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STS de 13-5-2021: a vueltas con la retribución de administradores. Y también del 190 LSC y el conflicto de intereses

25 mayo 2021

La STS de 13 de mayo de 2021 (ponente: Sancho Gargallo) AQUÍ: https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp# trata una serie de cuestiones referidas a la retribución de administradores. El resumen que hay en CENDOJ a la hora de describir la Sentencia es muy completo y excede notablemente esas dos o tres líneas habituales:

RESUMEN: Fijación de la retribución de la administradora. Interpretación del art. 217 LSC y de la disposición transitoria 1.ª de la Ley 31/2017, de 3 de diciembre. La ratio del art. 217.3 LSC es que ese importe máximo de remuneración anual sea aprobado por la junta general y que rija mientras no se modifique por la propia junta general. Pero tanto la fijación inicial como las eventuales modificaciones no necesariamente han de realizarse con antelación al comienzo del ejercicio al que se pretenda aplicar. También se acomoda a la finalidad del precepto que esta aprobación se haga, como es el caso, muy avanzado el ejercicio económico, pues lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante ese ejercicio. En el marco de esta normativa introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, no tiene sentido interpretar su disposición transitoria primera en el sentido de que, para el ejercicio correspondiente al año 2015, si no se realizaba la aprobación de la remuneración máxima en la primera junta general de la sociedad precluía la posibilidad de hacerlo más tarde, dentro del mismo ejercicio. Acuerdo por el que se aprueba la retribución de la administradora como directora general de los cuatro últimos años. Interpretación del art. 190.1.c) LSC: Como se ha afirmado en la doctrina, la concesión de derechos o la extinción de obligaciones han de someterse al deber de abstención cuando se sitúen en el puro ámbito del contrato de sociedad y, fuera de este, sólo si su origen está en un acto unilateral de la sociedad. La aprobación del sueldo que como directora general ha cobrado la administradora en ese ejercicio 2015 y en los tres anteriores (2012, 2013 y 2014), es una cuestión que está más allá del puro ámbito del contrato de sociedad. Y fuera de la relación societaria del socio con la sociedad, no cualquier acuerdo por el que nazca, se modifique o extinga una relación obligatoria, ya sea de origen contractual o extracontractual, con uno de los socios, permite apreciar un conflicto de intereses que lleve aparejado la privación del derecho de voto de este socio. Sólo en aquellos casos en que la liberación de la obligación o la concesión del derecho tengan su origen en un acto unilateral de la sociedad, pero no cuando lo tengan en una relación bilateral entre el socio y la sociedad de las que surgen recíprocos derechos y obligaciones para ambas partes, como en este caso que se trata de la remuneración de un contrato bilateral de prestación de servicios. Aplicación del art. 190.3 LSC: El art. 190.3 LSC en un supuesto como el presente en que concurría una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo cuarto, una vez formulada la impugnación fundada en la lesión del interés social, se invierte la carga de acreditar la ausencia de lesión al interés social. Es la sociedad demandada quien debía acreditar que la aprobación de este incremento de sueldo desde octubre de 2012 no lesionaba el interés social.

Como puede verse, son varias las cuestiones que resuelve la Sentencia. La primera, sobre el momento de adopción del acuerdo de retribución, que a mi juicio el TS resuelve correctamente

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción, por interpretación errónea y consecuente inaplicación, de los arts. 217.3 y 28 LSC, y afecta al pronunciamiento que confirma la impugnación del acuerdo sobre el punto tercero del orden del día, relativo a la determinación de la remuneración de la administradora.

En el desarrollo del motivo centra la cuestión controvertida en si el acuerdo de retribución del cargo de administrador ha de adoptarse al inicio de cada ejercicio, sin que sea válido hacerlo al término del ejercicio porque vulneraría los estatutos. Según el recurrente, el art. 217.3 LSC, cuando prescribe que “el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobada por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación”, se refiere a la aprobación de una actuación ya realizada, el cobro de una remuneración, y bajo esta idea debía interpretarse el art. 13 de los estatutos. Este artículo, después de prever que “el sistema de retribución del administrador o administradores será el de “sueldo””, añade que “el cual será fijado para cada ejercicio por la junta de la sociedad”. El recurrente concluye que la sentencia recurrida infringe el art. 217.3 LSC, al supeditar su aplicación al art. 13 de los estatutos, “con clara vulneración del principio de jerarquía normativa y del art. 28 LSC”.

Se estima el motivo, basándose en una interpretación conjunta del 217 LSC y del texto estatutario: “La previsión sobre el carácter remunerado del cargo de administrador y el sistema de retribución, mediante un sueldo, se acomoda a esta normativa. Según los estatutos, la junta general debía fijar ese sueldo para cada ejercicio, sin que necesariamente tuviera que hacerse al comienzo del ejercicio. No existe ningún inconveniente en que pudiera hacerse, como en este caso, en diciembre, antes del cierre del ejercicio”.

Se añade en todo caso un factor adicional, que el TS también examina:

Es cierto que la disposición transitoria primera de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó el art. 217 LSC, dispone que las modificaciones introducidas en este artículo, y en otros que se enumeran, “entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y deberán acordarse en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha”. La Audiencia ha extraído de esta disposición que la fijación del “importe máximo de la remuneración anual” al que se refiere el art. 217.3 LSC debía hacerse en la primera junta general de la sociedad, en concreto en la junta general que tuvo lugar el 30 de junio de 2015, con un efecto preclusivo excesivo. La ratio del art. 217.3 LSC es que ese importe máximo de remuneración anual sea aprobado por la junta general y que rija mientras no se modifique por la propia junta general. Pero tanto la fijación inicial como las eventuales modificaciones no necesariamente han de realizarse con antelación al comienzo del ejercicio al que se pretenda aplicar. También se acomoda a la finalidad del precepto que esta aprobación se haga, como es el caso, muy avanzado el ejercicio económico, pues lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante ese ejercicio. En el marco de esta normativa introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, no tiene sentido interpretar su disposición transitoria primera en el sentido de que, para el ejercicio correspondiente al año 2015, si no se realizaba la aprobación de la remuneración máxima en la primera junta general de la sociedad precluía la posibilidad de hacerlo más tarde, dentro del mismo ejercicio. Por esta razón, el acuerdo adoptado en relación con el punto tercero del orden del día de la junta general celebrada el día 16 de diciembre de 2015, por el que se aprobaba una remuneración anual de la administradora de 6.000 euros brutos debe considerarse válido, al no infringir la reseñada normativa legal y estatutaria“.

Otro aspecto de interés que trata la STS es el relativo al conflicto de intereses. Conviene de nuevo reproducir íntegramente el planteamiento que se hace para poder entender bien el problema.

En primer lugar, la junta que originó todo el proceso hasta llegar al TS se desarrolla en estos términos:

Los acuerdos tercero y cuarto recibieron el voto a favor de los siguientes socios: Kayra Desarrollos S.L.U., con el 12,2503% del capital social; Aysel Investments S.L.U. (de la que es socia única Lucía), con el 36,9986% del capital social; y Uxia Desarrollos S.L.U., con 14,0003% del capital social. Y votaron en contra: Brassey Inversiones S.L., con el 5,4382% del capital social; y Nacavi Gestión Patrimonial S.L., con el 31,3126% del capital social.

