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Retribución de consejeros ejecutivos no debe constar en estatutos: la AP de BCN ratifica criterio RDGRN

17 julio 2017

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2017 (comentada por Jesús Alfaro) revoca la dictada por el Juzgado Mercantil (comentada aquí) y en cambio sostiene la misma posición que la DGRN (la Resolución de 5-11-2015 aquí y la de 17-6-2016 también comentada aquí con algo más de detalle en un comentario en la RdS).

La Sentencia plantea las dos posiciones existentes

 

  1. Para un sector relevante de la doctrina y, como veremos, para la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), la nueva regulación consagra un diferente régimen retributivo; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta del artículo 217.2º de la LSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que queda al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3º. En definitiva, la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general.
  2. Para otro sector, por el contrario, la reserva estatutaria se mantiene para toda retribución y sea cual sea la forma en que se organice el órgano de administración. No existen dos regímenes diferenciados, dado que los consejeros ejecutivos también son administradores y están sujetos a las exigencias del artículo 217. Los administradores con funciones ejecutivas, en definitiva, no son distintos del resto de administradores. Por tanto, todos los conceptos retributivos del contrato que la sociedad suscriba con el consejero ejecutivo, con arreglo al artículo 249 de la LSC, debe tener amparo estatutario y el acuerdo de la junta. Los artículos 217 y 249 de la Ley, en este sentido, se aplican de forma cumulativa, dado que no es lógico que la retribución de este tipo de administradores quede al margen de loa estatutos y escape al control de la junta de acreedores. Por último se afirma que al menos para las sociedades de responsabilidad el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relación de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y sus administradores, conforme al artículo 220 de la Ley, requiere el acuerdo de la junta.

 

A diferencia de la Sentencia de instancia, la Audiencia se decanta por la primera de las posiciones, que a nuestro juicio es la correcta. Más allá de estar o no de acuerdo con algunos aspectos concretos de la reforma (la extensión de la regla a todo tipo de sociedades, sin que existan para las sociedades cerradas los controles que sí hay en las abiertas) la regla legal nos parece clara:

  1. El artículo 249.3º y 4º establece un régimen propio de remuneración del consejero ejecutivo, separado del régimen general del artículo 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo. Se regula por un contrato celebrado con la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo abstenerse el consejero afectado de la deliberación y de la participación en la votación. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.
  2. El propio artículo 249 establece sus propias cortapisas a la retribución del consejero ejecutivo, distintas, por tanto, de las reservas del artículo 217: el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el contrato y “este deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.” Que el contrato deba sujetarse a la “política de retribuciones aprobada en la junta” conlleva, a nuestro modo de ver, que no deba ajustarse a otras limitaciones previstas en los estatutos.
  3. Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta.”

Directiva 2017/1132 de 14 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (versión codificada).

30 junio 2017

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Me avisan (¡gracias!) de la publicación en el DOUE de hoy de la publicación de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (versión codificada). El título es menos explícito de lo que merece su contenido.

En concreto, la codificación afecta a las Directivas 82/891/CEE y 89/666/CEE del Consejo y las Directivas 2005/56/CE, 2009/101/CE, 2011/35/UE y 2012/30/UE que son las siguientes:

  • Sexta Directiva 82/891/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1982, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y referente a la escisión de sociedades anónimas
  • Undécima Directiva 89/666/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado.
  • Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital.
  • Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros.
  • Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas.
  • Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el artículo 54, párrafo segundo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital.

Han pasado varias estaciones desde la presentación de la Propuesta, de la que en su momento ya habíamos dado cuenta aquí.

Comentaremos con mayor detalle la Directiva. Pero eso será el mes que viene.

 

 

 

 

 

Una de denominación social

22 junio 2017

La RDGRN de 29 de mayo de 2017 (BOE de 22-6) plantea un caso a mi juicio sencillo, que presenta no obstante algunas singularidades y que sirve de buen ejemplo el día que toque explicar este tema. La singularidad principal es que se estima el recurso contra una calificación del registrador mercantil central. También es llamativa la controversia planteada.

Una sociedad solicita una certificación negativa de reserva de denominación, que se expide (marz0 2016) y caduca (septiembre 2016). Al volverla a solicitar (diciembre 2016) esa certificación es positiva porque en el periodo intermedio se inscribió otra sociedad con nombre idéntico -en el sentido del 408.1 RRM, que en realidad sería “idéntico o muy muy parecido”, o en términos más técnicos identidad sustancial o cuasi identidad-. Se hace un análisis fáctico, como corresponde al problema planteado. Procede ahora señalar que la denominaciones confrontadas son Kenfilt con Jemfil y Genfil. También que el solicitante de la denominación Kenfilt tenía la marca registrada a su nombre, cosa a la que la DGRN no da valor alguno: “es preciso hacer constar que los conceptos de marca y denominación no se confunden entre sí, a pesar de su evidente interrelación (vid. Resolución de 5 de mayo de 2015), por lo que el hecho de que la sociedad demandante tenga registrada la marca «Kenfilt», no le otorga un derecho a obtener para sí la denominación social  coincidente con aquel signo distintivo de productos y servicios, prescindiendo y desconociendo totalmente de las normas de Derecho Societario reguladoras de la composición y concesión de las denominaciones sociales (vid. Resolución de 11 de noviembre de 2015)“.

 

En fin, el resultado final es como hemos dicho, que se estima el recurso, “pues no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético. En efecto, desde el punto de vista gramatical (artículo 408.1.1.ª y.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil), no puede negarse que la denominación solicitada «Kenfilt» contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas «Jemfil» y «Genfil», que la hacen perfectamente distinguible. La distinta letra inicial «K», así como la existencia de una letra final «t», unido al hecho de que el número de letras es de siete frente al de seis de las ya registradas, permite asegurar la suficiente unicidad de la denominación solicitada. En realidad, existe mucha más semejanza gramatical entre las denominaciones ya registradas que entre éstas y la que ahora se discute. A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético (artículo 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil), pues frente a la evidente similitud entre las denominaciones existentes, la nueva denominación solicitada contiene tanto en su inicio como en su final sendas letras cuyos sonidos fonéticos son claramente diferenciables de las que componen aquellas. La letra «k» tiene identidad fonética con la letra «c» o con la composición «qu», pero no con las letras «j», o «g». La adición de la letra «t» precedida de la letra «l», no puede ser confundida fonéticamente con esta última”.

