El Congreso de Zaragoza y el AP que transpone la Directiva de digitalización

Vuelvo ahora mismo en tren desde Zaragoza donde se ha celebrado con gran éxito el Congreso sobre digitalización y DLT en las sociedades de capital. Han sido dos días intensos, presididos en primer lugar por la alegría, manifestada por todos los participantes, de habernos vuelto a ver. Muchos habíamos estado en el Congreso de sociedades de Málaga en febrero de 2020 y volvíamos a vernos, en persona personalmente como diría Catarella, casi dos años después. Estamos de enhorabuena y también hay que felicitar a la organización, con Reyes Palá al frente. Felicitar y agradecer su hospitalidad.

Se ha hablado de presente, de futuro inmediato, de cosas que son casi ciencia ficción o no tanto, dignas de un episodio de Black Mirror: el papel del algoritmo en los Consejos … el algoritmo como consejero. Inteligencia Artificial, Big Data, tecnología blockchain… Uno de los temas de la década.

Ha coincidido justamente con la aparición del Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia, por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Largo título y algo equívoco. efectivamente transpone la Directiva de 2019 -ya vamos tarde- pero de un pdf de 153 páginas dedica apenas 8 al tema que parece protagonista. Se preve introducir un articulo 22 bis y un artículo 40 bis, ter, quater y quinquies, para constitución en línea de SLs. También se modifica el Reglamento del Registro Mercantil (arts. 94 bis y 308 bis a 308 quater, 308 quinquies 308 septies). Hablaremos en breve de estas modificaciones propuestas, pero me interesaba destacar justamente hoy que el resto del texto -en lenguaje y contenido-, en una rápida ojeada me recuerda más a la LSSIyCE de 2002 que a los temas que se han tratado aquí estos dos días.

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Otorgante en su propio nombre y en representación de la sociedad fundadora que se designa administrador

La Resolución de 21 de julio de 2021

BOE 5-8

estima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de una escritura en la que uno de los otorgantes juega diversos papeles.

Se citan Resoluciones muy antiguas: ¡de 1943! y de 1998.

Escisión o no escisión … la RDGRN de 19-9-2019

La RDGRN de 19 de septiembre de 2019 (BOE de 8-11) se refiere a las condiciones para aplicar el régimen de la escisión a una operación que el registrador considera que no cumple los requisitos para someterse a su régimen jurídico. La DGRN estima el recurso

También publica el BOE de hoy la RDGRN de 18 de septiembre de 2019 en la que afirma que decide que «no es inscribible una sociedad profesional stricto sensu de notarios»

La operación calificada consiste en transmitir en bloque y por sucesión universal de una SL a favor de otra SL íntegramente participada, de una unidad económica consistente en la totalidad de las participaciones del capital de la propia sociedad beneficiaria. Asimismo, se reduce el capital social -y las reservas- de la sociedad beneficiaria y se adjudican a los socios de la sociedad escindida -en la proporción correspondiente- las mismas participaciones objeto de transmisión.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la operación formalizada carece de dos presupuestos esenciales para que exista el tipo jurídico regulado bajo el nombre de escisión en los artículos 68 a 80 de la Ley 3/2009 (LME). En primer lugar porque no se produce ninguna alteración en el patrimonio de la sociedad supuestamente beneficiada, pues la transmisión a ésta de todas sus participaciones es nula por disposición del artículo 140 de la Ley de Sociedades de Capital, y efímera, ya que en la misma operación son entregadas a los socios de la sociedad supuestamente escindida. El otro motivo, porque el objeto de toda escisión es un conjunto patrimonial que constituye una unidad económica de la sociedad escindida, pero difícilmente puede tener tal consideración el conjunto de participaciones de otra sociedad; se añade además, que el carácter causal de nuestro sistema exige la existencia de una causa en los negocios patrimoniales sujetos a inscripción, y en el presente caso, la única modificación económica producida respecto de la sociedad supuestamente escindida es el reparto de un activo (las mencionadas participaciones objeto de un curioso viaje de ida y vuelta) entre sus socios; y por lo que respecta a la sociedad supuestamente beneficiaria, el único efecto es la pérdida del carácter unipersonal, al estar ahora participada por los socios de su antiguo socio único.