Se plantea entonces el eventual conflicto de intereses de Aysel, cuya socia única es la persona sobre la que se discute su remuneración:

2. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción, por interpretación errónea y consecuente inaplicación, de los arts. 190.1.c) y 230.2.2º LSC. La infracción habría sido cometida porque la sentencia recurrida interpreta de forma extensiva el art. 190.1.c) LSC, al equiparar la “concesión de un derecho a un socio” con la aprobación de la retribución como directora general. En el desarrollo del motivo se centra la controversia en si el deber de abstención consagrado en el art. 190.1.c) LSC es susceptible o no de interpretación extensiva y, por tanto, alcanza a la sociedad Aysel, de la que Lucía es socia única, por la existencia de un conflicto de interés entre esta última y la sociedad, por cuanto el acuerdo impugnado le “concede un derecho” al asignarle un sueldo.

3. Análisis conjunto de ambos motivos. Ambos motivos están vinculados en cuanto que impugnan las dos razones aportadas por la sentencia recurrida para estimar la impugnación del acuerdo relacionado con el punto cuarto del orden del día, por el que se aprobaba la retribución que Lucía venía cobrando desde octubre de 2012 como directora general. Se trataba de dos razones no complementarias, sino cumulativas. La primera, que concurría una situación de conflicto de interés prevista en el art. 190.1.c) LSC que privaba de voto a la sociedad Aysel, participada íntegramente por Lucía y representada en la junta por esta última; y la segunda, que se habría infringido el art. 220 LSC, porque se trataba de una modificación sustancial de la prestación de servicios de Lucía , a partir de octubre de 2012, sin que hubiera constancia de haber sido autorizada por la junta.

Vamos a invertir el análisis de los dos motivos, para adaptarlo al orden seguido por la sentencia al aportar estas razones de la estimación de la impugnación del acuerdo cuarto. Analizaremos primero lo relativo a la concurrencia de conflicto de interés y sus consecuencias.

4. Desestimación del motivo tercero. El art. 190 LSC, tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, regula primero, en su apartado 1, los supuestos de conflicto de intereses entre la sociedad y los socios que llevan aparejada la privación del derecho de voto; y, después, en su apartado 3, el resto de conflictos de intereses que no llevan consigo la privación del derecho de voto, sino la posibilidad de impugnar el acuerdo cuando el voto haya sido relevante para su adopción y lesione el interés social.

El motivo plantea dos objeciones para que pudiera apreciarse que en este caso, para la adopción del acuerdo de aprobación de la retribución de los servicios que como directora general había prestado Lucía desde octubre de 2012 hasta el 2015, una de las socias (Aysel), en cuanto sociedad unipersonal cuyas participaciones correspondían a Lucía , debía haberse abstenido en la votación por concurrir la causa prevista en el art. 190.1.c) LSC. La primera objeción es que no cabía extender a la sociedad Aysel la causa de abstención y la segunda que no concurre propiamente el supuesto de la letra c) del art. 190.1 LSC.

5. Respecto de la primera objeción, es necesario puntualizar que en la junta general de Eslinga celebrada el 16 de diciembre de 2015, en la que se adoptó el acuerdo ahora controvertido, Lucía intervino por la sociedad Aysel. En principio, el conflicto de interés debe concurrir en el socio a quien se pretende privar del derecho de voto. Pero, además de que el socio es una sociedad unipersonal cuya socia única era Lucía, en otras ocasiones lo hemos extendido a quien ejercitó el derecho de voto por la socia.

Así, bajo la regulación del artículo 52 LSRL, que pasó al originario artículo 190.1 LSC, en la sentencia 781/2012, de 26 de diciembre, entendimos que “el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. (…) Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (…), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social”.

En el presente caso, Lucía, administradora de Eslinga y afectada por el punto cuarto del orden del día que se sometía a votación, intervino en la votación en representación de Aysel, de la que era a su vez socia única. Razón por la cual debemos rechazar esta primera objeción.

6. La primera objeción está relacionada con la segunda, que se refiere a la aplicabilidad del supuesto legal de conflicto de interés invocado y apreciado por la sentencia recurrida. En relación con el acuerdo cuarto, la sentencia de apelación aprecia que Lucía estaba incursa en el supuesto previsto en la letra c) del art. 190.1 LSC, que le obligaba a abstenerse en la votación que adoptó ese acuerdo.

El art. 190.1.c) LSC prescribe lo siguiente: “El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: (…)  “c) liberarle de una obligación o concederle un derecho, (…)”.

Como se ha afirmado en la doctrina, la concesión de derechos o la extinción de obligaciones han de someterse al deber de abstención cuando se sitúen en el puro ámbito del contrato de sociedad y, fuera de este, sólo si su origen está en un acto unilateral de la sociedad. La aprobación del sueldo que como directora general ha cobrado la administradora en ese ejercicio 2015 y en los tres anteriores (2012, 2013 y 2014), es una cuestión que está más allá del puro ámbito del contrato de sociedad. Y fuera de la relación societaria del socio con la sociedad, no cualquier acuerdo por el que nazca, se modifique o extinga una relación obligatoria, ya sea de origen contractual o extracontractual, con uno de los socios, permite apreciar un conflicto de intereses que lleve aparejado la privación del derecho de voto de este socio. Sólo en aquellos casos en que la liberación de la obligación o la concesión del derecho tengan su origen en un acto unilateral de la sociedad, pero no cuando lo tengan en una relación bilateral entre el socio y la sociedad de las que surgen recíprocos derechos y obligaciones para ambas partes, como en este caso que se trata de la remuneración de un contrato bilateral de prestación de servicios.

7. No obstante lo anterior, el motivo ha de desestimarse por carencia de efecto útil, pues después de apreciar que no resulta de aplicación el art. 190.1.c) LSC, hemos de examinar la siguiente razón de la impugnación del acuerdo que guardaba relación con la lesión del interés social, al hilo de lo prescrito en el apartado 3 del art. 190 LSC. Este precepto, tras advertir que “en los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto”, añade: “no obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social”. Sin que concurra ninguna de las salvedades que el precepto enumera a continuación.

Partimos de que Lucía , cuando intervino en la junta de Eslinga en representación de Aysel, de la cual es socia única, estaba incursa en un conflicto de interés con Eslinga, en atención al contenido del acuerdo relativo al punto cuarto del orden del día, que le reconocía una retribución bruta como directora general desde octubre de 2012 (algo más de 19.500 euros mensuales), que duplicaba lo que hasta entonces venía cobrando por los servicios que  prestaba (8.600 euros mensuales), y a su propia condición de administradora única de Eslinga.

El art. 190.3 LSC en un supuesto como el presente en que concurría una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo cuarto, una vez formulada la impugnación fundada en la lesión del interés social, se invierte la carga de acreditar la ausencia de lesión al interés social. Es la sociedad demandada quien debía acreditar que la aprobación de este incremento de sueldo desde octubre de 2012 no lesionaba el interés social.

La referencia a la lesión al interés social se entiende a la totalidad del apartado 1 del art. 204 LSC, por lo que también se produce esta lesión cuando el acuerdo, aunque no cause daño al patrimonio social, sea impuesto de manera abusiva por la mayoría. Y se entiende por esto último que el acuerdo no responde a una necesidad razonable de la sociedad y es adoptado por la mayoría en interés propio y en detrimento de los demás socios.