Si absorbente y absorbida están participadas por el mismo socio único no hace falta que el administrador lo acredite, ni siquiera que lo manifieste

13 junio 2017

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La RDGRN de 23 de mayo de 2017 (BOE de 13-6) estima el recurso presentado porque en una fusión en la que absorbente y absorbida son sociedades unipersonales participadas por el mismo socio único el registrador considera que debe acreditarse que esa circunstancia.

 

Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos de fusión adoptados por las sociedades «Desarrollo y Técnicas del Baño, S.L.U.» e ««Ibercris Mamparas de Baño, S.A.U.» por los cuales la primera  absorbió  a  la  segunda.  En  la  misma  escritura  se  expresa  que  la  sociedad absorbente es titular de forma directa, como socio único, de todas las acciones de la sociedad absorbida. Posteriormente, mediante diligencia extendida en la escritura el día 8  de  septiembre  de  2016  por  el  notario  autorizante  conforme  al  artículo  153  del Reglamento Notarial, se expresa que el accionista único de la sociedad absorbida es la sociedad «Rotisa, S.L.». Asimismo, según consta en este expediente, y así lo reconoce el registrador en su informe, figura en los asientos del Registro Mercantil que «Rotisa,  S.L.» es el socio único de la sociedad absorbente.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, debe acreditarse que  la  sociedad  «Rotisa,  S.L.»,  está  íntegramente  participada  por  la  sociedad absorbente a los efectos del artículo 49 de la de la Ley 3/2009,  de 3 de abril, sobre  modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

El recurrente alega que, al ser «Rotisa, S.L.» el socio único tanto de la sociedad absorbente como de la sociedad absorbida, debe entenderse que esta sociedad está íntegramente participada por la sociedad absorbente, cumpliéndose así lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Ley 3/2009“.

La DGRN realiza una breve consideración acerca de la simplificación en materia de fusiones y escisiones, prevista tanto en la Directiva 2009/109 como en la Ley 1/2012 y concluye:

Uno de  los  supuestos  de  simplificación  del  procedimiento  de  fusión  es  el  de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. En tal caso, por no producirse ninguna alteración sustancial en el patrimonio de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1  de  la  Ley 3/2009,  de  3  de  abril,  sobre  modificaciones  estructurales  de  las sociedades  mercantiles.  Para  ello  será  suficiente  que  el  órgano  de  administración manifieste que concurre la circunstancia legalmente prevista -íntegra participación de la sociedad absorbida por la absorbente-.

En  el  caso  del  presente  recurso  las  sociedades  absorbente  y  absorbida,  ambas unipersonales, tienen el mismo socio único, como consta en el Registro Mercantil de Madrid y reconoce el registrador en su informe. Además, no se aumenta el capital de la sociedad absorbente, por lo que es indudable que se trata de un supuesto asimilable a la fusión  de  sociedad  íntegramente  participada  (cfr.  artículo  52.1  de  la  Ley 3/2009), de suerte  que  resulta  aplicable  el  artículo  49.1  de  la  misma  Ley.  Por  tanto,  el  defecto invocado por el registrador no puede ser confirmado. Al no tratarse de absorción de una sociedad indirectamente participada por la absorbente no es necesario manifestar por el administrador -y mucho menos acreditar- que el socio único de la sociedad absorbida esté participada por la absorbente“.

Reducción de capital: Dos Resoluciones de la DGRN

30 mayo 2017

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El BOE de ayer 29 de mayo publicaba dos Resoluciones de la DGRN que coincidían en la temática y en el resultado. Eran dos cuestiones -distintas- relativas a la reducción de capital, con estimación del recurso en ambos casos.

La RDGRN de 10 de mayo de 2017 planteaba un tema sencillo:

“Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se eleva a público la decisión del socio único de una sociedad de responsabilidad limitada por la que se reduce el capital social para devolver al socio el valor de aportaciones con amortización de determinadas participaciones sociales. Según el único de los dos defectos expresados en la calificación que es mantenido por el registrador, este considera que «ha de declararse expresamente si la sociedad y el socio vendedor responderán solidariamente durante cinco años de las deudas previas; o si se ha optado por dotar de una reserva indisponible de conformidad a lo dispuesto en los artículos 331 y 332 LSC”.
La Dirección General resuelve de manera contundente:
Según la normativa, referida resulta inequívocamente que la imposición de responsabilidad solidaria de los socios junto con la sociedad se trata de un sistema establecido por la ley, con carácter dispositivo, que no solo cede ante una eventual previsión estatutaria facultativa de derecho de oposición de los acreedores sociales conforme a lo establecido en el artículo 333 de la Ley, sino que permite excluir la responsabilidad de los socios beneficiados por la restitución si, al acordarse la reducción, se dota la referida reserva con cargo beneficios o reservas libres que será indisponible en los términos establecidos en el artículo 332 de la misma Ley. Así, de los términos empleados tanto en el artículo 331.4, i.f., de la Ley, como en los artículos 201.3.2º y 202.3.º, i.f., RRM, resulta claramente que no es necesario expresar la identidad de los socios beneficiados por la restitución si se ha constituido dicha reserva. Por ello, esta Dirección General ha puesto de relieve que, en los casos de reducción del capital que comporte restitución de aportaciones a los socios, no exige la Ley, y es innecesaria, manifestación alguna por parte del administrador sobre la eventual responsabilidad de los socios que, en su caso, hubieren percibido alguna cantidad en concepto de restitución de aportaciones sociales […]. Asimismo, ha entendido que en tales casos resultaría improcedente una calificación registral que, constando la identidad de los socios perceptores, condicione la inscripción de dicha modificación estatutaria a la constitución de la reserva especial, toda vez que esta dotación no sólo es una decisión puramente voluntaria de la sociedad, sino que está condicionada a la existencia de beneficios o reservas libres con cargo a las cuales se constituiría (RR de 27-3-2001 y 16-11-2006). Debe concluirse, por tanto, que, a menos que del título sujeto a calificación resultaren dudas manifiestas sobre cuál es el mecanismo utilizado para garantizar la tutela de los acreedores sociales, si se ha identificado a los socios beneficiados por la devolución del valor de las aportaciones sin indicar que se ha dotado la reserva especial, debe presuponerse que rige el sistema legal supletorio y deberá practicarse la inscripción. En todo caso, el registrador no solo puede sino que debe dejar claro en el asiento y en la nota de despacho que lo que se inscribe es una reducción de capital con devolución de aportaciones y responsabilidad solidaria de los socios y no una reducción de capital con cargo a beneficios o reservas libres.  Por cuanto antecede, en el presente caso el defecto no puede ser mantenido, pues –aparte la impropiedad de referirse a socio «vendedor»– es injustificado exigir una declaración como la exigida por el registrador que tenga por objeto expresar si se ha constituido o no la reserva indisponible que excluiría la responsabilidad ex lege del socio beneficiado por la restitución“.

