VI Congreso Nacional de Derecho de Sociedades. Málaga 2 y 3 de febrero. El contrato de Sociedad

Como cada año desde 2017 llega con el mes de febrero el Congreso Nacional de Derecho de Sociedades de Málaga. La feliz iniciativa -interrumpida solo en 2021 por las razones por todos sabidas- plantea este año un tema clásico pero a la vez de permanente vigencia: baste ver mi entrada anterior comentando la STS de 20 de diciembre de 2022 o el reciente «reconocimiento» de las SBIC tratado también aquí.

Como muy bien se explica, en la Carta de bienvenida en la propia página web del Congreso -de la que copio un fragmento-, se tratarán la configuración estatutaria, los pactos parasociales y otras cuestiones de interés como las cláusulas estatutarias sobre transimsión de acciones o participaciones.

El programa en detalle puede verse en https://www.congresoderechodesociedades.es/programa-cientifico

Los ponentes del Congreso tienen siempre un alto nivel. Tambien me atrevo a decir lo mismo de sus asistentes. Las jornadas son intensas y se consolidan formatos diversos, como las llamadas rondas jurídicas. Participan los diversos operadores jurídicos relevantes en el ámbito societario: profesores, abogados, jueces, notarios y registradores. No puede dejarse de mencionar la cena cóctel del jueves, siempre en un lugar magnífico, siempre con un rato largo, que siempre se hace corto, para ponernos al día o en ocasiones ponernos cara. He ido a todas las ediciones celebradas hasta ahora, así que hablo con conocimiento de causa. También debe recordarse la publicación puntual de las ponencias y comunicaciones de cada edición, que como comenté aquí un día, viene formando un Corpus que constituye una verdadera biblioteca del Congreso. Como anécdota personal, me gusta comentar que el último avión que cogí antes de fue para ir a Málaga al IV Congreso en febrero 2020 y el primero después de fue para volver al V Congreso, en febrero de 2022.

Me dicen que todavía quedan plazas https://www.congresoderechodesociedades.es/inscribete

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STS de 20-12-2022: valoración de participaciones de socio excluido, ánimo de lucro, orden público en el ámbito societario, autonomía de la voluntad y más cosas …

La STS 4721/2022 de 20 de diciembre plantea un montón de cuestiones distintas, como puede verse en el propio descriptor. La Sentencia es extensa, 22 páginas y merece sin duda un comentario más detallado. Me limito aquí a subrayar algunas cuestiones que me han llamado la atención.

Se discute en relación a unos acuerdos adoptados en una sociedad profesional en marzo de 2009. Se plantea por tanto la cuestión en relación al antiguo 116.1 LSA y lo que debe dilucidarse es si es una cuestión de orden público o por el contrario debe aplicarse el plazo de caducidad de la acción de impugnación de un año.

Se parte de una premisa: A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio excluido, el acuerdo de la junta general de socios por el que la sociedad hace unilateralmente la valoración de las participaciones sociales del excluido, por el valor nominal, es susceptible de impugnación por ser contrario al régimen legal aplicable

Me parece interesante el repaso que se hace del concepto de orden público en el ámbito societario, sin perjuicio de que cada una de esas cuestiones merecería observaciones de mayor profundidad

En lo que para mí constituye la parte más discutible de la Sentencia, se refiere luego al ánimo de lucro realizando una serie de afirmaciones con las que estoy en desacuerdo. A mi juicio debe separarse el pacto leonino del ánimo de lucro y sobre todo no me parece acertado decir -por más que lo haga mencionando sentencias anteriores- que [c]omo declaró la sentencia 1229/2007, de 29 de noviembre, «[…] el ánimo de lucro se presenta en la sociedad ( artículos 1665 CC; 116 CCom, etc.) como uno de los principios configuradores» -lo dice al principio de la página 13-. Desde luego, no hacía falta tal cosa, pero baste ver mi entrada anterior -referida a las SBIC- para ver que la discusión es muy distinta a la del contexto de las demás sentencias que cita (de 1983, 1986, 1987, 1988, 1989, 1991, 1993, 1997 y 1998 «entre otras muchas»).

Realiza un extenso repaso -en mi opinión no demasiado necesario- a las reglas legales sobre valoración de las participaciones sociales del socio excluido y dedica un amplio espacio a tratar sobre la intervención del auditor (que no sea el de la sociedad) como garantía de objetividad e imparcialidad en la valoración de las participaciones.

