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Retribución de consejeros ejecutivos no debe constar en estatutos: la AP de BCN ratifica criterio RDGRN

17 julio 2017

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2017 (comentada por Jesús Alfaro) revoca la dictada por el Juzgado Mercantil (comentada aquí) y en cambio sostiene la misma posición que la DGRN (la Resolución de 5-11-2015 aquí y la de 17-6-2016 también comentada aquí con algo más de detalle en un comentario en la RdS).

La Sentencia plantea las dos posiciones existentes

 

  1. Para un sector relevante de la doctrina y, como veremos, para la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), la nueva regulación consagra un diferente régimen retributivo; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta del artículo 217.2º de la LSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que queda al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3º. En definitiva, la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general.
  2. Para otro sector, por el contrario, la reserva estatutaria se mantiene para toda retribución y sea cual sea la forma en que se organice el órgano de administración. No existen dos regímenes diferenciados, dado que los consejeros ejecutivos también son administradores y están sujetos a las exigencias del artículo 217. Los administradores con funciones ejecutivas, en definitiva, no son distintos del resto de administradores. Por tanto, todos los conceptos retributivos del contrato que la sociedad suscriba con el consejero ejecutivo, con arreglo al artículo 249 de la LSC, debe tener amparo estatutario y el acuerdo de la junta. Los artículos 217 y 249 de la Ley, en este sentido, se aplican de forma cumulativa, dado que no es lógico que la retribución de este tipo de administradores quede al margen de loa estatutos y escape al control de la junta de acreedores. Por último se afirma que al menos para las sociedades de responsabilidad el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relación de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y sus administradores, conforme al artículo 220 de la Ley, requiere el acuerdo de la junta.

 

A diferencia de la Sentencia de instancia, la Audiencia se decanta por la primera de las posiciones, que a nuestro juicio es la correcta. Más allá de estar o no de acuerdo con algunos aspectos concretos de la reforma (la extensión de la regla a todo tipo de sociedades, sin que existan para las sociedades cerradas los controles que sí hay en las abiertas) la regla legal nos parece clara:

  1. El artículo 249.3º y 4º establece un régimen propio de remuneración del consejero ejecutivo, separado del régimen general del artículo 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo. Se regula por un contrato celebrado con la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo abstenerse el consejero afectado de la deliberación y de la participación en la votación. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.
  2. El propio artículo 249 establece sus propias cortapisas a la retribución del consejero ejecutivo, distintas, por tanto, de las reservas del artículo 217: el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el contrato y “este deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.” Que el contrato deba sujetarse a la “política de retribuciones aprobada en la junta” conlleva, a nuestro modo de ver, que no deba ajustarse a otras limitaciones previstas en los estatutos.
  3. Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta.”
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Una de denominación social

22 junio 2017

La RDGRN de 29 de mayo de 2017 (BOE de 22-6) plantea un caso a mi juicio sencillo, que presenta no obstante algunas singularidades y que sirve de buen ejemplo el día que toque explicar este tema. La singularidad principal es que se estima el recurso contra una calificación del registrador mercantil central. También es llamativa la controversia planteada.

Una sociedad solicita una certificación negativa de reserva de denominación, que se expide (marz0 2016) y caduca (septiembre 2016). Al volverla a solicitar (diciembre 2016) esa certificación es positiva porque en el periodo intermedio se inscribió otra sociedad con nombre idéntico -en el sentido del 408.1 RRM, que en realidad sería “idéntico o muy muy parecido”, o en términos más técnicos identidad sustancial o cuasi identidad-. Se hace un análisis fáctico, como corresponde al problema planteado. Procede ahora señalar que la denominaciones confrontadas son Kenfilt con Jemfil y Genfil. También que el solicitante de la denominación Kenfilt tenía la marca registrada a su nombre, cosa a la que la DGRN no da valor alguno: “es preciso hacer constar que los conceptos de marca y denominación no se confunden entre sí, a pesar de su evidente interrelación (vid. Resolución de 5 de mayo de 2015), por lo que el hecho de que la sociedad demandante tenga registrada la marca «Kenfilt», no le otorga un derecho a obtener para sí la denominación social  coincidente con aquel signo distintivo de productos y servicios, prescindiendo y desconociendo totalmente de las normas de Derecho Societario reguladoras de la composición y concesión de las denominaciones sociales (vid. Resolución de 11 de noviembre de 2015)“.