La RDGRN de 11 de mayo de 2017 ha sido comentada por Jesús Alfaro (con una serie de consideraciones críticas que merece la pena leer) y me limito a reproducir aquí el párrafo final de la Resolución:

“A los efectos de la calificación registral de la única operación inscribible en el Registro Mercantil (el acuerdo de junta en que se decide sobre la reducción de capital subsiguiente a la permuta y la amortización de las acciones propias) es irrelevante que la adquisición por permuta sea regular –lícita– (supuestos de libre adquisición y de adquisición derivativa condicionada) o que se haya realizado con infracción de lo dispuesto respecto de la adquisición derivativa en los supuestos de libre adquisición (artículos 144 y 145 LSC), o en violación de lo dispuesto para las adquisiciones derivativas condicionadas (artículos 146 y 147 de la misma Ley). Aunque se tratara de una adquisición con infracción legal, procedería en todo caso la amortización de las acciones como alternativa a su enajenación y como mecanismo para «regularizar» la situación (cfr. artículos 145 y 147)”.

Directiva sobre Derechos de accionistas, Propuesta de RD Texto Refundido de la Ley Concursal y Órdenes sobre cuentas y cuentas consolidadas

25 mayo 2017

Un breve recopilatorio de normas recientes relevantes, cada una de ellas en una fase diversa y evidentemente de alcance distinto. Espero próximamente detenerme en aspectos relevantes de ellas.

El Diario Oficial de la UE de 20 de mayo publicó la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas (Texto pertinente a efectos del EEE)

Desde hace unas semanas está disponible en la web del Ministerio de Justicia la Propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal

El BOE de hoy publica la Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, por la que se aprueba el nuevo modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación y la Orden JUS/471/2017, de 19 de mayo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

 

PROPUESTADE REAL DECRETO LEGISLATIVOPOR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

La mayoría del 201 LSC en su versión anterior a la Ley 31/2014

18 mayo 2017

La STS de 3 de mayo de 2017 (ponene Saraza Jimena) resuelve una cuestión que ahora mismo solamente interesa a las partes involucradas y a algunos que hemos dedicado nuestro tiempo al estudio de ese problema. La cuestión afecta, como digo en el título, al concepto de mayoría en la junta de sociedades anónimas en la primera versión de la LSC.

El legislador en 2014 (aquí lo expliqué con detalle) adoptó definitivamente la solución que yo había defendido en algún trabajo. No era el único, por supuesto. Aunque era un tema en el que había división doctrinal. El TS en cambio se decanta por la otra opinión. Confirma la Sentencia del Juzgado Mercantil y la de la Audiencia de Barcelona.

Extractos literales de la Sentencia:

1.- Dos socios minoritarios ejercitaron en enero de 2013 una acción de impugnación del acuerdo social adoptado en la junta general de accionistas de Expo Grupo S.A. celebrada el 21-12-2012. El acuerdo aprobado consistió en una modificación estatutaria por la que se estableció un número mínimo  de acciones para asistir a las juntas sociales, que se fijó en veinte acciones. Como los demandantes eran titulares de dos acciones, que representaban el 0,0098% del capital social de Expo Grupo S.A., la modificación estatutaria les impedía asistir a las juntas de socios.
A la junta habían acudido socios que eran titulares de más del 50% del capital social, pues estuvieron presentes los socios titulares de 20.149 acciones del total de 20.151 acciones en que está representado el capital social.
El acuerdo fue votado afirmativamente por socios cuya participación en el capital social ascendía al 41,3475%, y negativamente por socios cuya participación en el capital social ascendía al 0,0149%. Se abstuvo de votar un socio que era titular del 58,6381%. El presidente de la junta declaró aprobado el acuerdo con el 99,9640% de votos a favor, al deducir las abstenciones para calcular la mayoría de votos favorables.

2.- La impugnación formulada en la demanda se basó en que, al declararse aprobado el acuerdo demodificación de los estatutos sociales, se infringió el art. 201.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC), pues para calcular la mayoría de votos necesaria para la aprobación de los acuerdos sociales no pueden deducirse las abstenciones ni los votos en blanco, sino que es necesario el voto favorable de la mayoría absoluta, esto es, el voto favorable de los socios que sean titulares de más de la mitad del capital social asistente o representado en la junta.

Los demandantes también alegaban otras razones para impugnar el acuerdo (insuficiencia del informe de los administradores exigido por el art. 286 TRLSC y vulneración de su derecho de información), que ahora resultan irrelevantes a la vista del contenido de las sentencias de instancia y del recurso de casación.

3- La sentencia del Juzgado Mercantil desestimó los motivos de impugnación relativos a la insuficiencia del informe de los administradores y a la vulneración del derecho de información, pero estimó el relativo al cómputo incorrecto de la mayoría de votos necesaria para la aprobación del acuerdo social, pues consideró que para la aprobación del acuerdo era necesaria la mayoría absoluta del capital asistente a la junta o representado en ella. Como la mayoría favorable a la adopción del acuerdo no alcanzaba ese mínimo, la sentencia anuló el acuerdo.

4.- La Audiencia Provincial, ante la que apeló la sociedad demandada, confirmó la sentencia del Juzgado Mercantil y la corrección de su razonamiento, pues entendió que la mayoría ordinaria a que se refiere el art. 201.1 TRLSC en la regulación de las juntas de accionistas de las sociedades anónimas no es la prevista en el art. 198 TRLSC para las sociedades limitadas. Mientras que en este último precepto sí se prevé que los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos (siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social), sin que computen los votos en blanco, en el art. 201.1 TRLSC no se contiene esa previsión.