No sólo no se ha justificado por la sociedad demandada la razonabilidad del acuerdo para la sociedad, sino que lo acreditado en la instancia muestra lo contrario. El incremento de sueldo, que pasa de unos 8.600 euros mensuales brutos a unos 19.500 euros mensuales brutos, responde a asumir las funciones de directora general que se solapan además con las propias del cargo de administradora única, que tiene una retribución propia, y conlleva una carga económica para la sociedad que, aunque pueda ser soportada por la entidad, favorece de forma desproporcionada a quien controla la mayoría de la sociedad en detrimento de la minoría.

La reforma de la LSC: la Ley 5/2021

13 abril 2021

Publica el BOE de hoy la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Ya se nos dice desde el principio del preámbulo que [E]sta Ley tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. La fecha de transposición inicialmente prevista era (los Estados miembros adoptarán y publicarán a más tardar) el 10 de junio de 2019. Debe recordarse que está pendiente también de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva sobre digitalización (la Directiva 2019/1151).

Tiempo habrá para ir desgranando las novedades más relevantes de la Ley, aunque ya empieza a haber los primeros comentarios y análisis detallados: cfr. por ejemplo, a Jesús Alfaro aquí, o aquí o aquí, entre otros. Me interesa realizar hoy una panorámica general de la reforma, esencialmente descriptiva, pero con una reflexión al final que enlazará con próximas entradas

Describiendo a peso de pdf la reforma, ocupa 53 páginas de BOE. Preámbulo de 11 páginas siguiendo una costumbre reciente de hacer preámbulos muy largo. Casi dos páginas dedicadas a unas modificaciones en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y a un artículo del Código de comercio que reproduzco aquí, porque lo encuentro muy ilustrativo.

Empieza al final de la página 13 la reforma de la LSC. Ocupa hasta la página 35. Empieza con dos cuestiones relevantes. Una, la referida a las juntas telemáticas: normas derivadas de la pandemia que han venido para quedarse

La segunda, y muy discutida por los términos empleados:

Lo explica la EdM, de manera sucinta, con una explicación, por llamarla de alguna manera, tan genérica, que serviría para cualquier cosa o lo que es lo mismo, no sirve para nada. Decir que se modifica el 225 para reforzar el deber de diligencia de los administradores en consonancia con las exigencias del buen gobierno corporativo genera en el lector, al menos en este, sensación de perplejidad. Lo mismo sucede con las razones referidas al 529 bis: ¿razones de transparencia y gobierno corporativo?

(el texto sigue hablando de la justificación de las acciones de lealtad)

A partir de ahí, viene lo que es propiamente incorporación de la Directiva -con novedades requeridas y otras que son de adaptación voluntaria- alternada con alguna otra reforma de consumo interno (el artículo 315 LSC dice ahora que el acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil, sin admitir excepciones).

Destacan los artículos 231 (Personas vinculadas a los administradores) y 231 bis (Operaciones intragrupo) y tiene relevancia el nuevo -y más extenso- artículo 495 Concepto de sociedad cotizada y ámbito de aplicación de este Título así como el 497 (Derecho a conocer la identidad de los accionistas) y 497 bis (Derecho a identificar a los beneficiarios últimos).

Estamos ya en la página 19 del pdf y a continuación empieza un bloque de reformas en grupo: (arts. 503 a 508 en el marco de las “especialidades en la suscripción de acciones”), 510 y 511 (en sede de obligaciones) y algún retoque menor (512 sobre obligatoriedad del reglamento de la junta con un mero matiz respecto a su redacción anterior).

La relevante -y discutida- incorporación de las acciones con voto por lealtad ocupa un buen número de artículos, del 527 ter a 527 nonies, nueva ocasión de practicar los ordinales en latin, pero lejos aún del 529 novodecies, que era el actual record, superado ahora por la presencia de los nuevos 529 vicies a 529 tervicies referidos a las operaciones vinculadas

Destacable la nueva redacción de estas cuestiones sobre remuneración, que como es sabido causaron importante revuelo

A continuación un par de referencias a los informes (el artículo 541 que ya era largo, lo es aún más)…

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Se modifican también un número muy elevado -lo que no es habitual- de Disposiciones Adicionales de la LSC

Siguiendo con el pdf como unidad de medida universal, las páginas 36 a 53 contienen todavía modificaciones relevantes, que no son ya de la LSC sino de la Ley 22/2014, y la la Ley 22/2015, de Auditoría de Cuentas

Sobre todo en esta parte final, destaca la modificación relevante de la Ley de Mercado de Valores (páginas 39 a 51 del pdf) con especial interés en la regulación de los asesores de voto, que también merece mucha atención

Por último, un derecho transitorio a la carta, con entradas en vigor diversas que deben verse con atención

Para concluir, una reflexión que enlaza con mi próxima entrada y tiene que ver con esta declaración, suscrita por un buen número de los mejores especialistas mundiales en la materia, esta Call for Reflection on Sustainable Corporate Governance

Empiezan diciendo We welcome the European Commission’s efforts to ensure that companies create long-term social value y en seguida van a lo sustancial de la reflexión: Well-intentioned but ill-considered prescriptive corporate governance reform can make it harder, not easier, to address the pressing social challenges referred to in the first paragraph

La Ley 5/2021 me parece un ejemplo excelente de los motivos de esta preocupación

El Canal de Suez y el artículo 27 LSC

28 marzo 2021

Canal_Maritime_de_Suez_1889

 

Ahora que el Canal de Suez está de moda rescato esto, que tenía escrito hace tiempo ya pero que nunca había rematado para publicar. 

Existen muchas normas que tienen una historia detrás. Una concreta que motiva su existencia. A veces son leyes enteras, como la Ley de suspensión de pagos de 1922 -promulgada con carácter provisional, pero vigente hasta que fue derogada por la Ley concursal en 2003-. El caso más reciente lo tenemos en las normas aprobadas en los días de pandemia, principalmente en cuestiones societarias o concursales, de las que ya podemos aventurar la supervivencia de algunas de ellas.

Una de las historias que más me gusta es la que está detrás del artículo 27 LSC y estaba también en sus predecesores, el artículo 11 de la LSA de 1989 o en el 12 de la LSA 1951

Screenshot_2020-03-27 BOE es - Documento consolidado BOE-A-2010-10544

Screenshot_2020-03-27 BOE es - Documento BOE-A-1989-30361

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La historia es conocida, al menos yo la conozco hace muchos años. Por eso me sorprendió que al sacarla a colación en una cena con unos cuantos juristas, nadie supiera de ella. Desde ese día, hacemos broma con eso. Además refuerza una idea, que menudo los profesores tenemos que recordar: ni todo lo que sabemos es vox populi, ni todo lo que aprendemos supone un gran descubrimiento inédito

En nuestra doctrina han tratado el tema entre otros José Manuel Otero Lastres (Las ventajas particulares en la fundación de la sociedad anónima, RDM, 1977) o María Gómez Mendoza A vueltas con los derechos especiales de promotores y fundadores, en Estudios de derecho de sociedades y derecho concursal: libro homenaje al profesor Rafael García Villaverde, Vol. 1, 2007)

Copio aquí lo que decía Ramón Morral en el Comentario a la LSA dirigido por Ignacio Arroyo y José Miguel Embid:

 El origen de las ventajas de los fundadores se remonta a mediados del siglo pasado en Francia, con ocasión de la construcción del Canal de Suez, impulsada por Ferdinand M. Lesseps. En 1854 se creó una sociedad cuyos socios realizaron los estudios preliminares para la construcción del Canal. En remuneración de tales servicios recibieron de la Compagnie Universelle du Canal Maritime de Suez, cien partes de fundador, carentes de valor nominal y de derecho de voto pero, según los estatutos de la sociedad, con derecho al 10 por 100 de los beneficios futuros. Estas partes de fundador se incorporaron a títulos. El desarrollo pujante de la Compagnie Universelle catapultó su cotización bursátil en París, aumentando considerablemente el valor de las partes de fundador. Esa circunstancia fue favorable a su reconocimiento legal mediante la Ley francesa de 23 de enero de 1929, si bien más tarde la Ley de 24 de julio de 1966 las prohibió definitivamente (vid. por todos, OTERO LASTRES, «Las ventajas particulares en la fundación de la sociedad anónima», RDM 147-148 (1978), pp. 9 ss.).