 

En fin, el resultado final es como hemos dicho, que se estima el recurso, “pues no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético. En efecto, desde el punto de vista gramatical (artículo 408.1.1.ª y.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil), no puede negarse que la denominación solicitada «Kenfilt» contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas «Jemfil» y «Genfil», que la hacen perfectamente distinguible. La distinta letra inicial «K», así como la existencia de una letra final «t», unido al hecho de que el número de letras es de siete frente al de seis de las ya registradas, permite asegurar la suficiente unicidad de la denominación solicitada. En realidad, existe mucha más semejanza gramatical entre las denominaciones ya registradas que entre éstas y la que ahora se discute. A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético (artículo 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil), pues frente a la evidente similitud entre las denominaciones existentes, la nueva denominación solicitada contiene tanto en su inicio como en su final sendas letras cuyos sonidos fonéticos son claramente diferenciables de las que componen aquellas. La letra «k» tiene identidad fonética con la letra «c» o con la composición «qu», pero no con las letras «j», o «g». La adición de la letra «t» precedida de la letra «l», no puede ser confundida fonéticamente con esta última”.

Si absorbente y absorbida están participadas por el mismo socio único no hace falta que el administrador lo acredite, ni siquiera que lo manifieste

13 junio 2017

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La RDGRN de 23 de mayo de 2017 (BOE de 13-6) estima el recurso presentado porque en una fusión en la que absorbente y absorbida son sociedades unipersonales participadas por el mismo socio único el registrador considera que debe acreditarse que esa circunstancia.

 

Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos de fusión adoptados por las sociedades «Desarrollo y Técnicas del Baño, S.L.U.» e ««Ibercris Mamparas de Baño, S.A.U.» por los cuales la primera  absorbió  a  la  segunda.  En  la  misma  escritura  se  expresa  que  la  sociedad absorbente es titular de forma directa, como socio único, de todas las acciones de la sociedad absorbida. Posteriormente, mediante diligencia extendida en la escritura el día 8  de  septiembre  de  2016  por  el  notario  autorizante  conforme  al  artículo  153  del Reglamento Notarial, se expresa que el accionista único de la sociedad absorbida es la sociedad «Rotisa, S.L.». Asimismo, según consta en este expediente, y así lo reconoce el registrador en su informe, figura en los asientos del Registro Mercantil que «Rotisa,  S.L.» es el socio único de la sociedad absorbente.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, debe acreditarse que  la  sociedad  «Rotisa,  S.L.»,  está  íntegramente  participada  por  la  sociedad absorbente a los efectos del artículo 49 de la de la Ley 3/2009,  de 3 de abril, sobre  modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

El recurrente alega que, al ser «Rotisa, S.L.» el socio único tanto de la sociedad absorbente como de la sociedad absorbida, debe entenderse que esta sociedad está íntegramente participada por la sociedad absorbente, cumpliéndose así lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Ley 3/2009“.

La DGRN realiza una breve consideración acerca de la simplificación en materia de fusiones y escisiones, prevista tanto en la Directiva 2009/109 como en la Ley 1/2012 y concluye:

Uno de  los  supuestos  de  simplificación  del  procedimiento  de  fusión  es  el  de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. En tal caso, por no producirse ninguna alteración sustancial en el patrimonio de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1  de  la  Ley 3/2009,  de  3  de  abril,  sobre  modificaciones  estructurales  de  las sociedades  mercantiles.  Para  ello  será  suficiente  que  el  órgano  de  administración manifieste que concurre la circunstancia legalmente prevista -íntegra participación de la sociedad absorbida por la absorbente-.

En  el  caso  del  presente  recurso  las  sociedades  absorbente  y  absorbida,  ambas unipersonales, tienen el mismo socio único, como consta en el Registro Mercantil de Madrid y reconoce el registrador en su informe. Además, no se aumenta el capital de la sociedad absorbente, por lo que es indudable que se trata de un supuesto asimilable a la fusión  de  sociedad  íntegramente  participada  (cfr.  artículo  52.1  de  la  Ley 3/2009), de suerte  que  resulta  aplicable  el  artículo  49.1  de  la  misma  Ley.  Por  tanto,  el  defecto invocado por el registrador no puede ser confirmado. Al no tratarse de absorción de una sociedad indirectamente participada por la absorbente no es necesario manifestar por el administrador -y mucho menos acreditar- que el socio único de la sociedad absorbida esté participada por la absorbente“.

Reducción de capital: Dos Resoluciones de la DGRN

30 mayo 2017

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El BOE de ayer 29 de mayo publicaba dos Resoluciones de la DGRN que coincidían en la temática y en el resultado. Eran dos cuestiones -distintas- relativas a la reducción de capital, con estimación del recurso en ambos casos.