El recurso de casación se basa en que “la introducción por el art. 201.1 TRLSC del adjetivo «ordinaria» para calificar la mayoría necesaria para la aprobación de los acuerdos en la junta ordinaria, en aquellos casos en que la ley o los estatutos no exigen una mayoría más reforzada, interpretada conforme a la normativa comunitaria europea, hace aplicable a las sociedades anónimas el criterio previsto en el art. 198 TRLSC, que
es el de la mayoría simple de los votos representativos del capital presente en la junta, sin tener en cuenta las abstenciones ni los votos en blanco. Además, este criterio coincidiría con el de la reforma legal del TRLSC, que en el momento de interponerse el recurso estaba en tramitación, y que posteriormente dio lugar a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Bastaría, por tanto, que el acuerdo obtenga más votos a favor que en contra, para resultar aprobado, y eso era lo sucedido en el caso del acuerdo impugnado“.

Recuerda el TS el texto del art. 201.1 TRLSC, en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso: «1. En la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados» y subraya que respecto al artículo 93 LSA, “dicho añadido no sirvió para aclarar las dudas existentes respecto de si tal mayoría debía ser absoluta (esto es, más de la mitad de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta) o relativa (esto es, más votos a favor que en contra, sin que se tuvieran en cuenta los votos en blanco ni las abstenciones). […]

5.- La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que entró en vigor con posterioridad a que se celebrara la junta en la que se aprobó el acuerdo impugnado, modificó los dos primeros apartados del art. 201 TRLSC, que quedaron redactados así:
«1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado. […]

6.- En el caso objeto del recurso, dada la fecha de adopción del acuerdo, el régimen legal aplicable es el de la redacción originaria del art. 201 TRLSC, esto es, la anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Pese a que el acuerdo impugnado es uno de aquellos a los que se refiere el art. 194 TRLSC (modificación de los estatutos sociales), al haberse constituido la junta en primera convocatoria por concurrir accionistas que representaban más de la mitad del capital social con derecho a voto, no es aplicable el segundo apartado del artículo 201 TRLSC, que exige para la adopción de estos acuerdos «el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por cien». Es de aplicación el apartado primero del art. 201 TRLSC, que exige para la aprobación del acuerdo la «mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados».

Y aquí es donde surge la discrepancia de la recurrente respecto de la solución adoptada por los tribunales de instancia, porque mientras estos han considerado que esa «mayoría ordinaria» de votos es la mayoría absoluta (esto es, el voto favorable de socios que representen más de la mitad del capital presente o representado en la junta), la recurrente considera que la «mayoría ordinaria» es la mayoría simple, esto es, que haya más votos a favor de adoptar el acuerdo que en contra, por lo que para calcular esa mayoría no se tomaría en consideración los votos nulos ni las abstenciones.

7.- La doctrina mayoritaria consideró que la mayoría que exigía el art. 93 TRLSA y la «mayoría ordinaria» que exigía la redacción originaria del art. 201.1 TRLSC para aprobar los acuerdos que no estuvieran en alguno de los supuestos en que se exigía una mayoría cualificada, era la mayoría absoluta, esto es, que votaran a favor del acuerdo los accionistas que fueran titulares de más de la mitad del capital social presente o representado en la junta. El Tribunal Supremo tuvo pocas ocasiones de pronunciarse sobre esta cuestión. Pero cuando lo hizo, también consideró que la mayoría exigida por el art. 93 TRLSA era la mayoría absoluta. La sentencia 1183/2001, de 19 de diciembre , declaró sobre esta cuestión: «Finalmente, los acuerdos adoptados han de calificarse de nulos, por cuanto pese a la mencionada constitución válida de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria, no ha llegado a obtenerse la mayoría de votos que exige el artículo 93 de la Ley, que no es otra, según se ha razonado, que la mayoría absoluta del capital social, es decir, la mitad más una de la totalidad de las acciones que lo integran, sin excluir las acciones que mantiene en su poder la sociedad ahora recurrente».

Aquí coincido con el TS en la referencia a la normativa comunitaria, pues obviamente no puede sostenerse ni que hay una Quinta Directiva, ni que el Reglamento SAE o la normativa comunitaria “imponga” ese criterio. Pero sí me parece que en un caso de duda, no está mal fijarse en la regulación comunitaria, la proyectada o la realmente aprobada, aunque referida a un caso concreto y con posibles exclusiones por los derechos nacionales.

8.- La recurrente menciona en apoyo de su tesis las previsiones de la quinta Directiva de la CEE referente a la estructura de las sociedades anónimas y del Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea. En primer lugar, la quinta Directiva no es tal Directiva, puesto que solo existió una propuesta presentada por la Comisión al Consejo que no llegó a convertirse en Directiva. En cuanto al Reglamento mencionado, que no regula las sociedades anónimas nacionales sino las europeas, la previsión que se contiene en su art. 57, relativa a que «los acuerdos de la junta general se tomarán por mayoría de los votos válidos emitidos», se encuentra excepcionada en los casos en que «el presente Reglamento o, en su defecto, la legislación aplicable a las sociedades anónimas del Estado miembro del domicilio social de la SE [sociedad anónima europea] requieran una mayoría más amplia». Por tanto, no existe ningún obstáculo en que la legislación nacional exija una mayoría más amplia para la adopción de acuerdos sociales. Y el propio Reglamento comunitario, en el art. 59.1, requiere una mayoría más amplia para los acuerdos de modificación de los estatutos sociales, como es el acuerdo objeto de este litigio. De lo expuesto se deduce que la legislación comunitaria no impone una interpretación del art. 201.1 TRLSC en el sentido de que la «mayoría ordinaria» exigida para la aprobación de los acuerdos por la junta de accionistas sea una mayoría simple, que no tenga en cuenta los votos en blanco ni las abstenciones. Y menos aún cuando se trata de aprobar acuerdos de modificación de los estatutos sociales.