La DGRN realiza una explicación general sobre los intereses tutelados en la escisión y recuerda la tendencia a la simplificación presente en la normativa comunitaria y española más reciente.

Afirma a continuación, en el marco de una reflexión más amplia que lo esencial en la escisión parcial es que produzca una reestructuración de la sociedad para conseguir un mejor aprovechamiento de sus elementos, materiales, inmateriales y personales.

Dice después que  en el presente caso, las participaciones sociales que son objeto de la escisión cambian de sujeto de derecho, de la sociedad escindida a la beneficiaria, sin que -en contra de lo que afirma el registrador en su calificación- pueda entenderse que sea una adquisición nula por el hecho de que la sociedad beneficiaria adquiera sus propias participaciones, pues precisamente, el artículo 140.1.a) LSC admite la licitud de la adquisición derivativa de sus propias participaciones por la sociedad cuando «formen parte de un patrimonio adquirido a título universal», y, como ha quedado expuesto, en toda escisión parcial el traspaso patrimonial que comporta se produce por sucesión universal. Esta licitud del negocio de adquisición de las propias participaciones se justifica porque la misma es instrumental respecto del fin perseguido con la operación jurídica de reestructuración societaria. Tampoco puede compartirse el criterio que manifiesta el registrador cuando niega que las participaciones objeto de traspaso mediante la escisión constituyan una unidad económica de la sociedad escindida. Menciona en este momento la denominada escisión financiera a la que se refiere el artículo 76.2.1.ºc) de la 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, según el cual tiene la consideración de escisión la operación por la cual «una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio, al menos, participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero (…)».

Entra además en las razones del caso concreto: Como resulta del proyecto de escisión la justificación económica de la misma es la reestructuración del grupo societario familiar con separación del negocio inmobiliario que se desarrolla mediante la sociedad beneficiaria respecto del negocio de prestación de servicios de ingeniería y otras actividades que se desarrollan por otras dos sociedades del mismo grupo. Se trata de separar los riesgos propios de cada actividad, con racionalización de recursos y de la toma de decisiones y gestión separada de cada negocio del grupo; de este modo, el negocio inmobiliario que desarrolla la sociedad beneficiaria deja de estar participado por la sociedad escindida para estar participado directamente por la familia y poder llevar a cabo así el relevo generacional en dicho negocio separadamente de las demás actividades del grupo societario. Y es que, como expresa en relación con una escisión financiera el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de diciembre de 2017 (Sala Tercera) «(…) en principio, nada impide que, legítimamente, se pueda perseguir en la escisión, a la vez, un doble objetivo: lograr una reorganización empresarial conveniente y racional desde el punto de vista económico y, además, articular una sucesión ordenada en la dirección de las empresas implicadas en la escisión, de manera que se asegure la continuidad familiar, al permitir que sean los hijos de los socios que llevaban la dirección de aquéllas los que continúen al frente de la actividad en el futuro».

En definitiva, debe admitirse que una operación de reestructuración societaria como la analizada en el presente caso pueda llevarse a cabo como escisión parcial con las fundamentales ventajas de simplificación y con los efectos que se derivan de la disciplina establecida en la Ley 3/2009 respecto de la protección de socios y terceros, protección que, como afirma el recurrente, en el presente caso queda asegurada.

(*) Mary Bell Eastlake – Little Harbour; before 1951.

Una de página web corporativa

La RDGRN de 2 de noviembre de 2016 (BOE de 23-11) resuelve un tema que no tiene mayor dificultad. Se deniega la inscripción de un depósito de cuentas por haberse convocado la junta a través de la página web de la sociedad que según la registradora no ha sido creada,  inscrita  y  publicada  en  los términos establecidos en el artículo 11 bis LSC. El  recurrente  afirma  que  la  página  web  figura  inscrita  en  el  Registro  Mercantil. Pero según manifiesta en su informe la registradora, y consta en el historial registral que aporta el  mismo  recurrente  con  su  escrito  de  impugnación,  figura  por  nota  marginal  en  la  hoja registral  de  la  sociedad,  conforme  al  artículo  9  de  la  Ley  34/2002,  de  11  de  julio,  de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico, el dominio de internet de dicha entidad.