 

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Sin ánimo de lucro (Resolución de 17-12-2020)

9 enero 2021

La verdad que pensaba titular esto con ese famoso lema de campaña: Es el ánimo de lucro, estúpido, pero me conformo con ese otro título más neutro.

La Resolución de 17 de diciembre de 2020 (BOE 9 de enero) admite la finalidad no lucrativa expresada de manera explícita en el objeto social

La Dirección General repasa alguna jurisprudencia

Se refiere, sin citarlo expresamente a los trabajos de Paz-Ares (Comentarios C.c., Estudios homenaje a Girón)

Concluye aceptando la admisibilidad de la cláusula

La duda que queda es si se admitiría -debería ser así- en sociedades que no tuvieran ese fin social específico enmarcado en la promoción de la integración de personas con discapacidad

Resolución de 23-10-2020: junta mal convocada pero válida por la conducta de la socia que ejercita su derecho de separación

6 noviembre 2020

La Resolución de 23 de octubre de 2020 (BOE de 6-11) se refiere a una convocatoria de junta hecha por dos de los tres administradores mancomunados. Asisten todos los socios, incluyendo la socia que no había firmado la convocatoria, que ejercita su derecho de separación. La Dirección General dice que la junta está mal convocada pero que pese a todo, esa conducta de la socia supone que ha aceptado su celebración.

Me advierte Enrique Moreno de la STS de 16-7-2019, que comenta en su blog, que resuelve en el mismo sentido un supuesto similar, aunque como se advierte en el primero de los comentarios realizados a esta entrada existen algunas diferencias entre la STS y la Resolución.

He dejado los fundamentos de Derecho en su totalidad

** Wislow Homer, Boys in a Dory, 1873

Consentimiento de todos los socios y reducción de capital (Resolución de 2-9-2020)

2 octubre 2020

La Resolución de 2 de septiembre de 2020 (BOE de 2-10) plantea un problema interesante con ocasión de una reducción de capital. Ya adelanto que confirma la calificación y por tanto, desestima el recurso.

En una SL se adopta un acuerdo en el que se reduce el capital social en 6.971,74 euros con la finalidad de restituir aportaciones a dicha socia, quien recibe 277.766,64 euros mediante la adjudicación de un inmueble de la sociedad. Votan a favor socios titulares de participaciones que representan el 80% del capital social y votan en contra los dos titulares del 20% restante, quienes expresaron que dicho acuerdo requería unanimidad de todos los socios y manifestaron su disconformidad con el valor de la restitución mediante la adjudicación de dicho bien inmueble.

El registrador señala dos defectos

a) dado que la reducción de capital social por devolución de aportaciones no afecta por igual a todas las participaciones en que se encuentra dividido el capital social, es necesario, tal y como establece el artículo 329 LSC, el consentimiento de todos los socios.

b) la regla general en materia de reducción de capital social es que debe restituirse a los socios en dinero y para que pueda efectuarse en «especie», si no está previsto en estatutos, requiere la aprobación unánime de los socios por afectar a derechos individuales de los socios; y en el presente caso la restitución en especie, así como la valoración dada al bien no ha sido aprobada por unanimidad.

En cuanto al primer defecto, se confirma la calificación

Empieza citando el 292 LSC: «Cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados».

Dice a continuación: Ahora bien, de ello no puede deducirse una regla general de exigencia de consentimiento unánime del conjunto de los socios para acordar cualquier reducción del capital social por devolución del valor de aportaciones. Dicha exigencia supondría el establecimiento de una regla general de excepción al sistema establecido de determinación de las mayorías en el ámbito de las sociedades de capital, excepción que no encuentra amparo en el ordenamiento jurídico. Deben pues distinguirse adecuadamente los requisitos de formación de la mayoría previstos en general por la ley para la reducción del capital social -artículo 199.a), para las sociedades de responsabilidad limitada-, con la aplicación de reglas especiales en aquellos casos concretos en que, por la concurrencia de circunstancias igualmente especiales, la ley exige requisitos adicionales. La protección de los derechos de la minoría en el ámbito de la reducción de capital por restitución del valor de las aportaciones encuentra su desarrollo en los artículos 329 y 330 expuestos más arriba, que sólo son de aplicación en el supuesto que los mismos prevén. De este modo, si el acuerdo adoptado con las mayorías legalmente exigibles no supone una violación del principio de igualdad de trato, no existe justificación alguna para exigir un consentimiento adicional que la ley no demanda.

Concluye diciendo que el acuerdo vulnera el principio de paridad de trato.

Los recurrentes sostienen que, al exigir el artículo 329 «el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones», se refiere a la socia titular de las participaciones que se amortizan y no a los titulares de las restantes. Pero esta interpretación no puede ser aceptada, pues aun cuando la redacción de este precepto legal sea menos clara que la de su precedente (artículo 79.2 LSRL que exigía «el consentimiento de todos los socios»), lo cierto es que existe disparidad de trato entre esa socia a quien se reembolsa el valor de su participación y los restantes socios, que no reciben nada y, por tanto, son afectados, toda vez que su posición en la sociedad queda alterada, de modo que debe aplicarse el artículo 292 LSC, que requiere el consentimiento unánime para cualquier modificación que afecte a los derechos individuales de cualquier socio.

En cuanto al segundo defecto, dice la Dirección General que aunque no hay previsión expresa respecto al reembolso en dinero en la reducción de capital por restitución del valor de aportaciones y recuerda otros supuesos especialmente el 393.1 LSC «Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación».

En el presente caso, al no haberse adoptado el acuerdo de reducción por unanimidad de los socios, debe confirmarse también la objeción expresada por el registrador en la calificación impugnada respecto de la adjudicación del inmueble -y su valoración- como restitución del valor de las participaciones amortizadas

** Paul Serusier, Pescador en el Laita (1890)

Retribución de consejeros ejecutivos: la Dirección General admite cierta flexibilidad (Resolución de 4-6-2020)

30 julio 2020

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La Resolución de 4 de junio de 2020 (BOE de 30-7) se acoge a la puerta abierta que dejó la STS de 26 de febrero de 2018 cuando afirmó que la reserva estatutaria debería ser interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN.

En este caso se decide si es o no inscribible determinada cláusula de los estatutos de la sociedad «Aura, Sociedad Anónima de Seguros» por la que se dispone que, aun cuando el cargo de consejero será gratuito, los consejeros que tengan atribuidas funciones ejecutivas tendrán derecho a percibir una retribución por la prestación de dichas funciones, que será determinada por el consejo de administración ajustándose a la política de remuneración de los consejeros, y que se incluirá en un contrato que se celebrará entre el consejero y la sociedad, que deberá contener todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. En la misma cláusula se añaden los distintos conceptos en que podrá consistir esa retribución.