Después de la amplia exposición, concluye que en las circunstancias del caso, el acuerdo impugnado no constituye una vulneración del orden público en el sentido del art. 116.1 TRLSA y concretamente dice que sin desconocer ni minusvalorar todo lo anterior, que conduce a la conclusión de que el acuerdo impugnado fue contrario tanto a los estatutos sociales como a las disposiciones legales reseñadas, esta sala considera que esa infracción no constituyó, sin embargo, una vulneración del orden público que permita una impugnación sin sujeción a plazo alguno de caducidad y prescripción, según resulta de las razones que exponemos a continuación […]

Uno de los puntos esenciales es que el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales admite que en el contrato social puedan establecerse «criterios de valoración y cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido». Esta norma, de carácter autorizatorio de los pactos de valoración, supone que la regla del «valor real» o «valor razonable» no rige de forma imperativa en el ámbito de las sociedades profesionales, sino que es regla legal supletoria.

Realiza también, casi concluyendo (p. 21), alguna consideración interesante sobre la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS, citando una Sentencia de 26 de septiembre de 2012 en el marco de una discusión de carácter tributario sobre un precio simbólico de una transmisión de participaciones.

Sociedades de Beneficio e Interés Común (SBIC) (sic)

La reciente publicación de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas ha atraido la atención en relación a algunos aspectos, singularmente las posibilidades de constituir SRLs con un 1€ de capital. Me parece que ha pasado desapercibido (al menos a mí me había pasado desapercibido hasta que ayer me advirtió sobre ello un colega) la Disposición adicional décima. Está en la página 61 del total de 73 de que consta el texto en su versión en pdf.

Me parece uno de los ejemplos de técnica legislativa más extraños que he visto. Casi como esas series de televisión que concluyen una temporada con algún anuncio de lo que vendrá, la introducción en nuestro ordenamiento de esas «Sociedades de Beneficio e Interés Común» se hace a modo de «Coming soon to a theater Bulletin near you».

Claramente inspirada en modelos como el francés de la Société à Mission o la italiana Società Benefit, además de otros ejemplos que se citan en la enmienda, más allá de la opinión que podamos tener sobre la conveniencia de introducirla en nuestro ordenamiento, me parece indiscutible que su entrada entre nosotros se ha realizado de una manera muy poco elegante. El texto de la Disposición adicional décima, está redactado en un lenguaje que a mi juicio es manifiestamente mejorable.

Además del lenguaje, que ya de por sí merecería un análisis frase a frase, encuentro sorprendente (muy sorprendente) esa manera de dejarlo todo a un futuro Reglamento. De momento «se reconoce» la figura. ¿Puedo aprobar ya mismo una modificación estatutaria y convertirme en una SBIC?. Me vienen ahora mismo a la cabeza cuestiones diversas sobre denominación, objeto social, ánimo de lucro e incluso responsabilidad de administradores. Seguiremos dando vueltas a la cuestión

Las SBIC no estaban originalmente en el Proyecto de Ley. Su presencia en la Ley 18/2022 obedece a la enmienda n. 1 BOCG n. 76-3, 17 de mayo de 2022 presentada por Iñigo Errejón. Copio aquí la justificación entera.

A propósito de un nuevo Manual de Derecho Mercantil

Está ya en su librería de confianza -acompañado de su versión digital, que sale a un lugar indeterminado del ciberespacio que todavía no es el metaverso- un Manual de Derecho Mercantil I que he tenido el honor y placer de coordinar asumiendo un encargo de la Editorial Atelier y del que ya ha he recibido una copia física. El llamado Power Book incluye por cierto un test de autoevaluación online que en mi opinión es muy útil.

En el origen de este Derecho Mercantil I está de una parte el Proyecto colectivo Derecho Mercantil Online, que comprende el temario tradicional de toda la asignatura -es decir, incluyendo también contratos, concursal y títulos-valores- en un formato algo distinto de este. En Derecho Mercantil online se combina, siguiendo el modelo de los cursos MOOC de la plataforma Coursera un video con un texto relativamente breve sobre cada una de las lecciones del programa (ahí también tenemos experiencia, en concreto en un Curso de Corporate Governance en el que tenemos más de 7500 inscritos de los cuales cerca de 800 lo han completado ya). En alguna ocasión, además de recomendar el visionado en casa, he utilizado estos videos en clase antes, durante o después de las explicaciones y creo que funciona bastante bien. Falta todavía alguna lección para estar del todo completo. Espero que lo esté en breve y también ampliar con algunas cuestiones más específicas que vayan más allá del temario general. Muchos de los participantes respondieron a una suerte de oferta pública, realizada en Twitter y en la entrada de este mismo blog llamada Derecho mercantil online: una propuesta colaborativa. y el resto hasta un total de 32 fueron reclutados siguiendo métodos más tradicionales de contactos y sugerencias de los primeros que se enrolaron.