La RDGRN de 10 de mayo de 2017 planteaba un tema sencillo:

“Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se eleva a público la decisión del socio único de una sociedad de responsabilidad limitada por la que se reduce el capital social para devolver al socio el valor de aportaciones con amortización de determinadas participaciones sociales. Según el único de los dos defectos expresados en la calificación que es mantenido por el registrador, este considera que «ha de declararse expresamente si la sociedad y el socio vendedor responderán solidariamente durante cinco años de las deudas previas; o si se ha optado por dotar de una reserva indisponible de conformidad a lo dispuesto en los artículos 331 y 332 LSC”.
La Dirección General resuelve de manera contundente:
Según la normativa, referida resulta inequívocamente que la imposición de responsabilidad solidaria de los socios junto con la sociedad se trata de un sistema establecido por la ley, con carácter dispositivo, que no solo cede ante una eventual previsión estatutaria facultativa de derecho de oposición de los acreedores sociales conforme a lo establecido en el artículo 333 de la Ley, sino que permite excluir la responsabilidad de los socios beneficiados por la restitución si, al acordarse la reducción, se dota la referida reserva con cargo beneficios o reservas libres que será indisponible en los términos establecidos en el artículo 332 de la misma Ley. Así, de los términos empleados tanto en el artículo 331.4, i.f., de la Ley, como en los artículos 201.3.2º y 202.3.º, i.f., RRM, resulta claramente que no es necesario expresar la identidad de los socios beneficiados por la restitución si se ha constituido dicha reserva. Por ello, esta Dirección General ha puesto de relieve que, en los casos de reducción del capital que comporte restitución de aportaciones a los socios, no exige la Ley, y es innecesaria, manifestación alguna por parte del administrador sobre la eventual responsabilidad de los socios que, en su caso, hubieren percibido alguna cantidad en concepto de restitución de aportaciones sociales […]. Asimismo, ha entendido que en tales casos resultaría improcedente una calificación registral que, constando la identidad de los socios perceptores, condicione la inscripción de dicha modificación estatutaria a la constitución de la reserva especial, toda vez que esta dotación no sólo es una decisión puramente voluntaria de la sociedad, sino que está condicionada a la existencia de beneficios o reservas libres con cargo a las cuales se constituiría (RR de 27-3-2001 y 16-11-2006). Debe concluirse, por tanto, que, a menos que del título sujeto a calificación resultaren dudas manifiestas sobre cuál es el mecanismo utilizado para garantizar la tutela de los acreedores sociales, si se ha identificado a los socios beneficiados por la devolución del valor de las aportaciones sin indicar que se ha dotado la reserva especial, debe presuponerse que rige el sistema legal supletorio y deberá practicarse la inscripción. En todo caso, el registrador no solo puede sino que debe dejar claro en el asiento y en la nota de despacho que lo que se inscribe es una reducción de capital con devolución de aportaciones y responsabilidad solidaria de los socios y no una reducción de capital con cargo a beneficios o reservas libres.  Por cuanto antecede, en el presente caso el defecto no puede ser mantenido, pues –aparte la impropiedad de referirse a socio «vendedor»– es injustificado exigir una declaración como la exigida por el registrador que tenga por objeto expresar si se ha constituido o no la reserva indisponible que excluiría la responsabilidad ex lege del socio beneficiado por la restitución“.

La RDGRN de 11 de mayo de 2017 ha sido comentada por Jesús Alfaro (con una serie de consideraciones críticas que merece la pena leer) y me limito a reproducir aquí el párrafo final de la Resolución:

“A los efectos de la calificación registral de la única operación inscribible en el Registro Mercantil (el acuerdo de junta en que se decide sobre la reducción de capital subsiguiente a la permuta y la amortización de las acciones propias) es irrelevante que la adquisición por permuta sea regular –lícita– (supuestos de libre adquisición y de adquisición derivativa condicionada) o que se haya realizado con infracción de lo dispuesto respecto de la adquisición derivativa en los supuestos de libre adquisición (artículos 144 y 145 LSC), o en violación de lo dispuesto para las adquisiciones derivativas condicionadas (artículos 146 y 147 de la misma Ley). Aunque se tratara de una adquisición con infracción legal, procedería en todo caso la amortización de las acciones como alternativa a su enajenación y como mecanismo para «regularizar» la situación (cfr. artículos 145 y 147)”.

Depósito de cuentas con opinión denegada del auditor

18 abril 2017

La RDGRN de 30 de marzo de 2017 (BOE de 14-4) resuelve, estimando el recurso, acerca de la posibilidad de depositar las cuentas de una sociedad cuando el informe de auditor que las acompaña contiene una opinión denegada.