El registrador suspende la inscripción solicitada, entendiendo que es necesario modificar la cláusula “la remuneración de los consejeros ejecutivos podrá consistir en:….” porque «el sistema de remuneración de los administradores no puede quedar a la elección de la Junta General, entre los varios previstos estatutariamente, sino que todos los sistemas previstos deberán aplicarse de modo cumulativo. Por lo que es necesario y conveniente para la sociedad fijar exclusivamente aquellos sistemas con los que efectivamente se pretenda satisfacer la retribución del cargo».

La Resolución recuerda los términos de la cláusula sobre la que se pronunció el TS:

Debe advertirse que el criterio mantenido por la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de febrero de 2018 es el único pronunciamiento dictado en tal sentido. Y la cláusula impugnada judicialmente en el caso analizado por el Alto Tribunal excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la sociedad respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos, en los siguientes términos: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.º LSC. Por ello, la DGRyN, en la Resolución de 31 de octubre de 2018, ha considerado inscribibles otras cláusulas estatutarias que no incluyen mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria para acoger ciertos extremos relacionados con los emolumentos de los consejeros ejecutivos o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación, limitándose a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 LSC.

Finalmente, concreta esa flexibilidad

Hechas las anteriores aclaraciones, y en la línea de flexibilidad que en la interpretación de los artículos 217 y 249 LSC patrocina la referida STS de 26 de febrero de 2018 y sigue la citada RDGRN de 31 de octubre de 2018, debe admitirse que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos. De este modo se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueban en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica por cuanto se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere el artículo 249 LSC, sin necesidad de modificación estatutaria alguna.

 

(**) Camille Pissarro, Charing Cross Bridge, London, 1890

No es válida la junta convocada sin seguir el procedimiento estatutario, aunque esté acreditado que los tres socios conocen la convocatoria: la Resolución de 20-3-2020

23 julio 2020

índice

 

La Resolución de 20 de marzo de 2020 (BOE de 23-7) se refiere a un tema clásico, la celebración de una junta general que no ha sido convocada de conformidad con el régimen estatutariamente previsto, que era este, manifiestamente obsoleto, pues databa de 1992:

Todas las Juntas se convocarán con los requisitos de publicidad y plazo que señala la vigente LSA, es decir, mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para su celebración.

En este caso hay una cuestión llamativa. La sociedad, Tembleque SA, tiene tres socios.  La convocan mediante acta notarial dos de ellos, que son el Presidente y el Secretario del Consejo. El otro se da por notificado. En medio hay incluso un complemento de convocatoria. Al final asiste solamente uno de los tres socios.

Si fuera una película, diríamos que hay agujeros de guión, porque revisando los antecedentes aprecio confusión en el quien es quien.

Se dice primero que

don M. M. R. C., en representación de la sociedad «Tembleque, S.A.», interpuso recurso … luego que Tembleque, S.A., fue constituida en 1987. La titularidad del capital social de Tembleque, S.A., corresponde a tres únicos socios y hermanos, D. M. D. M. y D. P. M. R. C., con una participación cada uno de ellos del 33,33%.

En fin, de aquí sacamos que son tres hermanos aunque hay algo de confusión con los iniciales y no se sabe del todo quien es quien.

[…] la Junta fue convocada por D. P. M. R. C. y D. M. M. R. C., Presidente y Secretario respectivamente de la sociedad, tal y como consta en el acta de presencia […] y notificada notarialmente con el orden del día que figura en el acta. Dentro del término que establece el artículo 172 LSC, D. M. M. R. C. solicitó mediante burofax el 23 de mayo de 2019 a los convocantes de la Junta (¿? el interrogante es mío) complemento de la misma con la ampliación del orden del día que se adjunta. Finalmente, mediante email […] enviado por el Presidente D. P. M. R. C., se confirma el orden del día que consta en la certificación del acta de la Junta celebrada y que aporto a este escrito.

En fin, lo que está claro es esto:

Debemos advertir que la sociedad consta de tres únicos socios de los cuales dos de ellos convocan mediante acta notarial al otro que se da por convocado. La Junta se celebra en el lugar y a la hora señalada en la convocatoria con asistencia única de D. M. M. R. C. por ausencia del resto de socios a pesar de que el socio D. M. M. R. C compareció en esta notaría y ha manifestado que no deseaba asistir a la Junta por considerar que no tendría carácter de Junta universal ausentándose incluso con advertencia de que la Junta se iba a celebrar. (Otra frase que no acabo de entender del todo, pero bueno)

Aunque más adelante se explica un poco mejor, porque se da una detallada crónica de cómo se sucedieron los acontecimientos lo relevante está explicado ya. El lector interesado puede leerlo en las páginas 5 y 6 del pdf del BOE.

Añadimos un nuevo detalle: en el Registro se acepta el depósito de cuentas.

Cabe señalar que además esa manera de convocar era la que se había utilizado siempre, aunque las juntas se celebraban como universales …

Como se ha descrito en los hechos, Tembleque, S.A., nunca ha acudido al BORME ni a ningún diario para convocar a sus socios a una Junta de Accionistas. Por el contrario, (i) la convocatoria siempre se ha realizada mediante comunicación personal en las 44 juntas’ de accionistas que se han celebrado desde su constitución y (ii) asimismo, todas las juntas de accionistas, menos la celebrada el 26 de julio de 2019, en segunda convocatoria, que es objeto de debate, se han celebrado con el carácter de universal. La Junta celebrada el día 26 de julio de 2019 es, por tanto, la primera que no se ha celebrado con carácter universal, sino que ha sido una Junta convocada. Y consta que todos y cada uno de los tres socios se han enterado de la existencia de la convocatoria de forma fehaciente y con la antelación necesaria. Es decir, la convocatoria se hace según la costumbre normal y usual de la sociedad de muchos años mediante notificación personal y en la que todos los socios están conformes en realizar dicha Junta.

El resultado del recurso es previsible

Respecto del fondo del recurso, es también doctrina reiterada de este Centro Directivo que, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de Junta dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015, 25 de abril de 2016, 17 de octubre de 2018 y 9 de enero de 2019, entre otras), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los Estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral

La Dirección General también advierte que

Cuestión distinta es que, atendiendo a las circunstancias, pudiera entenderse que existiera abuso de derecho en las actuaciones de alguno los interesados, pero se trata de una cuestión ajena al estrecho marco del procedimiento registral y su valoración corresponde a los tribunales en el procedimiento judicial correspondiente.

Para terminar, recuerda algo bien sabido

Finalmente, en relación con la alegación del recurrente sobre la supuesta incongruencia entre la calificación ahora recurrida y otra anterior emitida por otro Registrador mercantil que ha desembocado en la práctica del depósito de cuentas, debe recordarse que el Registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia calificadora de los documentos presentados a inscripción, no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación, y ello por aplicación del principio de independencia en ese ejercicio de su función (cita aquí numerosas Resoluciones)

A modo de conclusión final, parece absurdo que los socios actúen de manera consciente y permanente en contra del sistema estatutariamente previsto, altamente ineficaz en 2020. Parece que quisieran que las juntas fueran siempre universales.

Pero tampoco es lógico ir de esa manera contra los actos propios. En fin, esperamos ver si se judicializa la cuestión.

