de Derecho en su totalidad

** Wislow Homer, Boys in a Dory, 1873

Consentimiento de todos los socios y reducción de capital (Resolución de 2-9-2020)

La Resolución de 2 de septiembre de 2020 (BOE de 2-10) plantea un problema interesante con ocasión de una reducción de capital. Ya adelanto que confirma la calificación y por tanto, desestima el recurso.

En una SL se adopta un acuerdo en el que se reduce el capital social en 6.971,74 euros con la finalidad de restituir aportaciones a dicha socia, quien recibe 277.766,64 euros mediante la adjudicación de un inmueble de la sociedad. Votan a favor socios titulares de participaciones que representan el 80% del capital social y votan en contra los dos titulares del 20% restante, quienes expresaron que dicho acuerdo requería unanimidad de todos los socios y manifestaron su disconformidad con el valor de la restitución mediante la adjudicación de dicho bien inmueble.

El registrador señala dos defectos

a) dado que la reducción de capital social por devolución de aportaciones no afecta por igual a todas las participaciones en que se encuentra dividido el capital social, es necesario, tal y como establece el artículo 329 LSC, el consentimiento de todos los socios.

b) la regla general en materia de reducción de capital social es que debe restituirse a los socios en dinero y para que pueda efectuarse en «especie», si no está previsto en estatutos, requiere la aprobación unánime de los socios por afectar a derechos individuales de los socios; y en el presente caso la restitución en especie, así como la valoración dada al bien no ha sido aprobada por unanimidad.

En cuanto al primer defecto, se confirma la calificación

Empieza citando el 292 LSC: «Cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados».

Dice a continuación: Ahora bien, de ello no puede deducirse una regla general de exigencia de consentimiento unánime del conjunto de los socios para acordar cualquier reducción del capital social por devolución del valor de aportaciones. Dicha exigencia supondría el establecimiento de una regla general de excepción al sistema establecido de determinación de las mayorías en el ámbito de las sociedades de capital, excepción que no encuentra amparo en el ordenamiento jurídico. Deben pues distinguirse adecuadamente los requisitos de formación de la mayoría previstos en general por la ley para la reducción del capital social -artículo 199.a), para las sociedades de responsabilidad limitada-, con la aplicación de reglas especiales en aquellos casos concretos en que, por la concurrencia de circunstancias igualmente especiales, la ley exige requisitos adicionales. La protección de los derechos de la minoría en el ámbito de la reducción de capital por restitución del valor de las aportaciones encuentra su desarrollo en los artículos 329 y 330 expuestos más arriba, que sólo son de aplicación en el supuesto que los mismos prevén. De este modo, si el acuerdo adoptado con las mayorías legalmente exigibles no supone una violación del principio de igualdad de trato, no existe justificación alguna para exigir un consentimiento adicional que la ley no demanda.

Concluye diciendo que el acuerdo vulnera el principio de paridad de trato.

Los recurrentes sostienen que, al exigir el artículo 329 «el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones», se refiere a la socia titular de las participaciones que se amortizan y no a los titulares de las restantes. Pero esta interpretación no puede ser aceptada, pues aun cuando la redacción de este precepto legal sea menos clara que la de su precedente (artículo 79.2 LSRL que exigía «el consentimiento de todos los socios»), lo cierto es que existe disparidad de trato entre esa socia a quien se reembolsa el valor de su participación y los restantes socios, que no reciben nada y, por tanto, son afectados, toda vez que su posición en la sociedad queda alterada, de modo que debe aplicarse el artículo 292 LSC, que requiere el consentimiento unánime para cualquier modificación que afecte a los derechos individuales de cualquier socio.

En cuanto al segundo defecto, dice la Dirección General que aunque no hay previsión expresa respecto al reembolso en dinero en la reducción de capital por restitución del valor de aportaciones y recuerda otros supuesos especialmente el 393.1 LSC «Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación».