Se realizan consideraciones generales sobre el informe de auditor y se distingue entre diversos supuestos:

No hay cuestión cuando el informe contiene una opinión favorable o favorable con salvedades pues ambos supuestos implican la afirmación del auditor de que el informe que suscribe conlleva que las cuentas analizadas expresan la imagen fiel del patrimonio social, de su situación financiera y, en su caso, del resultado de las operaciones y de los flujos de efectivo (artículos 5 de la Ley de Auditoría de Cuentas, 34 del Código de Comercio y 6.1 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1517/2011).

Si el informe contiene reservas de las que resulta una opinión denegada, al que se asimila aquél en que «si en el desarrollo de la actividad regulada por el presente Reglamento, el auditor de cuentas, llegado el momento de emitir la opinión técnica a que se refiere el apartado uno anterior, encontrara razones para abstenerse de efectuar tal pronunciamiento, deberá hacer constar en el informe de auditoría las mismas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios; calificándose este supuesto como informe de auditoría con ‘‘opinión denegada’’» [artículos 3.1.c) de la anterior Ley de Auditoría de Cuentas de 2011 y 6.3 de su Reglamento].

Se parte de la regulación reglamentaria:

El artículo 6 del Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, determina que «1. El auditor de cuentas manifestará en el informe, de forma clara y precisa, su opinión técnica sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad auditada, a la fecha de cierre del ejercicio, así como del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo correspondientes al ejercicio finalizado en dicha fecha, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación. 2. La opinión podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada. Cuando no existan reservas o salvedades la opinión técnica será considerada “favorable”. En el supuesto contrario, cuando existan tales reservas se deberán poner de manifiesto todas ellas en el informe, indicando su naturaleza en el párrafo de opinión, y la opinión técnica será calificada de “opinión con salvedades” o “desfavorable”, atendiendo a lo establecido en las normas de auditoría. 3. Si en el desarrollo de la actividad regulada por el presente Reglamento, el auditor de cuentas, llegado el momento de emitir la opinión técnica a que se refiere el apartado uno anterior, encontrara razones para abstenerse de efectuar tal pronunciamiento, deberá hacer constar en el informe de auditoría las mismas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios; calificándose este supuesto como informe de auditoría con “opinión denegada”»

Finalmente se entra en el análisis de los diversos casos

La conclusión anterior conlleva determinar en qué supuestos un informe de auditor con opinión denegada por existencia de reservas o salvedades es hábil a los efectos del depósito de cuentas. No se trata de una cuestión sencilla ciertamente dada la parquedad y ambigüedad con que se pronuncian las normas aplicables. Hay que partir en cualquier caso de que la finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (artículos 263.1 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital)». Será por tanto este baremo el que ha de servir de guía para determinar si el informe aportado cumple o no con dicha finalidad. Al respecto tiene declarado esta Dirección General que el informe no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados […]. A contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión. Este criterio obliga a realizar un análisis del informe del auditor presentado junto con las cuentas y, especialmente, de las salvedades que en el mismo se realizan a fin de concluir si, con independencia del hecho de que impidan formular al auditor una opinión de acuerdo a las normas técnicas de actuación, las mismas impiden o frustran el interés del socio a la revisión de las cuentas anuales y de los eventuales terceros, de modo que solamente cuando así ocurra deba rechazarse su depósito en el Registro Mercantil».

Es cierto que no puede equipararse la opinión técnica denegada a la opinión técnica desfavorable puesto que las limitaciones al alcance o las incertidumbres, no impiden necesariamente que las cuentas puedan reflejar la imagen fiel de la sociedad, pero si es cierto que ambas pueden contener información especialmente relevante para los socios y terceros, por lo que tal como establece la RDGRN de 10 de enero de 2014 la falta de depósito sustraería a los socios y terceros dicha información.

La denegación del depósito de cuentas fundada en el contenido del informe del auditor debe tener un carácter restrictivo, puesto que sólo excepcionalmente se puede privar de la información a quienes tienen derecho a conocer el contenido de las cuentas y en tales casos la decisión tiene que necesariamente estar dirigida a proteger un interés concreto, como será el caso del socio minoritario que ha solicitado el nombramiento de auditor al registrador Mercantil cuando la sociedad pretende burlar su derecho no suministrando información al auditor. Igual consideración merece el supuesto de sociedad obligada a verificación cuando del informe del auditor resulte la imposibilidad de satisfacer el interés de los socios o terceros de conocer el estado patrimonial de la sociedad.