*Foto Plaza Mayor de Tembleque, sacada de http://www.turismocastillalamancha.es/

Sobre los pactos parasociales de duración indefinida. La STS 20-2-2020

28 febrero 2020

Screenshot_2020-02-28 El Supremo pone fin al conflicto de la familia dueña del Hotel América

La interesante STS de 20-02-2020 (ponente: Diaz Fraile) discute sobre la duración de un pacto parasocial, en concreto un protocolo familiar de 1983 que no tenía duración determinada. La prensa se ha hecho eco con detalle de la Sentencia (el Diario de Sevilla publica un buen resumen), pues se refiere a un conocido grupo familiar, el grupo Zapata.

Por recoger en una frase lo que es a mi juicio más relevante de la Sentencia, no puede admitirse la validez de los pactos de sindicación permanente, no por la razón de vulnerar de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre límites legales a la transmisibilidad de las acciones o de participaciones, sino más ampliamente por vulnerar principios básicos de naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento civil, singularmente el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial, en los términos examinados.

La Sentencia es muy extensa, por razones de espacio me limitaré a subrayar los temas que considero más relevantes. El origen del conflicto se describe así en el Fundamento de Derecho Primero

El 18 de julio de 1983 se suscribió un protocolo familiar entre todos los hijos del señor Zapata Cubeiro, con objeto de regular, según la terminología empleada en la demanda, «las reglas de contenido moral y jurídico a las que se someterían a partir de entonces las relaciones con la empresa, con la finalidad de garantizar la supervivencia y continuidad de la empresa en el futuro y la armonía y convivencia entre los distintos grupos de accionistas». En dicho documento, en lo que ahora importa, se procedía a repartir y adjudicar las participaciones societarias de las sociedades integradas en grupo del siguiente modo: D. JJ recibiría el 28% de las acciones y participaciones, D. JA el 26 %, y las otras dos hermanas, un 23 % cada una de ellas. El grupo empresarial, compuesto de varias sociedades, mantuvo su capital distribuido en los porcentajes antes indicados, hasta que varios de los hermanos (sin intervención de los demandantes) decidieron proceder a la celebración de las permutas, compraventas y donaciones de las acciones y participaciones sociales que ahora se pretenden anular

En primera instancia, según recoge la STS

Los demandantes interpusieron una demanda interesando los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena: 1.º Se declare que los demandados han incumplido, de forma deliberada y dolosa el denominado protocolo familiar, suscrito en fecha 18 de julio de 1983. 2.º Se declare la obligación de los demandados de cumplir forzosamente dicho protocolo y, concretamente, de respetar y hacer respetar los porcentajes de participación en el accionariado de las empresas que componen el grupo estipulados en el susodicho protocolo familiar, así como el derecho de todas las ramas familiares a estar representadas en el órgano de Administración de cada una de ella, debiendo otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para dejar sin efecto, los contratos de permuta […] 3.º Se declare la obligación de los demandados de indemnizar, solidariamente entre sí […], en la cantidad de 275.640,24 € […], más los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda. 4.º Se declaren nulas y sin efecto y validez jurídica, las escrituras públicas suscritas por los demandados reseñadas en el anterior apartado de este fundamento jurídico. 5.º Deberán reintegrarse los demandados el precio y las acciones y participaciones sociales intercambiadas, de modo que sus porcentajes de participación de las empresas del Grupo vuelvan a ser las que eran antes de formalizar las escrituras públicas declaradas nulas. […]

Recoge la STS asimismo la desestimación íntegra de la demanda:

(i) el documento cuya vulneración se denuncia no integra un negocio fiduciario, sino una declaración de intenciones sobre cómo debe regirse el grupo empresarial familiar, que si bien prevé algunas consecuencias jurídicas en determinadas cuestiones (por ejemplo, en caso de infringir la prohibición de concurrencia), las omite en otras materias; (ii) en particular respecto del reparto de las acciones y participaciones de los padres, se asemeja a un pacto sucesorio, forma de sucesión que no contempla el art. 658 del Código Civil y proscribe el art. 1271 al disponer que «… sobre la herencia futura no se podrá sin embargo celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1056…»; (iii) además el pacto contenía una cláusula octava en virtud de la cual «se firma el presente Convenio como ratificación del compromiso moral y de honor de cumplirlo y hacerlo cumplir en todo su contenido para conseguir la mejor cohesión del grupo, y llevar adelante los negocios y relaciones familiares con el talante de concordia, honradez y laboriosidad que nuestros padres han tratado siempre de infundirnos», apelación al honor y al compromiso moral que no tiene el alcance de una prohibición o limitación a la transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales, cuyo régimen es el propio de las sociedades capitalistas; (iv) en consecuencia los criterios de reparto de las acciones y participaciones fijados en el convenio del año 1983 no se traducen en un sistema de participación conjunta, sino que son más bien un desiderátum de que las empresas se mantuvieran unidas en el mismo grupo y como sistema de reparto de acciones y toma de decisiones conjunto con vocación de ir incorporando a miembros de las diferentes ramas de la familia; (v) de todo ello no se desprende que la causa de los diferentes negocios de permuta sea ilícita ni su finalidad la defraudación, sino que su finalidad era modificar la configuración del patrimonio familiar, desbancando al demandante del control de determinadas sociedades, cosa que, a la vista de lo razonado no puede entenderse contrario a derecho ni estrictamente contrario al pacto de 1983.

 La AP desestimó el recurso de apelación, entendiendo que estamos ante una cuestión estrictamente jurídica relativa a la interpretación del protocolo familiar de 1983, y confirma la interpretación del protocolo familiar hecho por el juzgado de primera instancia, incidiendo en los siguientes aspectos: (i) se trata de un convenio hecho en previsión de la futura sucesión de la empresa familiar que si bien excede de un mero acuerdo moralmente exigible (y de hecho la distribución de coeficientes se mantuvo en cumplimiento de lo pactado no sólo tras la muerte de los padres y abuelos de los litigantes, sino también durante muchos años más, cumpliéndose así el compromiso respecto de una sucesión ordenada tras el fallecimiento de la primitivos titulares de las sociedades); (ii) sin embargo, dichos criterios de reparto del capital social de las distintas sociedades del grupo no obligan a un mantenimiento perpetuo de dichos coeficientes, lo que sería contrario  a la ley; (iii) el protocolo familiar no incluye ninguna prohibición de transmisión de acciones y participaciones por sus titulares, por lo que los distintos negocios impugnados de permuta, compraventa y donación de acciones son válidos al no estar prohibidos por la ley ni por el convenio; (iv) tampoco impone el protocolo la imposibilidad de cesar a los consejeros; (v) que no se ha acreditado que en los citados negocios transmisivos concurra causa ilícita, pues su finalidad fue la modificación de la configuración del patrimonio familiar; y (vi) en cuanto a la alegación de los demandantes relativa a la doctrina de los actos propios y su vulneración al no aplicarla la sentencia de primera instancia respecto de la conducta de los demandados, la Audiencia señala que los propios apelantes intentaron solventar la crisis del grupo de empresas familiar, primero mediante la escisión de sociedades y, después, por su propia iniciativa de comprar o vender participaciones de otros hermanos en las empresas familiares a través de su hijo.

El TS confirma ambas Sentencias y desestima la apelación.

Me centro en el motivo admitido del recurso de casación, el presunto incumplimiento del protocolo familiar, en base al cual consideran los recurrentes infringidos los arts. 1.124 y 1.101 CC. Se hace un exhaustivo repaso a la jurisprudencia del propio TS, que vamos a obviar por no reiterar cuestiones ya tratadas en otras ocasiones, aunque sin duda su lectura es recomendable, pero nos centramos en el núcleo de la decisión: El caso objeto de la presente litis. Limitación a la transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales. Imposibilidad jurídica de su perpetuidad.