En fin, este otro argumento se puede plantear en términos de coherencia sistemática, y en mi opinión, puede defenderse perfectamente la opinión contraria a la del TS

9.- Tampoco puede aceptarse que la interpretación de la «mayoría ordinaria» del art. 201.1 TRLSC como una mayoría simple venga determinada por la voluntad del legislador de uniformar el régimen de aprobación de acuerdos de las sociedades anónimas y las limitadas, de modo que la «mayoría ordinaria» del art. 201.1 TRLSC deba ser la misma que la del art. 198 TRLSC, que sí especifica que tal mayoría es la mayoría de votos válidamente emitidos, sin tener por tanto en cuenta las abstenciones ni los votos en blanco. Sin entrar en la falta de alegación de datos que justifiquen que la voluntas legislatoris haya sido una «voluntad uniformadora» de los tipos societarios, en este extremo relativo a las mayorías para la adopción de acuerdos, la simple comparación del régimen de mayorías de uno y otro tipo social muestra que no existe tal uniformidad. El art. 198 TRLSC exige para la adopción de acuerdos en la junta de la sociedad limitada, además de una «mayoría de los votos válidamente emitidos», un mínimo de un tercio de votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social (esté o no presente o representado en la junta). Sin embargo, este mínimo no se exige en la redacción originaria del art. 201.1 TRLSC, ni tampoco en la actualmente vigente. […]

Valora, en fin, el TS el alacance de la reforma de 2014.

11.- Lo ocurrido con esta reforma es que a los supuestos que antes se regulaban por el art. 201.1 TRSLC, y que exigían una «mayoría ordinaria» para su aprobación (que eran tanto los acuerdos «ordinarios» como los acuerdos a los que se refiere en art. 194 TRSLC cuando la junta en que se aprueben se hubiera constituido con más de la mitad del capital social presente o representado), ahora se les da una regulación diferenciada. En el caso de los acuerdos que pueden considerarse «ordinarios», en el sentido de que la ley no exige para su aprobación quórums ni mayorías reforzadas, la mayoría necesaria para su aprobación se ha flexibilizado, pues en la nueva redacción del precepto no es necesaria la mayoría absoluta, sino que basta la mayoría simple, que no toma en consideración votos en blanco ni abstenciones. En el caso de los acuerdos a que se refiere el art. 194 TRLSC, cuando la junta se hubiera constituido con más de la mitad del capital social presente o representado, se sigue exigiendo la mayoría absoluta, como antes de la reforma se exigía para la aprobación tanto de estos acuerdos como de los acuerdos «ordinarios».

No estoy por último, de acuerdo con esta conclusión (especialmente el subrayado en negrita que destaco)

12.- Por eso, cuando la exposición de motivos de la ley 31/2014, de 3 de diciembre, afirma que «la Ley […] establece de forma expresa que el criterio de cómputo de la mayoría necesaria para la válida adopción de un acuerdo por la junta general es la mayoría simple, despejando así de forma definitiva las dudas interpretativas que este artículo había suscitado en la práctica», no se refiere a que la ley tenga un mero alcance interpretativo de la normativa anterior, en el sentido de que tal normativa no sufriría propiamente una modificación sino solo una aclaración interpretativa. Lo que viene a significar este párrafo de la exposición de motivos es que en la modificación que se establece en el régimen de mayorías se utilizan unos términos más precisos que ayudan a despejar las dudas interpretativas que provocaba la normativa anterior cuando utilizaba las expresiones «mayoría» o «mayoría ordinaria». Pero el régimen legal de las mayorías ha sido modificado, y no puede aplicarse retroactivamente a acuerdos adoptados antes de la vigencia de la nueva redacción del TRSLC ni puede interpretarse el régimen anterior a la luz de la reforma operada.

El TS, en consonancia con lo anterio, desestima el recurso y confirma la decisión del Juzgado Mercantil y la Audiencia Provincial.

Instrucción sobre interconexión de registros mercantiles

16 mayo 2017
interconexión
El BOE de hoy publica la Instrucción de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre interconexión de los registros mercantiles. La Directiva y posteriormente el Código de comercio ya hacían referencia a la interconexión e intercambio de información imprescindibles por ejemplo en una fusión intracomunitaria, donde exagerando un poco había que lelvar algunos documentos al Registro y decir al registrador que en el Registro alemán, por ejemplo, se habían depositado los mismos documentos, a falta de que llegara la correspondiente certificación.
Se explica muy bien en la propia Instrucción los antecedentes que llevan a ella

La Directiva 2012/17/UE modifica la Directiva 89/666/CEE y las Directivas 2005/56/CE y  2009/101/CE en lo que respecta a la interconexión de registros centrales, mercantiles y de sociedades. Dicha Directiva viene a establecer un sistema de interconexión de registros mercantiles de los Estados miembros, basado en el portal de justicia en red europea, la plataforma central europea y los registros mercantiles nacionales. Dicho sistema debe permitir la publicidad de los datos y documentos de los registros mercantiles así como la comunicación entre registros de distintos Estados a efectos de coordinación en relación con la información de la situación relativa a matrices y sucursales y también a fusiones transfronterizas. Desde el plano de las obligaciones de los Estados miembros la Directiva 2012/17/UE recoge en su artículo 5 dos plazos de transposición: un primer plazo de transposición hasta el 7 de julio de 2014, referido a aspectos puntuales sobre protección de datos, fechas de publicación de las inscripciones y obligaciones de información, y un segundo plazo de transposición de dos años desde la determinación por la Comisión de las correspondientes especificaciones técnicas necesarias para la interconexión. En desarrollo de la indicada Directiva, el Reglamento de Ejecución (UE) 2015/884 de la Comisión, de 8 de junio de 2015, por el que se establecen especificaciones y procedimientos técnicos necesarios para el sistema de interconexión de registros establecido por la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, estableció las especificaciones y procedimientos técnicos necesarios para el sistema de interconexión.

Por otro lado, el artículo 17.5 del Código de Comercio, añadido mediante la disposición final primera de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, dispone: «El Registro Mercantil asegurará la interconexión con la plataforma central europea en la forma que se determine por las normas de la Unión Europea y las normas reglamentarias que las desarrollen. El intercambio de información a través del sistema de interconexión facilitará a los interesados la obtención de información sobre las indicaciones referentes a nombre y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada y su número de registro.»
Próximo a cumplirse el próximo 8 de junio el segundo plazo de transposición de la Directiva, lo que implica el lanzamiento del sistema de interconexión, procede establecer
la forma de actuación de los Registros Mercantiles en el marco de sistema de interconexión de registros mercantiles.