En suma, la sociedad tiene como es habitual una página web, de carácter comercial que no sirve como página corporativa a efectos de la LSC.

Como digo, el caso no plantea demasiado problema -más allá de una controversia sencilla sobre el derecho transitorio-. De todos modos me parece oportuno hacer una breve reseña de ella para destacar el ínfimo uso que se hace de la previsión del artículo 11 bis LSC referida a la página web corporativa (las estadísticas registrales, correspondientes a los años 2013, 2014 y 2015 nos dan un total –sumando anónimas y limitadas- de 91 en tres años: 38, 20, 33) y plantearse las razones de ese no uso.

Me parece que la web corporativa tiene unas ventajas evidentes que tal vez no son suficientes frente a las exigencias que impone el artículo 11 ter -a mi juicio razonables-. Desde luego, la volatilidad de la norma en sus primeros años de vida no ayuda a que tenga la acogida que se le presupone, pero el mercado demuestra que si existe interés -por la razón que sea- este prevalece sobre una mala legislación.

Recuerda precisamente la DGRN las diversas redacciones del artículo 11 bis relacionado con las diversas variaciones del 173 LSC.

El  artículo  173  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital  determina  los  requisitos  de convocatoria  de  la  junta  general  de  socios  de  las  sociedades  de  capital. La  primera redacción del artículo fue pronto modificada (artículo 6.Dos del Real Decreto-ley 13/2010, de  3  de  diciembre),  quedando  con  la  siguiente  redacción:  «1.  La  junta  general  será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social (…)». La reforma entró en vigor el mismo día 3 de diciembre de 2010.

El precepto fue nuevamente reformado (artículo 1.8 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto) de modo que su redacción quedo con el siguiente texto en lo que ahora interesa: «1. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general será convocada mediante anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad. Con  carácter  voluntario  y  adicional  a  esta  última  o  cuando  la  sociedad  no  tenga  página web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social». La reforma entró en vigor el día 2 de octubre de 2011 de conformidad con la disposición final sexta de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Por otro lado,  el  artículo  1.1  de  esta  misma  Ley  introdujo  un  nuevo  artículo  11  bis  en  la  Ley  de Sociedades  de  Capital  del  siguiente  contenido:  «Artículo  11  bis.  Sede  electrónica.  1.  La creación  de  una  página  web  corporativa  deberá  acordarse  por  la  junta  general  de  la sociedad. El acuerdo de creación deberá ser inscrito en el Registro Mercantil o bien ser notificado a todos los socios». Este último precepto fue a su vez modificado por el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo,  y  posteriormente  por  la  Ley  1/2012,  de  22  de  junio,  cuyo  artículo  1.1  le  dio  la siguiente  redacción:  «1.  Las  sociedades  de  capital  podrán  tener  una  página  web corporativa. Esta página será obligatoria para las sociedades cotizadas. 2 La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. En la convocatoria de la junta, la creación de la página web deberá figurar expresamente en el orden del día de la reunión. Salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación, el traslado o la supresión de la página web de la sociedad será competencia del órgano de administración.  3.  El  acuerdo  de  creación  de  la  página  web  se  hará  constar  en  la  hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el «Boletín Oficial  del  Registro  Mercantil»  (…).  Hasta  que  la  publicación  de  la  página  web  en  el  «Boletín Oficial del Registro Mercantil» tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos».

Finalmente el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, fundamental para la resolución de este expediente, fue nuevamente modificado por el artículo 1.3 de la Ley 1/2012, de  22  de  junio,  que  es  en  definitiva  el  que  debe  tenerse  en  cuenta  para  la  solución  del problema  planteado.  Dicho  artículo  en  su  redacción  vigente,  en  lo  que  ahora  interesa  dispone que «la junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web  de  la  sociedad  si  ésta  hubiera  sido  creada,  inscrita  y  publicada  en  los  términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social».