Destaco algunos párrafos enteros, que tienen a mi juicio ideas interesantes, que desde luego merecen ser objeto de reflexión más detenida, pues no estoy del todo seguro de estar conforme con la exhaustiva argumentación realizada

 

  • En el presente caso, en que no se plantea un problema de impugnación de acuerdos sociales sino de negocios de transmisión de acciones y participaciones entre socios, hay que partir tanto de la validez y eficacia de los pactos incorporados al protocolo familiar, en tanto que pactos parasociales en los términos indicados, como de los límites legales a dicha eficacia y a su oponibilidad.

 

  • Con ello surge el problema de las relaciones obligatorias que no tienen un plazo de duración concreto, pero que en todo caso no pueden ser perpetuas, cuando una de las partes quiere desvincularse de las mismas. Distintas son las soluciones que se han propuesto para resolver este problema: desde la integración del contrato con los usos de los negocios (art. 1287 CC), hasta la fijación de la duración por los tribunales conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación, a falta de acuerdo entre las partes (art. 1.128 CC), pasando por la admisión de la facultad de renuncia o denuncia unilateral al vínculo obligatorio por cualquiera de los obligados, como se reconoce legalmente, si no con carácter general, sí para diversos tipos de contratos que suponen una vinculación indefinida, como sucede en concreto en el ámbito del contrato de sociedad (art. 1.700.4º CC). Todo ello sin perjuicio de que el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral de la relación ha de acomodarse a las exigencias de la buena fe (art.1.705 CC), pues a pesar de la laguna sobre el plazo en la regulación contractual, los contratos obligan «no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» (art. 1.258 CC). Lo que impide una denuncia del contrato que se produzca prematuramente, esto es, antes de que haya transcurrido el tiempo suficiente para que la relación produzca sus efectos propios, atendiendo a su naturaleza y finalidad, lo que en caso de discrepancia entre las partes exigirá intervención judicial dirimente.

 

  • Este es el planteamiento que se acoge, en esencia, en algunos precedentes de la práctica judicial ante supuestos que guardan relación de similitud con el estudiado, como el de los pactos de sindicación de acciones sin fijación de un plazo de duración, cuya validez se ha admitido pero rechazando al mismo tiempo su perpetuidad, pues nuestro derecho, como se ha dicho, no admita la vinculación permanente de los derechos políticos y económicos de un socio, y ello por vulnerar principios esenciales como el de la libre transmisibilidad de las participaciones sociales.

 

  •  Ahora bien, dicho lo anterior, lo que en este momento se dilucida no es si genéricamente un acuerdo privado de sindicación es contrario o no a tales normas, sino de forma concreta si un convenio en el que se vinculan de forma perpetua las participaciones y los derechos que de ella se derivan es válido o no. Y en este sentido no admite discusión que la vinculación permanente, real o personal, está proscrita en nuestro derecho civil, siendo uno de los principios esenciales del derecho civil codificado posterior a la Revolución francesa el de la libertad de los bienes y de las personas, en contraposición de los derechos de vinculación vigentes en el Antiguo Régimen. Por ello no cabe, como se ha dicho en los citados precedentes judiciales, convertir a los socios sindicados en socios perpetuos de la sociedad, al no poder retirarse de la misma según el pacto. Y es en este sentido en el que se puede hacer cita de la normativa societaria sobre transmisión de acciones y participaciones sociales no tanto como aplicación positiva de aquel principio de libertad, sino como inspirador de los principios esenciales que deben configurar la propia naturaleza de la relación social, incluyendo la limitación temporal máxima por la que estatutariamente podrá impedirse la transmisión de las participaciones intervivos o el derecho de separación (vid. art. 108.4 TRLSC).

 

  • En consecuencia no puede admitirse la validez de los pactos de sindicación permanente, no por la razón de vulnerar de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre límites legales a la transmisibilidad de las acciones (cfr. art. 123 y ss. LSC) o de participaciones (arts. 107 y ss LSC), sino más ampliamente por vulnerar principios básicos de naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento civil, singularmente el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial, en los términos examinados. Consideraciones que resultan extrapolables al presente caso relativo a acuerdos de distribución de porcentajes fijos de propiedad del capital entre los socios.

 

  • El protocolo familiar y el contrato de sociedad mercantil, como ha señalado la doctrina especializada, actúan en planos distintos aunque funcionalmente conectados. Cada uno está sujeto a un marco normativo distinto, con diferentes ámbitos reservados a la autonomía de la voluntad, de forma que los estatutos quedan sujetos a los límites propios del debido respeto a las normas imperativas del derecho de sociedades, y los pactos parasociales, en tanto que atípicos por no estar regulados legalmente como tipo o modalidad contractual concreta, sin perjuicio de las referencias legales a los mismos, son válidos y lícitos siempre que no sean resulten contrarios a la Ley, a la moral o al orden público conforme al art. 1255 CC.

 

  • En el presente caso una interpretación del protocolo familiar de 1983 controvertido en el sentido de mantener indefinidamente las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales, impidiendo modificar el porcentaje de participación de cada socio en el capital social, y generando una suerte de vinculación perpetua de los derechos de los socios, resultaría contraria a los límites citados, según se ha expuesto ampliamente «supra», sin que la posibilidad de denuncia o apartamiento unilateral de lo previsto en el protocolo, una vez satisfecha la finalidad principal a que respondió de asegurar una ordenada sucesión en las empresas familiares tras el fallecimiento de los fundadores, conforme a la interpretación del mismo hecha en las instancias, pueda ser tachada de contraria a la proscripción del abuso de derecho o a la buena fe contractual (art. 7.1 CC).

 

 

El know-how como aportación no dineraria. La RDGRN de 4-12-2019

21 enero 2020

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La RDGRN de 4-12-2019 (BOE de 21-1-2020) estima el recurso ante la negativa del registrador a admitir la aportación de know-how al capital de una SL.

La DGRN -en una Resolución en la que no se cita en ningún momento la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales ni siquiera  la Directiva de 2016 de la que nuestra ley trae causa, pero sí normas como el artículo 39 ADPIC y otras muy antiguas y hoy día marginales en esta cuestión-, repasa algún ejemplo anterior -aportacion de fondo de comercio- y concluye aceptando la aportación.