[…]

El recurso debe prosperar. Del informe del auditor que acompaña a las cuentas anuales para su depósito resulta efectivamente que aquél se abstiene de emitir opinión, pero de su contenido no resulta que las limitaciones al alcance que señala puedan llegar a tener la trascendencia de cerrar el Registro. (artículo 6 de la vigente Ley de Auditoría). Las limitaciones señaladas se refieren a cuestiones ajenas al comportamiento de la sociedad y no pueden evitar el depósito de las cuentas: la limitación señalada en relación a las existencias (de carácter cuasi típico en los informes de auditoría), sólo pone de relieve la diferencia temporal entre el momento del cierre del ejercicio y el momento en que se lleva a cabo la verificación; las limitaciones derivadas del concurso de otra sociedad con que la auditada mantiene importantes relaciones comerciales, que es posterior al cierre del ejercicio, sólo pone de relieve la incertidumbre que de ese hecho resulta y del eventual impacto en las cuentas sociales; así ocurre igualmente con la valoración de determinados créditos, debidamente asegurados, que la sociedad ostenta frente a la concursada; lo mismo ocurre con las dudas que se expresan sobre la valoración de la participación que la sociedad tiene en otra empresa cuyas cuentas no ha tenido a la vista el auditor y que la sociedad auditada no puede, obviamente, proporcionar. De ninguna de dichas limitaciones resulta causa suficiente para denegar el depósito de acuerdo a la doctrina expresada: no hay afirmación de que se haya incumplido el deber de colaboración que haya impedido al auditor la elaboración de su informe.

 

Condiciones para apoderar a “la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración”

11 abril 2017

La RDGRN de 16 de marzo de 2017 (BOE de 4-4) desestima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de un acuerdo, adoptado por el Consejo de una SL en el que se apodera a «(…) la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración –en caso de ser persona jurídica, a través de su persona física representante– con las siguientes facultades (…)».

El registrador suspende la inscripción porque «al ser necesario que en escritura pública conste la identidad de los apoderados, no cabe el otorgamiento de poder a favor de la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración».

Entre los motivos del recurso se destaca que “la calificación  impugnada, parece contraria al criterio seguido por el mismo Registro Mercantil de Madrid  en  su  calificación  previa  de  los  apoderamientos  conferidos  en  otra  escritura de poderes otorgada poco tiempo antes de la presente en la que se facultaba al apoderado, exactamente  en  los  mismos  términos  sobre  los  que  ahora  recaía  calificación  negativa

Sobre esta cuestión dice la DGRN que “debe recordarse,  una  vez  más,  que,  según  la  reiterada  doctrina  de  este  Centro  Directivo,  el registrador al llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción, y por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación  del  principio  de  legalidad  por  razones  de  seguridad  jurídica (por  todas, Resoluciones de 13 de marzo y 8 de mayo de 2012, 11 de marzo y 10 de julio de 2014, 25 de  marzo,  16  de  junio  y  17  de  septiembre  de  2015  y  4  de  abril  de  2016).  Por  ello,  este  Centro  Directivo  no  entra  en  el  examen  y  valoración  de  las  alegaciones  del  recurrente  sobre las referidas discordancias entre las distintas calificaciones registrales“.

Este criterio lleva a un resultado difícilmente explicable. Si ya es difícil justificar que hay calificaciones que se admiten en un registro y no en otro -aunque podrían aceptarse diferentes argumentos al respecto-, invocar que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación  del  principio  de  legalidad  por  razones  de  seguridad  jurídica cuando justamente lo que se genera es una enorme inseguridad es cuanto menos sorprendente. En casos como este me imagino al abogado dando explicaciones al cliente y no digamos si el cliente es extranjero …

Sobre la cuestión de fondo, la DGRN realiza una larga disquisición sobre apoderamientos, aceptación del cargo de administrador y otras cuestiones, para concluir diciendo que

Consecuentemente con lo expuesto, para que el poder otorgado en favor de quien ostente el cargo de presidente del consejo de administración pueda acceder al Registro es necesario que en el mismo poder ya se especifique que deberá acreditarse el nombramiento para dicho cargo mediante la inscripción en el Registro Mercantil o mediante escritura pública, al objeto de colmar las exigencias del artículo 1280.5.º del Código Civil, defecto que en este sentido será fácilmente subsanable.

 Se realiza una última consideración relativa a la revocación.
Finalmente y respecto de las objeciones planteadas para los supuestos de revocación (que en puridad más que del poder lo serían de sustitución de la persona llamada a ejercerlo), tiene razón el notario autorizante cuando expresa que no se producirá la revocación del poder por la renuncia del cargo de presidente del consejo, o de consejero con tal cargo en su caso, sino que el poder se mantendrá en vigor, pero en la persona que  sustituya a la anterior y cuya identificación habrá de completarse en la forma que anteriormente se ha indicado. Y lo mismo cabe entender para los supuestos en los que formalmente se revoca no el poder en sí, sino la habilitación a la persona que ostentaba el cargo de presidente y deja de serlo.