Se trata de una norma breve e interesante, de la que reproducimos la práctica totalidad.

 

Datos objeto de interconexión. Los Registros Mercantiles tendrán a disposición del público, a través del sistema de  interconexión de registros mercantiles:
1. Los actos e indicaciones a los que se refiere el artículo 2 de la Directiva 2009/101/CE
a) La escritura de constitución y los estatutos, si fueran objeto de un acto separado;
b) Las modificaciones de los actos mencionados en la letra a), comprendida la prórroga de la sociedad;
c) El texto íntegro del acto modificado, en su redacción actualizada, después de cada modificación de la escritura de constitución o de los estatutos;
d) El nombramiento, el cese de funciones, así como la identidad de las personas que, como órgano legalmente previsto, o como miembros de tal órgano:
i) tengan el poder de obligar a la sociedad con respecto a terceros y representarla en juicio; las medidas de publicidad deberán precisar si las personas que tengan poder de obligar a la sociedad pueden hacerlo por sí o deben hacerlo conjuntamente, ii) participen en la administración, la vigilancia o el control de la sociedad;
e) Al menos anualmente, el importe del capital suscrito, cuando la escritura de constitución  o los estatutos mencionen un capital autorizado, a menos que todo aumento de capital suscrito implique una modificación de los estatutos;
f) Los documentos contables por cada ejercicio presupuestario, que deben publicarse de conformidad con las Directivas 78/660/CEE, 83/349/CEE, 86/635/CEE y 91/674/CEE del Consejo;
g) Todo cambio de domicilio social;
h) La disolución de la sociedad;
i) La resolución judicial que declare la nulidad de la sociedad;
j) El nombramiento y la identidad de los liquidadores, así como sus poderes
respectivos, a menos que estos poderes resultasen expresa y exclusivamente de la ley o de los estatutos;
k) El cierre de la liquidación y la cancelación del registro en los Estados miembros en que esta produzca efectos jurídicos;
3. Las circunstancias a que se refiere el artículo 2.1 de la Directiva 89/666/CEE en relación con las sucursales:
a) La dirección postal de la sucursal;
b) La indicación de las actividades de la sucursal;
c) El registro en el que el expediente mencionado en el artículo 3 de la Directiva 68/151/CEE del Consejo haya sido abierto para la sociedad y su número de inscripción en ese registro;
d) La denominación y la forma de la sociedad así como la denominación de la sucursal si esta última no corresponde a la de la sociedad;
e) El nombramiento, el cese en funciones, así como la identidad de las personas que tengan poder para obligar a la sociedad frente a terceros y de representarla en juicio:
– como órgano de la sociedad legalmente previsto o como miembros de tal órgano, de conformidad con la publicidad dada en la sociedad de acuerdo con la letra d) del apartado 1 del artículo 2 de la Directiva 68/151/CEE;
– como representantes permanentes de la sociedad para la actividad de la sucursal, con indicación del contenido de sus poderes;
f) La disolución de la sociedad, el nombramiento, la identidad y los poderes de los liquidadores, así como el cierre de liquidación, de conformidad con la publicidad de la sociedad, según lo dispuesto en las letras h), j) y k) del apartado 1 del artículo 2 de la Directiva 68/151/CEE;
– Un procedimiento de quiebra, de convenio de acreedores o cualquier otro procedimiento análogo del que sea objeto la sociedad;
g) Los documentos contables en las condiciones indicadas en el artículo 3;
h) El cierre de la sucursal;
A través del indicado sistema y conforme al artículo 3 quater de la Directiva 2009/101/CE  podrá disponerse gratuitamente de la información relativa a nombre y forma jurídica de la  sociedad, domicilio social de la sociedad y Estado miembro en el que esté registrada y  número de registro.
Segundo.Interconexión relativa a datos de sociedades matrices con sucursales en otros Estados miembros.
Los Registros Mercantiles enviarán sin demora, a través del sistema de interconexión de registros mercantiles que establece el artículo 4 bis de la Directiva 2009/101/CE, información relativa a la apertura y clausura de procedimientos de liquidación e insolvencia y sobre la extinción de sociedades matrices inscritas cuyas sucursales se encuentren inscritas en otros Estados incorporados al sistema a efectos de la debida coordinación de la información sobre matrices y sucursales.
Tercero. Interconexión relativa a datos de sucursales de sociedades de otros Estados miembros.
Los Registros Mercantiles a través del sistema de interconexión de registros mercantiles reseñado en el apartado anterior recibirán sin demora, por el mismo procedimiento señalado en el número anterior, información relativa a la apertura y clausura de procedimientos de liquidación e insolvencia y sobre extinción de sociedades matrices inscritas en otros Estados incorporados al sistema cuyas sucursales estén inscritas en los indicados Registros a efectos de la debida coordinación de la información sobre matrices
y sucursales.
En la publicidad que expidan sobre las referidas sucursales harán mención obligatoria de los procedimientos de liquidación e insolvencia de sus respectivas matrices así como sobre su extinción, indicando el Registro en que consten inscritos dichos actos y su fecha.
Cuarto. Interconexión relativa a fusiones transfronterizas.
En caso de fusiones transfronterizas el Registro Mercantil en el que se inscriba la sociedad resultante de la fusión notificará sin demora a la Plataforma Central Europea que se ha realizado la fusión transfronteriza. Paralelamente, si cualquier Registro Mercantil radicado en España recibe a través de la Plataforma Central Europea la notificación de haberse inscrito la sociedad resultante de la fusión procederá a cancelar los asientos de la sociedad o sociedades extinguidas en la forma regulada en el artículo 233 del Reglamento del Registro Mercantil.
Quinto. Código identificativo único a efectos de interconexión. […]

Sexto. Punto de acceso y remisión de datos por el Colegio de Registradores de la Propiedad Mercantiles y Bienes Muebles. […]

 

Séptimo. Información actualizada disposiciones legales. […]

Sobre el concepto de grupo en el artículo 42 del Código de Comercio a efectos del concurso

26 abril 2017

La STS de 15 de marzo de 2017 revoca la SAP de Barcelona de 11 de diciembre de 2013 (que habíamos tratado aquí )  al considerar que hay grupo en el caso en que una persona física sea la que ejerce el  control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora.Con buen criterio -a mi juicio- el TS dice, empleando algunos argumentos del voto particular de la SAP (con el que habíamos mostrado conformidad) lo siguiente:

4.- La cuestión más controvertida que se plantea en este recurso, y que no ha sido abordada con anterioridad por esta sala, estriba en que quien ejerce el control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora no es una sociedad mercantil sino una persona física. Como se ha expuesto en los antecedentes del caso, tanto la concursada, Cubigel, como su acreedora, Koxka, son sociedades unipersonales. Sus respectivos socios únicos son, a su vez, sociedades mercantiles cuyo capital social pertenece en un 65% y 79%, respectivamente, a una persona física, D. Jesus Miguel . Esta persona física dispone por tanto de los mecanismos societarios para adoptar cualquier decisión tanto en la sociedad concursada como en la sociedad acreedora, por lo que ejerce control sobre Cubigel y Koxka en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio . Ambas sociedades comparten el mismo administrador societario, una sociedad mercantil, que ha designado a una misma persona física como representante. Los principales ejecutivos de ambas sociedades disponen de poderes cruzados que les permiten indistintamente actuar en nombre de una u otra sociedad. Por tanto, la situación de control mediante mecanismos societarios es clara, aunque el control ejercido sobre la deudora y la acreedora por la persona física que se encuentra en la cúspide del grupo sea indirecto, puesto que se ejercita a través de otras sociedades, que son las socias únicas de las sociedades deudora y acreedora y que, a su vez, están participadas mayoritariamente por esa persona física. Pero esa persona física dispone de la mayoría de los derechos de voto de las socias únicas de las sociedades involucradas en el concurso, una como deudora y otra como acreedora.
5.- Si existe control, en este caso mediante mecanismos societarios como es la titularidad mayoritaria del capital social de las sociedades que son socias únicas de las sociedades deudora y acreedora, no puede decirse que estemos ante un grupo horizontal o por coordinación, excluido del concepto de grupo societario del actual art. 42.1 del Código de Comercio , por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no es una sociedad mercantil. Sigue siendo control societario, plasmado en la disponibilidad de la mayoría de los derechos de voto de la dominada, situación prevista en el art. 42.1.a del Código de Comercio como una de las que hacen presumir la existencia de control.
6.– La controversia se plantea en torno a si al ser una persona física la que ejerce tal control sobre varias sociedades, en concreto la concursada y su acreedora, puede considerarse que estas se encuentran integradas en un grupo de sociedades a efectos del concurso y, por tanto, la sociedad acreedora tiene la condición legal de persona especialmente relacionada con la sociedad concursada, o si al no ejercitarse el control por una sociedad mercantil sino por una persona física, no existe grupo de sociedades a efectos del concurso y, por tanto, la sociedad acreedora no es una persona especialmente relacionada con la deudora y su crédito no debe subordinarse.

 

7.- Este tribunal considera que la remisión de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal al art. 42.1 del Código de Comercio se refiere al criterio determinante de la existencia del grupo de sociedades, esto es, el criterio del control, sea actual o potencial, directo o indirecto, establecido en tal precepto. Esta remisión permite excluir del concepto de grupo, a efectos del concurso, a los grupos paritarios, horizontales o por coordinación, que antes de la reforma operada por la Ley 16/2007, de 4 de julio, eran también considerados grupos societarios, a efectos del art. 42 del Código de Comercio y de las normas que se remitían a tal precepto, cuando existía una «unidad de dirección». Solo entra dentro del concepto legal de grupo de sociedades los de carácter jerárquico. Pero para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o puede ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión.
8.- El art. 42 del Código de Comercio , y en concreto su apartado primero, es una norma ubicada en el título del Código de Comercio que regula las obligaciones contables y los libros de los empresarios (arts. 25 a 50 ), no en el título primero del libro segundo, dedicado a las compañías mercantiles, que contiene las disposiciones generales de la regulación de estas compañías. Es por ello que, por razones sistemáticas, ha de interpretarse que el precepto contiene elementos que solo son relevantes a efectos contables y que, por tanto, son irrelevantes a otros efectos cuando una norma legal se remite a ella para definir qué debe entenderse como grupo de sociedades, como es el caso de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal.
9.- Las obligaciones contables de las sociedades mercantiles son diferentes de las que afectan a otros empresarios, como por ejemplo los empresarios personas físicas. El art. 34.1 del Código de Comercio impone a todo empresario la obligación de formular las cuentas anuales de su empresa al cierre del ejercicio. De esta obligación no quedan excluidos los empresarios personas físicas, sin perjuicio de que el control que se haga del cumplimiento de esta obligación sea en la práctica mucho menor que en el caso de las sociedades mercantiles. Pero los empresarios personas físicas no tienen obligación de dar publicidad de sus cuentas anuales. El art. 365 del Reglamento del Registro Mercantil impone a las sociedades mercantiles la obligación de dar publicidad a sus cuentas anuales mediante su depósito en el Registro Mercantil. Los empresarios individuales están exentos de esta obligación de depósito, puesto que ni siquiera es obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil, salvo que se trate de navieros ( art. 19 del Código de Comercio ). La consolidación de cuentas por parte de la sociedad dominante tiene por finalidad preservar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad dominante, pues la existencia del grupo de sociedades puede distorsionar gravemente la imagen fiel de esta situación si no se consolidan las cuentas. Esta finalidad se engarza directamente con la función de la publicidad que es consecuencia del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Por eso se impone a la sociedad dominante la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, a fin de que quienes los consulten puedan tener un conocimiento cabal del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad dominante. Y para determinar cuándo concurre esa obligación, el precepto define qué ha de entenderse por grupo de sociedades.

10.- Por tanto, el primer inciso del precepto solo tiene por finalidad determinar quién está obligado a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, obligación que afecta exclusivamente a las sociedades mercantiles que ejerciten el control en un grupo societario de carácter jerárquico y por tal razón sean consideradas como sociedades dominantes.La segunda parte del precepto es la relevante a efectos de la remisión contenida en la disposición adicional sexta de la Ley Concursal , no la primera, que solo tiene una finalidad contable irrelevante para el concurso.

11.– Si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 del Código de Comercio , para que exista un grupo societario a efectos de la Ley Concursal, es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio , y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación.