De otro lado, los participantes en este Derecho Mercantil I proceden también de un grupo de trabajo amplio, en el que se ha realizado reuniones diversas, alguna Jornada o Congreso -por ejemplo, el III Congreso ON-LINE de Actualidad Mercantil. Medidas mercantiles en tiempos de pandemia (2020) -coordinado en este caso por el Profesor Daniel Vázquez Albert, grupo constituido también como SGR, aunque alguna reunión ha tenido un carácter más numeroso como la celebrada en la Facultad de Derecho de la UB en enero de 2020, donde nos reunimos cerca de 50 profesores de Derecho Mercantil para tratar ese día sobre el caso Bonpreu. La voluntad de continuar con esa iniciativa y reunirnos de manera periódica -dos al año, tal vez,- en las Universidades de Barcelona y otras cercanas se vio interrumpida por razones obvias. Ahí queda la opción de volver a reactivarlo.

Las personas que participan en uno y otro proyecto no son exactamente las mismas, aunque sí hay una identidad sustancial, pues son muchos los que repiten y en una mayoría de casos con temas distintos. De manera singular, en relación al Derecho Mercantil Online queríamos separarnos de nosotros mismos, no ser las mismas personas las que hicieran los mismos temas, porque ambos proyectos tienen finalidades algo distintas. Quiero destacar la procedencia diversa -12 Universidades distintas- de quienes aqui escriben, el listado está arriba, son 21. Son todos sobradamente conocidos y tratan temas en los que han trabajado mucho -por orden de aparición empezando por la Lección 1 a cargo del Profesor Quijano: UVa, UAB, UPN, UdG, UV, URJC, ESADE-URL, UB, UPF, UCM, URV, UM-. A mi juicio, esa diversidad de procedencias, también en lo referido a las Escuelas, es un valor añadido a esta obra. No es momento de prometer -y esto lo digo a título individual-, pero espero dentro de unos meses -unos 12 en concreto- poder anunciar la aparición del volumen II que complete el trabajo realizado.

Espero -aquí estoy seguro de hablar en nombre del colectivo- que este Derecho Mercantil I resulte de utilidad para sus principales destinatarios, nuestros estudiantes, pero también pueda ser apreciado por otros -hay muchos- interesados en nuestra disciplina. Naturalmente, mi opinión es la de una parte (muy) interesada, pero creo que el resultado es altamente satisfactorio, teniendo en cuenta además la alta calidad y el elevado número de manuales con los que todos los mercantilistas y naturalmente los que aquí escribimos, hemos aprendido Derecho mercantil. Para terminar, agradezco como coordinador la excelente predisposición desde el primer momento de todos los que han participado, y el encargo realizado por la Editorial Atelier a través de la Profesora Isabel Fernández Torres.

Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

Aparece por fin en el BOE de hoy la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) cuya redacción, aprobación y promulgación definitiva se ha venido posponiendo en los últimos meses.

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Habrá Jornadas, Seminarios, Congresos, libros enteros y artículos extensos dedicados a esta relevante reforma. Me limito a destacar un par de cuestiones que me parecen relevantes en materia societaria. De una parte, esta referencia al artículo 42.1 del Código de comercio (véase en ese sentido la STS de 15 de marzo de 2017 que habíamos comentado aquí mismo).

Se modifica la LSC en estos términos

Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil.

BOE de 28 de julio

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Nuevas obligaciones de los Administradores de las Sociedades de Capital. Madrid, 27 y 28 de octubre

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Comparto aquí la información sobre la VI Jornada de Gobierno Corporativo y la presentación que me envían desde la dirección del Congreso. Yo ya estoy inscrito.

Los días 27 y 28 de octubre de 2022 celebraremos la VI Jornada de Gobierno Corporativo a partir de las 16:00, esta vez en la Sede del Colegio Notarial de Madrid (c/ Luis de Alarcón, N.º 3 en Madrid). Su título es “Nuevas obligaciones de los Administradores de las Sociedades de Capital»

En esta ocasión contaremos con especialistas españoles bien conocidos en las Jornadas como David Pérez Millán, Francisco Garcimartín, Nuria Bermejo, Alberto Díaz Moreno, Concepción Chamorro Domínguez o Antonio Roncero; además del notario Manuel González Meneses. Pero también tendremos el placer de escuchar a alguno de los mejores autores europeos; como Rolf Skog, catedrático en Gothenburg (Suecia); Guiseppe Guizzi, catedrático en la Università Tor Vergata de Roma, Andrea Tina de la Unverstà degli Studi de Milano o nuestro querido profesor Martin Winner, Catedrático de la Wirtschaftsuniversität Wien.