En el presente caso, al no haberse adoptado el acuerdo de reducción por unanimidad de los socios, debe confirmarse también la objeción expresada por el registrador en la calificación impugnada respecto de la adjudicación del inmueble -y su valoración- como restitución del valor de las participaciones amortizadas

** Paul Serusier, Pescador en el Laita (1890)

Retribución de consejeros ejecutivos: la Dirección General admite cierta flexibilidad (Resolución de 4-6-2020)

La Resolución de 4 de junio de 2020 (BOE de 30-7) se acoge a la puerta abierta que dejó la STS de 26 de febrero de 2018 cuando afirmó que la reserva estatutaria debería ser interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN.

En este caso se decide si es o no inscribible determinada cláusula de los estatutos de la sociedad «Aura, Sociedad Anónima de Seguros» por la que se dispone que, aun cuando el cargo de consejero será gratuito, los consejeros que tengan atribuidas funciones ejecutivas tendrán derecho a percibir una retribución por la prestación de dichas funciones, que será determinada por el consejo de administración ajustándose a la política de remuneración de los consejeros, y que se incluirá en un contrato que se celebrará entre el consejero y la sociedad, que deberá contener todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. En la misma cláusula se añaden los distintos conceptos en que podrá consistir esa retribución.

El registrador suspende la inscripción solicitada, entendiendo que es necesario modificar la cláusula “la remuneración de los consejeros ejecutivos podrá consistir en:….” porque «el sistema de remuneración de los administradores no puede quedar a la elección de la Junta General, entre los varios previstos estatutariamente, sino que todos los sistemas previstos deberán aplicarse de modo cumulativo. Por lo que es necesario y conveniente para la sociedad fijar exclusivamente aquellos sistemas con los que efectivamente se pretenda satisfacer la retribución del cargo».

La Resolución recuerda los términos de la cláusula sobre la que se pronunció el TS:

Debe advertirse que el criterio mantenido por la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de febrero de 2018 es el único pronunciamiento dictado en tal sentido. Y la cláusula impugnada judicialmente en el caso analizado por el Alto Tribunal excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la sociedad respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos, en los siguientes términos: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.º LSC. Por ello, la DGRyN, en la Resolución de 31 de octubre de 2018, ha considerado inscribibles otras cláusulas estatutarias que no incluyen mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria para acoger ciertos extremos relacionados con los emolumentos de los consejeros ejecutivos o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación, limitándose a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 LSC.

Finalmente, concreta esa flexibilidad

Hechas las anteriores aclaraciones, y en la línea de flexibilidad que en la interpretación de los artículos 217 y 249 LSC patrocina la referida STS de 26 de febrero de 2018 y sigue la citada RDGRN de 31 de octubre de 2018, debe admitirse que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos. De este modo se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueban en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica por cuanto se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere el artículo 249 LSC, sin necesidad de modificación estatutaria alguna.

 

(**) Camille Pissarro, Charing Cross Bridge, London, 1890

No es válida la junta convocada sin seguir el procedimiento estatutario, aunque esté acreditado que los tres socios conocen la convocatoria: la Resolución de 20-3-2020

 

La Resolución de 20 de marzo de 2020 (BOE de 23-7) se refiere a un tema clásico, la celebración de una junta general que no ha sido convocada de conformidad con el régimen estatutariamente previsto, que era este, manifiestamente obsoleto, pues databa de 1992:

Todas las Juntas se convocarán con los requisitos de publicidad y plazo que señala la vigente LSA, es decir, mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para su celebración.

En este caso hay una cuestión llamativa. La sociedad, Tembleque SA, tiene tres socios.  La convocan mediante acta notarial dos de ellos, que son el Presidente y el Secretario del Consejo. El otro se da por notificado. En medio hay incluso un complemento de convocatoria. Al final asiste solamente uno de los tres socios.

Si fuera una película, diríamos que hay agujeros de guión, porque revisando los antecedentes aprecio confusión en el quien es quien.

Se dice primero que

don M. M. R. C., en representación de la sociedad «Tembleque, S.A.», interpuso recurso … luego que Tembleque, S.A., fue constituida en 1987. La titularidad del capital social de Tembleque, S.A., corresponde a tres únicos socios y hermanos, D. M. D. M. y D. P. M. R. C., con una participación cada uno de ellos del 33,33%.

En fin, de aquí sacamos que son tres hermanos aunque hay algo de confusión con los iniciales y no se sabe del todo quien es quien.