 

No puede inscribirse apoderamiento de sociedad disuelta de pleno derecho. Para discutir si procede esa disolución hay que ir a los tribunales

17 marzo 2017

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La RDGRN de 2 de marzo de 2017 (BOE de 17-3) desestima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de un apoderamiento porque según el Registrador, la sociedad no se ha adaptado a la  Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (en adelante LSP) y por tanto está disuelta de pleno derecho.

El recurrente niega que se trate de una sociedad profesional. La DGRN dice que no le corresponde tratar esa cuestión, que deberá resolverse ante los tribunales, por ser la vía para cancelar el asiento ya practicado.

Recuerda la DGRN que en cualquier caso la sociedad podría reactivarse y que entonces sí sería inscribible el apoderamiento.

La discrepancia sobre si es o no una sociedad profesional se explica aquí. Dice la DGRN:

En el supuesto a que se refiere este recurso el registrador fundamenta su negativa a practicar la inscripción del apoderamiento otorgado por el administrador único de la
sociedad en que, al tener esta objeto profesional («el asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos, mediante la intervención de los
titulares correspondientes cuando sea preceptivo») y no haberse adaptado a la LSP, dicha sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho, habiendo quedado reflejado en la hoja registral, de modo que para inscribir tal apoderamiento deberá presentarse, bien el acuerdo de liquidación de la sociedad, bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y, simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007, o bien la reactivación de la sociedad y, simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene. El recurrente alega: a) que la sociedad representada nunca ha tenido ni ejercido actividad profesional alguna; b) que respecto de la actividad indicada por el registrador, se trata de una sociedad de medición o intermediación, por ya definirse en el propio enunciadode la actividad que las mismas se ejercería «…mediante la intervención de los titulares correspondientes cuando sea preceptivo»; c) que no se han adaptado los estatutos de la sociedad a la Ley 2/2007 por no ser la misma una sociedad profesional, y d) que no es aplicable la disolución de la sociedad conforme a la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 por no ser ni haber sido nunca una sociedad que ejerza actividades profesionales, por lo que solicita que sea revocada la decisión del registrador en cuanto a la disolución de pleno derecho de la sociedad.
Y finalmente, la DGRN recuerda que:
El procedimiento para rectificar los eventuales errores aparece minuciosamente regulado en la legislación hipotecaria, y frente a la negativa del registrador o de algún interesado a atender la solicitud de rectificación de los de concepto, los realmente relevantes, habrá de acudirse al juicio ordinario correspondiente (cfr. artículo 218 LH), sin  que pueda lograrse por la vía de un recurso como el presente. Por cuanto antecede, no cabe en este expediente entrar a decidir sobre el criterio que expresa el registrador acerca de la procedencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad, prevista en la disposición transitoria primera de la LSP, con su consiguiente reflejo en la hoja registral. Por ello, en el presente caso no cabe decidir sobre el asiento de cancelación ya practicado, sino sobre las consecuencias que del mismo se derivan. No obstante, cabe recordar que, a la luz de los pronunciamientos del TS en su Sentencia de 18 de julio de 2012, esta Dirección General (RR
de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20de julio de 2015 y 11 de enero, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016) ha sentado una consolidada doctrina sobre los casos en que ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo.
Foto sacada de oldpicsarchive.com de la colección, Vintage Photos of Indian Fakirs

¿Cabe cooptar dos juntas después?

1 marzo 2017

 

La RDGRN de 8 de febrero de 2017 (BOE de 1-3) plantea una única cuestión,si es o no inscribible la designación de un administrador de una sociedad anónima cotizada por el sistema de cooptación cuando después de la fecha en que se produjo la vacante (7 de agosto de 2014) se han celebrado dos juntas generales (una el 8 de junio de 2015 y la otra el mismo día de la designación del administrador –el 30 de junio de 2016–). El registrador deniega la inscripción del nombramiento porque la junta general tuvo la posibilidad de cubrir la vacante y no la cubrió. La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación.

Según el artículo 244 LSC “en la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general”.

La DGRN realiza una serie de consideraciones generales sobre la facultad de cooptación, que supone una de las excepciones a la regla general de que los administradores son elegidos por la junta general y se recuerda el carácter restrictivo con que debe interpretarse y aplicarse la regla.