El Proyecto de Investigación, “Gobierno corporativo: el papel de los socios” (DER 2014-55416-P), dirigido por los profesores Cándido Paz-Ares y Antonio Perdices Huetos, del Área de Derecho Mercantil, puso en marcha en el año 2015 la celebración de encuentros entre profesionales de las sociedades cotizadas. Su actual versión está dirigida por los profesores Antonio Perdices y Blanca Bagó (PFG2018-097984-B- 100). La idea principal del proyecto es analizar las tendencias legales de una forma dinámica y permitir la discusión sobre la interpretación de las normas jurídicas y su adaptación al contexto de exigencias económicas y políticas que impera en el mercado en cada momento.

En el año 2017, el Proyecto “Financiación y reestructuración como soluciones preconcusales a las situaciones de crisis empresarial: su repercusión en el Derecho concursal, societario y de la competencia” (DER 2017-84263)», dirigido por los profesores Andrés Recalde Castell y Aurora Martínez Flórez, su unió a estas Jornadas, convirtiéndolas en uno de los principales eventos del Área de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho. El proyecto actual ha tomado el testigo bajo el título: “La adaptación al Derecho Europeo de la Empresa: los nuevos retos del Derecho de Sociedades y de los mercados de capitales” [Directores: Aurora Martínez Flórez y Alberto Vaquerizo (PID2020 – 113858GB-100)].

Durante estos años, por las Jornadas han pasado destacados especialistas, tanto universitarios, como de la práctica jurídica como Miguel Seoane, Gabriele Dell´Atti, Giusepe Ferri, Antonio Roncero Sánchez, Segismundo Álvarez Royo-Villanova, Javier Juste Mencía, Umberto Tombari, Jose M. Embid Irujo, Angeles Alcalá, Gaudencio Esteban, Mónica Fuentes Naharro, Nuria Latorre Chiner, Miguel Iribarren Blanco o Eva Recamán; además de destacados miembros de los proyectos promotores.

Directores de las Jornadas: Andrés Recalde Castells y Antonio B. Perdices Huetos

La inscripción puede hacerse de forma gratuita, gracias a las entidades colaboradoras  y hasta completar el aforo en gobierno.corporativo@uam.es

Cláusula estatutaria sobre asistencia telemática a la Junta (RDG 6 de junio de 2022)

La Resolución de 6 de junio de 2022 (BOE de 29-6) estima el recurso ante la denegación de la inscripción de una cláusula de este tenor literal

«Artículo 15. Lugar de celebración de la junta. Asistencia a la misma por videoconferencia u otros medios telemáticos. La Junta General se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, en entenderá que la Junta ha sido convocada para su
celebración en el domicilio social. La asistencia a la Junta General podrá realizarse bien acudiendo al lugar en que vaya a celebrarse la reunión bien, en su caso, a otros lugares que haya dispuesto la sociedad, indicándolo así en la convocatoria, y que se hallen conectados con aquel por sistemas de videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan el reconocimiento e identificación de los asistentes y la permanente
comunicación entre ellos. Los asistentes a cualquiera de los lugares así determinados en la convocatoria se considerarán, como asistentes a una única reunión que se entenderá celebrada en el lugar donde radique el lugar principal.»

En lo referido a esta cláusula, el argumento para denegar la inscripción fue

– La convocatoria de la Junta ha de fijar un solo y único lugar para su celebración y no varios, así se desprende del artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital para las Juntas en que se prevea una reunión física y del artículo 182 bis para las Juntas exclusivamente telemáticas que se han de considerar celebradas en el domicilio social independientemente de los distintos lugares físicos donde se hallen los socios conectados por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple; es decir que si bien el lugar puede ser distinto según la forma en que se celebre la Junta ha de ser único en todo caso. Si la Junta se celebra con asistencia virtual de todos los socios, ese lugar es el domicilio social y si se celebra con reunión física de algunos socios y conexión por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple de otros, ese lugar es el previsto en la convocatoria que ha de ser único. Por estas razones no es correcto disponer que la Junta se entiende celebrada donde radique el lugar principal ni tampoco decir que en la convocatoria se indicarán distintos lugares de celebración de la Junta.