[…] la Junta fue convocada por D. P. M. R. C. y D. M. M. R. C., Presidente y Secretario respectivamente de la sociedad, tal y como consta en el acta de presencia […] y notificada notarialmente con el orden del día que figura en el acta. Dentro del término que establece el artículo 172 LSC, D. M. M. R. C. solicitó mediante burofax el 23 de mayo de 2019 a los convocantes de la Junta (¿? el interrogante es mío) complemento de la misma con la ampliación del orden del día que se adjunta. Finalmente, mediante email […] enviado por el Presidente D. P. M. R. C., se confirma el orden del día que consta en la certificación del acta de la Junta celebrada y que aporto a este escrito.

En fin, lo que está claro es esto:

Debemos advertir que la sociedad consta de tres únicos socios de los cuales dos de ellos convocan mediante acta notarial al otro que se da por convocado. La Junta se celebra en el lugar y a la hora señalada en la convocatoria con asistencia única de D. M. M. R. C. por ausencia del resto de socios a pesar de que el socio D. M. M. R. C compareció en esta notaría y ha manifestado que no deseaba asistir a la Junta por considerar que no tendría carácter de Junta universal ausentándose incluso con advertencia de que la Junta se iba a celebrar. (Otra frase que no acabo de entender del todo, pero bueno)

Aunque más adelante se explica un poco mejor, porque se da una detallada crónica de cómo se sucedieron los acontecimientos lo relevante está explicado ya. El lector interesado puede leerlo en las páginas 5 y 6 del pdf del BOE.

Añadimos un nuevo detalle: en el Registro se acepta el depósito de cuentas.

Cabe señalar que además esa manera de convocar era la que se había utilizado siempre, aunque las juntas se celebraban como universales …

Como se ha descrito en los hechos, Tembleque, S.A., nunca ha acudido al BORME ni a ningún diario para convocar a sus socios a una Junta de Accionistas. Por el contrario, (i) la convocatoria siempre se ha realizada mediante comunicación personal en las 44 juntas’ de accionistas que se han celebrado desde su constitución y (ii) asimismo, todas las juntas de accionistas, menos la celebrada el 26 de julio de 2019, en segunda convocatoria, que es objeto de debate, se han celebrado con el carácter de universal. La Junta celebrada el día 26 de julio de 2019 es, por tanto, la primera que no se ha celebrado con carácter universal, sino que ha sido una Junta convocada. Y consta que todos y cada uno de los tres socios se han enterado de la existencia de la convocatoria de forma fehaciente y con la antelación necesaria. Es decir, la convocatoria se hace según la costumbre normal y usual de la sociedad de muchos años mediante notificación personal y en la que todos los socios están conformes en realizar dicha Junta.

El resultado del recurso es previsible

Respecto del fondo del recurso, es también doctrina reiterada de este Centro Directivo que, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de Junta dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015, 25 de abril de 2016, 17 de octubre de 2018 y 9 de enero de 2019, entre otras), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los Estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral

La Dirección General también advierte que

Cuestión distinta es que, atendiendo a las circunstancias, pudiera entenderse que existiera abuso de derecho en las actuaciones de alguno los interesados, pero se trata de una cuestión ajena al estrecho marco del procedimiento registral y su valoración corresponde a los tribunales en el procedimiento judicial correspondiente.

Para terminar, recuerda algo bien sabido

Finalmente, en relación con la alegación del recurrente sobre la supuesta incongruencia entre la calificación ahora recurrida y otra anterior emitida por otro Registrador mercantil que ha desembocado en la práctica del depósito de cuentas, debe recordarse que el Registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia calificadora de los documentos presentados a inscripción, no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación, y ello por aplicación del principio de independencia en ese ejercicio de su función (cita aquí numerosas Resoluciones)

A modo de conclusión final, parece absurdo que los socios actúen de manera consciente y permanente en contra del sistema estatutariamente previsto, altamente ineficaz en 2020. Parece que quisieran que las juntas fueran siempre universales.

Pero tampoco es lógico ir de esa manera contra los actos propios. En fin, esperamos ver si se judicializa la cuestión.

*Foto Plaza Mayor de Tembleque, sacada de http://www.turismocastillalamancha.es/