Se describe de este modo la aportacion

El know-how consistente en la información técnica necesaria para diseñar, fabricar, emplear, mantener o comercializar productos o sus elementos que permiten lograr el proyecto específico. Dicho saber se mantiene en secreto, al igual que el modelo de negocio necesario para la constitución, desarrollo y comercialización de “Endi Enterprise, S.L.”, así como la totalidad de sus conocimientos, de su saber especializado y de la experiencia adquirida que se describe a continuación: La aportación de know how se concreta en el conocimiento de la industria de servicios, marketing e investigación de mercado. Asimismo, su aportación se manifiesta en el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos, el cual es necesario para cumplir con los objetivos de Endi Enterprise, S.L., puesto que ésta sociedad tiene como misión generar un alto impacto y participación en el mercado, para lo que es necesario los conocimientos aportados. Por su parte, don (…) aporta un conocimiento amplio acerca del sector tecnológico e innovación.Endi Enterprise, S.L. tiene como objeto social ser una empresa tecnológica que ofrece trabajo colaborativo virtual. Gestión y creación de espacios de trabajo virtuales y proyectos. Gestión de recursos humanos y económicos- Gestión de tareas. Data center, Servicio de asistencia virtual. Servicios promocionales, de marketing, publicidad y consultoría de empresas. Servicios financieros. Servicio y desarrollo de software. Gestión de base de datos (CNAE 620)

Se explica además que

i) Tiene naturaleza patrimonial. ii) Su aportación a la Sociedad va a incrementar sustancialmente las ganancias de la Sociedad. iii) Es susceptible de ser inscrito en el balance. iv) Puede ser valorado económicamente de acuerdo con criterios objetivos.v) Puede ser enajenado o negociado. vi) Puede ser objeto de un contrato de cambio. vii) Es susceptible de apropiación y, en consecuencia, de ser convertido en dinero y apto para producir una ganancia. Valor: cuarenta y cuatro mil euros (44.000,00 €). La aportación del know how a Endi Enterprise, S.L es estrictamente necesaria e indispensable para el desarrollo de la actividad».

La negativa obedece a las siguientes razones

1. La aportación del Know-how parece más bien le aportación de trabajo o servicios que no pueden ser objeto de aportación (art. 58 LSC y concordantes). El término Know-how de ascendencia anglosajona no ha tenido un concepto unívoco si bien tiene un reconocimiento generalizado. El RD 1750/1987, de 18 de diciembre, lo califica como “conocimientos secretos no patentados, aplicables a la actividad productiva” (también la Resolución de la Dirección General de Transacciones Exteriores de 12 de febrero de 1988). Tal como está descrito parece que se trata de un trabajo o prestación de servicios.

El recurso dice entre otras cosas:

Salvo la frase «el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos» que podría entenderse como aportación de trabajo, el cual está prohibido valorar como aportación no dineraria, por el artículo 58 de la LSC, los demás conceptos entran en la definición de “Conocimientos secretos no patentados aplicables a la actividad productiva”.

Vista la descripción del know how y contrastándolas con el objeto social de la sociedad a constituir, no queda duda alguna que estos conocimientos e información secreta inherente a los titulares es imprescindible para la actividad social de la misma.Dado que la actividad social de la empresa va a ser, por un lado, la creación de espacios virtuales de trabajo, es necesario el conocimiento que aporta don D. R. S. M. en materia de desarrollo empresarial, gestión; y por ende también todo su conocimiento en marketing, ya que es parte del objeto social de «Endi Enterprise, S.L.», y de la actividad que va a desarrollar una vez esté constituida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como diversas normas, destacando el artículo 39 del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, han ido definiendo el know how como «conocimientos industriales secretos» que deben, además, cumplir ciertos elementos esenciales para que sean reconocidos como tales. Estos se definen en los siguientes:

1. Ha de ser un conocimiento o conjunto de conocimientos relacionados con la actividad de la empresa. En este supuesto, todos los conocimientos descritos de ambos titulares y administradores de la sociedad en constitución, cumplen con tal requisito, pues sin ellos no podría llevarse a cabo la actividad de la sociedad

.2. La información debe ser secreta. El know how descrito sólo es conocido por los administradores de la sociedad, sin ser de dominio público ni fácilmente accesible a dicha información, pues son conocimientos personales inherentes a cada uno.

3. Elemento objetivo, es decir, interés económico y empresarial de dicho conocimiento. Tal y como se describe el know how objeto del presente recurso, queda claro que tiene un gran valor comercial y económico, que va a posicionar a la sociedad a constituir con una ventaja sobre las que puedan ser competencia de la misma. Añaden los recurrentes que el objeto de «Endi Enterprise, S.L.», centrado en la creación de espacios de trabajo virtuales, así como labores de marketing, no podría llevarse a cabo, ni su actividad, sin los conocimientos aportados por don D. R. S. M. y don P. E. F. C., consecuencia de sus experiencias adquiridas. Además, dicho know how cumple con ser secreto, identificable y que aporta un beneficio económico

La argumentación, en la que vuelvo a subrayar las normas y jurisprudencia citadas (la Resolución podría ser de 2006 o incluso -dejando de lado una STS de este siglo- de 1992)

Fundamentos de Derecho Vistos los artículos 58 y 62 a 66 de la Ley de Sociedades de Capital; 18 y 20 del Código de Comercio; 1088 y siguientes; Reglamento (CEE) n.º 4087/88 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia; el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores; la Sentencia del Tribunal Supremo número 754/2005, de 21 de octubre, y la Resolución de esta Dirección General de 31 de octubre de 1986.

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada a la que se aporta, entre otros bienes, el denominado «know how» que se describe en la forma expresada en los antecedentes de hecho de esta resolución. El registrador se opone a la inscripción solicitada porque, a su juicio, tal como está descrita dicha aportación parece que se trata de un trabajo o prestación de servicios.Los recurrentes alegan que el objeto de aportación son conocimientos técnicos, secretos, identificables de los que derivan un beneficio económico, y son imprescindibles para la actividad social.

Para determinar qué debe entenderse por «know how» (o «saber hacer», en terminología del Reglamento (CEE) n.º 4087/88 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, así como del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero) es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de octubre de 2005: «(…) cabe adelantar que no hay un concepto preciso, y que además varía en relación con las distintas modalidades de franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con autonomía. La doctrina pone de relieve la evolución de su ámbito, que circunscrito primero a los “conocimientos secretos de orden industrial”, se extendió posteriormente a los de “orden comercial”, es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa –secreto empresarial–. Se resalta también la tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el “know how” con la experiencia –conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)–, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En sentido amplio se le ha definido como “conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”. Cabe indicar como notas caracterizadoras: el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está insito en la utilidad). El art. 1.3,f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define el “Know how” como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del propio apartado 3 del art. 1. En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1.979 recoge un concepto descriptivo diciendo que “lo que doctrinalmente se denomina “Know How”, es decir, “el saber hacer”, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial”. Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a “metodología de trabajo”; “técnicas operativas”; “técnicas comerciales ya experimentadas”; “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico”; “conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad (…)».

Tiene interés el recuerdo de esta Resoluciñon anterior, relativa a la aportación de fondo de comercio

Esta Dirección General ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la aportación de otros bienes inmateriales, como por ejemplo, el denominado fondo de comercio. Así, en Resolución de 31 de octubre de 1986, puso de relieve «que la existencia del llamado fondo de comercio de las empresas mercantiles, es un concepto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985, si bien es de límites difusos, no por ello es menos atendible en cuanto detonador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la Empresa como negocio, o de que hay Empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance»; y añade que «como declara la referida sentencia, no obsta a su valoración, “el que muchas veces se atenga ésta a patrones fijos, sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración, vicisitudes todas ellas, que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan”, por todo lo cual hay que entender posible una aportación de tal género, frecuente en la práctica española, y como comprendida dentro del término genérico del artículo 31-3.º de la Ley, y con ello se sigue un criterio semejante al adoptado por las legislaciones francesa e italiana, que autorizan esta clase de aportación».

En fin, concluye con el argumento esencial

Según el artículo 58.1 LSC, «en las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica». Y el objeto de aportación cuestionado en la calificación registral, aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 LSC). Por ello, el defecto no puede ser confirmado

 

Foto de Jérémie Villet publicada en el reportaje de EPS Fundido en blanco