Entrando al caso concreto, dice la Dirección General que “debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas y, a pesar de figurar en el orden del día el nombramiento de administradores, las haya dejado sin cubrir voluntariamente: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando […] correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día. Por el contrario –y salvo el supuesto excepcional de producción de la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, al que se refiere el artículo 529 decies LSC– debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento“.
No encuentro, de momento, explicación suficiente a esa afirmación, pues se realiza sin mayores explicaciones de porqué es así. Concluye diciendo la DGRN:
En el presente supuesto no resulta acreditado que la junta general celebrada el 8 de junio de 2015 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la provisión de la vacante ahora cubierta. Y respecto de la junta general celebrada el 30 de junio de 2016, cuya convocatoria consta en la escritura calificada, resulta claro que no figura en el orden del día de la misma el nombramiento de consejero para cubrir la misma vacante. Por otra parte, en contra de lo que alega el recurrente, no es aplicable el artículo 529 decies, apartado 2.b) LSC toda vez que la vacante que mediante la escritura calificada se pretende proveer se produjo antes de la convocatoria de la junta general referida.
Aprovecho para reproducir el precepto que regula las especialidades para las cotizadas -entre las que destaca, por cierto la prohibición de suplentes-

Artículo 529 decies. Nombramiento y reelección de consejeros.

1. Los miembros del consejo de administración de una sociedad cotizada serán nombrados por la junta general de accionistas o, en caso de vacante anticipada, por el propio consejo por cooptación.

2. La cooptación en las sociedades cotizadas se regirá por lo establecido en esta Ley, con las siguientes excepciones:

a) El administrador designado por el consejo no tendrá que ser, necesariamente, accionista de la sociedad.

b) De producirse la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, el consejo de administración podrá designar un consejero hasta la celebración de la siguiente junta general.

3. En las sociedades anónimas cotizadas no procederá la designación de suplentes.

4. La propuesta de nombramiento o reelección de los miembros del consejo de administración corresponde a la comisión de nombramientos y retribuciones, si se trata de consejeros independientes, y al propio consejo, en los demás casos.

5. La propuesta deberá ir acompañada en todo caso de un informe justificativo del consejo en el que se valore la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto, que se unirá al acta de la junta general o del propio consejo.

6. La propuesta de nombramiento o reelección de cualquier consejero no independiente deberá ir precedida, además, de informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

7. Lo dispuesto en este artículo será igualmente aplicable a las personas físicas que sean designadas representantes de un consejero persona jurídica. La propuesta de representante persona física deberá someterse al informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

RDGRN sencilla que resuelve dos temas: sobre objeto social y en calidad de qué interviene el compareciente

28 febrero 2017

La DGRN de 6 de febrero de 2017 (BOE de 28-2) vuelve -otra vez- sobre el tema del objeto social y plantea también qué sucede si el compareciente no concreta si realiza su intervención en nombre propio o en representación de otra persona. El recurso es estimado en sus dos aspectos.

Las cuestiones planteadas se refieren por un lado, a la inscribibilidad de los incisos relativos al objeto social que resultan de los hechos («así como cualquier otra actividad preparatoria, complementaria o derivadas de las anteriores; así como la realización de actividades complementarias y auxiliares para la realización de dichas actividades»), y, por otro, al hecho de que el único compareciente en representación de la sociedad constituyente acepta su designación como administrador único, si bien en la comparecencia de la escritura interviene exclusivamente en nombre de aquélla y no en nombre propio.

Por lo que se refiere a la cuestión relativa al objeto, llama la atención que la DGRN se remonte a Resoluciones de los años 1982, 1993 (dos diferentes), 1995 y 2011. Estamos, pues ante una cuestión que debería estar zanjada.

Este Centro Directivo admitió, en la Resolución de 5 de abril de 1993, la frase relativa a «todas las actividades relacionadas con…», cuando la inmediata referencia anterior a cierto género de actividad –la compra y venta de vehículos– delimitaba suficientemente el ámbito de la actividad social. La Resolución de 11 de diciembre de 1995 consideró inscribible la disposición respecto de un objeto que comprendía la fórmula «… y demás actividades relacionadas con la industria turística», por entender que la exigencia de determinación precisa y sumaria de las actividades integrantes del objeto no se oponía a la utilización de términos que comprendan una pluralidad de actividades. La Resolución de 1 de septiembre de 1993, ante una cláusula estatutaria que determinaba el objeto social como «la compraventa al por mayor y menor de todo tipo de mercaderías con cuantas operaciones sean preparatorias, auxiliares, accesorias o complementarias de tales actividades» la rechazó por no estar definidas las actividades principales constitutivas del objeto social, pero afirmó terminantemente que la prohibición derivada del artículo 117 del Reglamento del Registro Mercantil no podría entenderse vulnerada por la frase cuestionada si las actividades principales han sido antes delimitadas de modo suficiente para fijar con claridad el ámbito de la actividad social. La Resolución de 17 de junio de 2011 por su parte, aceptó la expresión «y cualquier otra actividad o proyecto que pueda requerir de un servicio especializado de carácter innovador, el fomento del empleo y la igualdad de géneros».