Depósito de cuentas con opinión denegada del auditor

18 abril 2017

La RDGRN de 30 de marzo de 2017 (BOE de 14-4) resuelve, estimando el recurso, acerca de la posibilidad de depositar las cuentas de una sociedad cuando el informe de auditor que las acompaña contiene una opinión denegada.

Se realizan consideraciones generales sobre el informe de auditor y se distingue entre diversos supuestos:

No hay cuestión cuando el informe contiene una opinión favorable o favorable con salvedades pues ambos supuestos implican la afirmación del auditor de que el informe que suscribe conlleva que las cuentas analizadas expresan la imagen fiel del patrimonio social, de su situación financiera y, en su caso, del resultado de las operaciones y de los flujos de efectivo (artículos 5 de la Ley de Auditoría de Cuentas, 34 del Código de Comercio y 6.1 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1517/2011).

Si el informe contiene reservas de las que resulta una opinión denegada, al que se asimila aquél en que «si en el desarrollo de la actividad regulada por el presente Reglamento, el auditor de cuentas, llegado el momento de emitir la opinión técnica a que se refiere el apartado uno anterior, encontrara razones para abstenerse de efectuar tal pronunciamiento, deberá hacer constar en el informe de auditoría las mismas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios; calificándose este supuesto como informe de auditoría con ‘‘opinión denegada’’» [artículos 3.1.c) de la anterior Ley de Auditoría de Cuentas de 2011 y 6.3 de su Reglamento].

Se parte de la regulación reglamentaria:

El artículo 6 del Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, determina que «1. El auditor de cuentas manifestará en el informe, de forma clara y precisa, su opinión técnica sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad auditada, a la fecha de cierre del ejercicio, así como del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo correspondientes al ejercicio finalizado en dicha fecha, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación. 2. La opinión podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada. Cuando no existan reservas o salvedades la opinión técnica será considerada “favorable”. En el supuesto contrario, cuando existan tales reservas se deberán poner de manifiesto todas ellas en el informe, indicando su naturaleza en el párrafo de opinión, y la opinión técnica será calificada de “opinión con salvedades” o “desfavorable”, atendiendo a lo establecido en las normas de auditoría. 3. Si en el desarrollo de la actividad regulada por el presente Reglamento, el auditor de cuentas, llegado el momento de emitir la opinión técnica a que se refiere el apartado uno anterior, encontrara razones para abstenerse de efectuar tal pronunciamiento, deberá hacer constar en el informe de auditoría las mismas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios; calificándose este supuesto como informe de auditoría con “opinión denegada”»

Finalmente se entra en el análisis de los diversos casos

La conclusión anterior conlleva determinar en qué supuestos un informe de auditor con opinión denegada por existencia de reservas o salvedades es hábil a los efectos del depósito de cuentas. No se trata de una cuestión sencilla ciertamente dada la parquedad y ambigüedad con que se pronuncian las normas aplicables. Hay que partir en cualquier caso de que la finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (artículos 263.1 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital)». Será por tanto este baremo el que ha de servir de guía para determinar si el informe aportado cumple o no con dicha finalidad. Al respecto tiene declarado esta Dirección General que el informe no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados […]. A contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión. Este criterio obliga a realizar un análisis del informe del auditor presentado junto con las cuentas y, especialmente, de las salvedades que en el mismo se realizan a fin de concluir si, con independencia del hecho de que impidan formular al auditor una opinión de acuerdo a las normas técnicas de actuación, las mismas impiden o frustran el interés del socio a la revisión de las cuentas anuales y de los eventuales terceros, de modo que solamente cuando así ocurra deba rechazarse su depósito en el Registro Mercantil».

Es cierto que no puede equipararse la opinión técnica denegada a la opinión técnica desfavorable puesto que las limitaciones al alcance o las incertidumbres, no impiden necesariamente que las cuentas puedan reflejar la imagen fiel de la sociedad, pero si es cierto que ambas pueden contener información especialmente relevante para los socios y terceros, por lo que tal como establece la RDGRN de 10 de enero de 2014 la falta de depósito sustraería a los socios y terceros dicha información.

La denegación del depósito de cuentas fundada en el contenido del informe del auditor debe tener un carácter restrictivo, puesto que sólo excepcionalmente se puede privar de la información a quienes tienen derecho a conocer el contenido de las cuentas y en tales casos la decisión tiene que necesariamente estar dirigida a proteger un interés concreto, como será el caso del socio minoritario que ha solicitado el nombramiento de auditor al registrador Mercantil cuando la sociedad pretende burlar su derecho no suministrando información al auditor. Igual consideración merece el supuesto de sociedad obligada a verificación cuando del informe del auditor resulte la imposibilidad de satisfacer el interés de los socios o terceros de conocer el estado patrimonial de la sociedad.

[…]

El recurso debe prosperar. Del informe del auditor que acompaña a las cuentas anuales para su depósito resulta efectivamente que aquél se abstiene de emitir opinión, pero de su contenido no resulta que las limitaciones al alcance que señala puedan llegar a tener la trascendencia de cerrar el Registro. (artículo 6 de la vigente Ley de Auditoría). Las limitaciones señaladas se refieren a cuestiones ajenas al comportamiento de la sociedad y no pueden evitar el depósito de las cuentas: la limitación señalada en relación a las existencias (de carácter cuasi típico en los informes de auditoría), sólo pone de relieve la diferencia temporal entre el momento del cierre del ejercicio y el momento en que se lleva a cabo la verificación; las limitaciones derivadas del concurso de otra sociedad con que la auditada mantiene importantes relaciones comerciales, que es posterior al cierre del ejercicio, sólo pone de relieve la incertidumbre que de ese hecho resulta y del eventual impacto en las cuentas sociales; así ocurre igualmente con la valoración de determinados créditos, debidamente asegurados, que la sociedad ostenta frente a la concursada; lo mismo ocurre con las dudas que se expresan sobre la valoración de la participación que la sociedad tiene en otra empresa cuyas cuentas no ha tenido a la vista el auditor y que la sociedad auditada no puede, obviamente, proporcionar. De ninguna de dichas limitaciones resulta causa suficiente para denegar el depósito de acuerdo a la doctrina expresada: no hay afirmación de que se haya incumplido el deber de colaboración que haya impedido al auditor la elaboración de su informe.