[…] El recurrente yerra al afirmar que la página web está inscrita a los efectos de la convocatoria de la junta general conforme al artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Como ha quedado expuesto, fue la reforma llevada a cabo por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, la que introdujo la necesidad de que la página web  de  la  sociedad  fuese  inscrita  en  el  Registro  Mercantil  o,  en  su  defecto,  que  se notificase su existencia a todos los socios. La posterior reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, modificó el artículo 11 bis en la Ley de Sociedades de Capital introduciendo la necesidad de que la página web creada por acuerdo de la junta general de la sociedad fuese en todo caso inscrita y publicada, añadiendo que hasta ese momento carecería de efectos jurídicos. Por ello, en relación con la cuestión planteada, debe negarse que pueda tener efecto alguno la mera indicación de un dominio de internet que consta mediante nota marginal en la hoja registral, conforme al artículo 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico […].

Recuerda finalmente la DGRN una idea evidente pero que parece que conviene subrayar de vez en cuando

Cabe recordar la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid., entre otras, la Resolución de 16 de junio de 2015) de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece. Como igualmente expresara la Resolución de este Centro Directivo de 23 de mayo de 2014, si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital). Concurriendo alguna de tales circunstancias (sociedad sin previsión estatutaria o con previsión estatutaria que es contraria a la previsión de la Ley tras su reforma), prevalece en cualquier caso el sistema de convocatoria legalmente previsto.

 

No puede alegarse una norma autonómica de carácter administrativo como fundamento para expresar indeterminación del objeto social

La RDGRN de 3 de junio 2016 (BOE de 23-6) estima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de una modificación de objeto social de una SL para «ampliarlo a determinadas actividades, entre ellas «Agencia de Turismo y empresa de actividades turísticas» en la que se incluye la de «agencia de Viajes»».

La registradora entiende que no puede practicarse la inscripción porque, a su juicio, debe determinarse qué tipo de agencia de viajes es la que constituye el objeto social, ya que el artículo 3 del Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Agencias de Viajes de la Comunidad Valenciana, distingue tres modalidades de dichas agencias: mayoristas, minoristas y mayoristas- minoristas con actividades distintas.

El defecto invocado por la registradora debe ser revocado. La trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad justifica la exigencia legal y reglamentaria de determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente. Así, tanto el artículo 23.b) LSC como el artículo 178 RRM exigen que la definición estatutaria del objeto social se realice mediante la determinación de las actividades que lo integren.

Con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados. En el presente caso la concreta determinación de las actividades que integran el objeto social se ajusta a tales exigencias, al referirse a la de «agencia de Viajes». Es cierto que el artículo 3 del Decreto 20/1997 distingue tres modalidades de agencias de viajes: mayorista, minorista y mayorista-minorista que son aquellas que pueden simultanear las actividades de los dos grupos anteriores; las actividades de mayorista y de minorista no pueden simultanear las actividades, salvo que se constituyan como mayorista-minorista.

Ahora bien, la clasificación que establece el artículo 3 del Decreto 20/1997, es una clasificación establecida al objeto de la concesión de título-licencia […] Debe recordarse que, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 7 de abril de 1999 «contra lo anterior no cabe alegar una eventual interpretación restrictiva de la normativa administrativa vigente en determinada Comunidad Autónoma. La sociedad puede actuar en todo el territorio del Estado sin tener que ceñir, en forma necesaria, su ámbito de operaciones al lugar donde se sitúa su domicilio social, razón por la que no procede fundamentar la denegación de inscripción en una norma administrativa autonómica». Sería claramente anticompetitivo que aquellas entidades que desearan operar en todo el territorio nacional, debieran constituir tantas sociedades como normativas autonómicas existieran en orden a la concesión de licencias o autorizaciones en la apertura de agencias de viajes. Deben reputarse normas de carácter administrativo tendentes a la obtención de licencias, no requisitos constitutivos de la sociedad.