En todos los supuestos contemplados porque la previa y precisa delimitación de las actividades principales que, en su caso, habrían de ser complementadas por otras, conjuraba todo riesgo de inducir a terceros a error sobre el objeto social. Como afirmó la Resolución de 1 de diciembre de 1982, «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo… y no puede entenderse incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este Centro directivo».

En relación a la segunda cuestión, la Dirección General ni siquiera tiene que buscar antecedentes

Igual destino estimatorio le corresponde al segundo motivo de recurso. Ciertamente la escritura pública no ha sido correctamente redactada por cuanto, tal y como resulta del artículo 166 del Reglamento Notarial, la intervención debe expresar si el compareciente lo hace en nombre propio o en representación de otra persona o, debe añadirse, si lo hace en ambos conceptos. Ahora bien, resultando del conjunto del documento que el compareciente, además de en representación de la sociedad constituyente, actúa en nombre propio para aceptar la designación de administrador, aquélla deficiencia en la elaboración del documento público no puede tener la trascendencia que pretende el registrador. Resultando del título que el compareciente no sólo actúa en representación de la sociedad, sino que actúa en nombre propio al aceptar el cargo de administrador para el que ha sido designado como tal persona física (y no como representante de la sociedad constituyente), es evidente que su intervención comprende ambas actuaciones sin que el mero defecto formal de la escritura pública tenga un efecto invalidante que justifique el rechazo a la inscripción.

 

Casos y cosas que no deberían llegar al BOE: la RDGRN de 19-1-2017

7 febrero 2017

Esperemos que la lluvia de Resoluciones del BOE de hoy ayude a bajar el precio del kilovatio. De las 12 Resoluciones, 4 son referidas a calificaciones mercantiles. De la descripción general se deduce que una es sobre hipoteca naval -se estima el recurso-, dos sobre cuentas y la cuarta sobre cierre registral y administradores -en estos tres casos se desestima el recurso-.

Sin embargo, más allá de las apariencias, la Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil no discute un problema estricto de depósito de cuentas -como me temía a priori- y plantea una cuestión sobre adopción de acuerdos que tiene una solución tan clara que no me explico porqué el conflicto ha llegado hasta el BOE, salvo que se trate de cuestiones estratégicas o tácticas dentro del conflicto evidente que se vive en esa sociedad.  

Mediante el presente recurso se pretende el depósito de las cuentas anuales de una sociedad cuando el acuerdo se adoptó con el voto favorable de dos de los tres socios que representan dos terceras partes del capital social. Los estatutos de la sociedad establecen que «los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría que suponga el voto favorable del setenta por cien (70%) de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social».
El registrador deniega el depósito ya que considera que no puede entenderse como válidamente adoptado el acuerdo al no contar con el voto favorable de al menos el 70% del capital social previsto en los estatutos sociales; el recurrente, sin embargo, alega que exigir esta mayoría implicaría que tuvieran que votar a favor del acuerdo los tres socios lo que supondría exigir la unanimidad, que está prohibida por el artículo 200 de la Ley de Sociedades de Capital.
Es asombroso que con esa claridad en la regla estatutaria se pretenda que prospere una alegación tan peregrina. La DGRN recurre a una fórmula estandarizada para referirse al valor de los estatutos y recuerda, eso sí, que hay otras cuestiones que están más allá de su competencia.
Visto lo expuesto, es claro que el recurso no puede prosperar: como resulta de las consideraciones anteriores, los estatutos de una sociedad mercantil, adoptados con la sujeción a las normas de carácter imperativo, constituyen su norma suprema, debiendo ser respetados mientras no sean modificados y no puede entenderse aprobado un acuerdo, como ocurre en el presente expediente, cuando no cuenta con el voto favorable de la mayoría prevista estatutariamente. Esta conclusión no se ve afectada por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares del capital social, y que pueda conducir a la imposibilidad de adoptar acuerdos; sin perjuicio de que dicha situación de bloqueo esté configurada legislativamente como causa de disolución (artículo 363.d) de la Ley de Sociedades de Capital).
Respecto a la alegación del recurrente de que hay abuso de derecho por parte del socio minoritario al no votar a favor del acuerdo, no corresponde al registrador Mercantil ni a este Centro Directivo decidir si en el ejercicio de sus facultades por parte de cualquier socio concurre o no abuso del derecho, pues tal apreciación exige el correspondiente procedimiento contradictorio cuya tramitación corresponde a los tribunales.
Buscaremos las Sentencias referidas a «Grupo Texleón Norte, S.L.», porque con seguridad la problemática que se plantee ante el Juzgado correspondiente tendrá mayor enjundia que la de esta Resolución.