Entre los diversos argumentos de la Dirección General -el primero va encaminado a destacar la interpretación coherente de la cláusula-, quizás el que merezca ser destacado

Los artículos 182 y 182 bis LSC regulan, respectivamente, la potencial asistencia telemática a las juntas generales convocadas para la celebración con asistencia presencial de los socios en un lugar determinado, y la celebración de manera exclusivamente virtual, sin asistencia física de ninguno de los socios o sus representantes. El primero de ellos, que es el aplicable al caso aquí examinado, presupone una ubicación física para la junta, a la que siempre podrán asistir los socios (artículo 175 LSC), y admite, además, que los estatutos puedan prever la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos que garanticen debidamente la identidad del sujeto, sin exigir un contenido preceptivo específico que particularice las condiciones exigidas, remitiendo esa concreción a los administradores para cada convocatoria. No obstante, nada impide que, en uso de la autonomía de la voluntad, reconocida en el artículo 28 LSC, se incluya en los estatutos sociales una regulación más precisa del modo en que haya de desarrollarse la asistencia telemática, eventualidad sobre la que la Ley no contiene ninguna previsión que conmine a contemplar unos determinados aspectos ni describa unos límites específicos. En la imagen más generalizada, la organización de la asistencia telemática a las juntas se visualiza con la puesta a disposición por la sociedad de un sistema adecuado de comunicación a distancia que permita controlar con seguridad la identidad del sujeto participante (V. RDGRN 19-12-2012), facilitándole la conexión remota a través de un dispositivo electrónico que se halle en poder del propio socio. La particularidad del caso aquí examinado se encuentra en que la participación a distancia de los socios se produce a través de medios electrónicos que también se encuentran bajo control de la sociedad, es decir, que retiene la custodia de los dos extremos de la comunicación. En este esquema, la preparación de locales en lugares distintos del domicilio social tiene la finalidad de facilitar a los socios la asistencia telemática cuando no puedan o quieran desplazarse hasta la localidad donde vaya a celebrarse la junta; así contemplado, el ofrecimiento al socio de distintos locales para concurrir a la junta no supone que el desarrollo de la reunión se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria, con posibilidad también de que los socios se conecten telemáticamente a la asamblea a través de los mecanismos habilitados por la propia sociedad en otras ubicaciones, también señaladas en la convocatoria. Y en este contexto, encuentra sentido la mención estatutaria dirigida a remarcar la unicidad de celebración en la localidad del domicilio social.

La Propuesta de Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad

La publicación de la Propuesta de Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad el pasado mes de febrero ha venido ahora acompañada de la apertura de un plazo de 8 semanas para enviar sugerencias y comentarios.

La Propuesta de Directiva ha generado bastante controversia y muchas críticas. Precisamente estos días pasados he tenido ocasión de asistir a un evento de primer nivel en el que se han expresado de manera rotunda muchas de esas dudas. Ciertamente es un lujo poder escuchar las reflexiones de Paul Davies o John Armour, por citar solamente a dos de los panelistas. Además, hacerlo en este momento preparatorio.

A falta de una lectura detenida de la documentación hecha pública estos días, dejo aquí señalados un par de detalles que me parecen especialmente interesantes:

De los Considerandos

Del texto articulado:

Importante el ámbito de aplicación

Pero también

La definición de administrador (art. 3)

La diligencia debida y su integración en la «política de las empresas»

El artículo 7 y el artículo 8 en relación con el artículo 22

Y por encima de todo, a mi juicio (tampoco es que sea yo especialmente original, seguramente es EL tema de esta Propuesta), los artículos 25 y 26

De los aspectos señalados es evidente que hay muchas incógnitas y estamos ante una Propuesta. Habrá que seguirla y desde luego, da para una buena continuación de

Tal vez, teniendo en cuenta las dudas -y sombras- que presenta la Propuesta, no sería un mal título «50 Shadows of Green: la Propuesta de Directiva sobre diligencia debida«

The Wates Corporate Governance Principles for Large Private Companies: primeros resultados

A través del excelente blog Corporate Law and Governance del Profesor Robert Goddard me entero de la existencia de este primer informe exhaustivo acerca del seguimiento de los Wates Principles (hablé de ellos en su día, aquí).

A falta de examinar el documento con detalle, parece que hay motivos para el optimismo. Nos dicen esto desde el Financial Reporting Council y me fío de ellos.