La exclusión de responsabilidad por deudas tributarias en las condiciones generales de un seguro RC de administradores debe aceptarse expresamente por ser limitativa de derechos

11 febrero 2019

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La STS de 29 de enero de 2019 (ponente: Sancho Gargallo) establece (copio el descriptor) que en un seguro de responsabilidad civil de administradores de una sociedad de capital, la exclusión, en las condiciones generales, de la cobertura del seguro de la responsabilidad por deudas triburarias, contradice el contenido natural del seguro y por eso ha de considerarse una cláusula limitativa de derechos. Consiguientemente para su validez es necesario que hubiera sido aceptada expresamente por el tomador.

El contenido de la póliza en los aspectos que nos interesa destacar aquí decía lo siguiente:

“El Asegurador pagará por cuenta de cualquier Persona Asegurada, toda Pérdida procedente de, o a consecuencia de, cualquier Reclamación presentada contra la misma por primera vez durante el Periodo de Seguro, salvo cuando dicha Persona Asegurada sea indemnizada por la Sociedad Asegurada”. La definición de “Pérdida” contenida en el apartado 2.19.1 de la póliza es la siguiente: “Daños (…) que el asegurado esté legalmente obligado a pagar”.

La aseguradora argumentó que no quedaban incluidas dentro del concepto de “Pérdida” el impago de impuestos, multas o sanciones, tal y como se expresa en el apartado 2.19.3 de las condiciones generales: “Pérdida no incluye impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley o la parte que corresponda al incremento de cualquier indemnización en concepto de daños punitivos, ejemplarizantes o sancionadores, daños que no sean asegurables en virtud de la ley aplicable a esta póliza, o Gastos de Limpieza”.

La demandada entiende que se trata de una cláusula delimitadora del riesgo y, conforme a ella, queda claro que la derivación de responsabilidad a los administradores respecto de las deudas tributarias de la sociedad no está cubierta por la póliza de responsabilidad civil.

En Primera Instancia se había estimado la demanda por entender que la cláusula era limitativa de derecho. La Audiencia Provincial de Asturias, en cambio, la consideró delimitadora del riesgo, y por ello válida aunque no esté firmada por el tomador del seguro.

“En definitiva en este caso la regulación o definición que del riesgo de pérdida financiera descrito en el condicionado particular, equiparándolo al de “daños que el asegurado este obligado a pagar” se hace en el condicionado general, no puede estimarse suponga una limitación de la propia garantía una vez producido el primero, sino que define y delimita el propio objeto de cobertura, en el sentido que refiere la jurisprudencia citada en el precedente fundamento de derecho, en cuanto determina cual es el concretado riesgo cubierto bajo tal concepto de perdida, estableciendo una exclusión objetiva debidamente destacada y sombreada, en relación a las procedentes de pago de impuestos, de la que resulta en forma clara e inequívoca en su propia literalidad que los impuestos no tienen consideración de perdida, lo que en absoluto puede reputarse sorpresivo o contrario al contenido usual o normal de este seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (…). (E)n este caso no puede estimarse que la exclusión de la perdida derivada del impago de impuestos sea contraria o anormal al contenido propio de este seguro según la definición que del mismo se contiene en el art. 73 de la LCS , pues el pago de un impuesto ni es propiamente un daño que el asegurado esté legalmente obligado a pagar a un tercero, ni tampoco representa una perdida financiera para la empresa sino que constituye una obligación legal a la que debe hacer frente la misma. Es más en este caso los impuestos reclamados a los administradores son aquellos derivados de retenciones de IVA e IRPF, ya cobrados por la sociedad que administraban que posteriormente no fueron ingresados ni declarados la Agencia Tributaria, y el hecho de que la reclamación de su importe a los administradores sea consecuencia de un expediente seguido en la Agencia Tributaria para la declaración o derivación de su responsabilidad subsidiaria en el mismo, no obsta a tal exclusión, pues tratándose como se trata la póliza suscrita de una póliza que cubre la responsabilidad civil de estos últimos, la exclusión de pago de impuestos solo puede referirse a aquellos supuestos en que a los mismos les puedan ser exigidos los que no fueron pagados por la sociedad que administraban, que no es otro que el previsto en el art. 43.1b) de la Ley General Tributaria, en que se fundó en este caso la declaración por la Agencia Tributaria de su responsabilidad subsidiaria en el citado impago por la sociedad”.

La Sentencia del Tribunal Supremo, en cambio, señala que

“El seguro concertado es de responsabilidad de los administradores de una sociedad  mercantil en que hubieran podido incurrir en el ejercicio de su cargo. Hoy día, su contenido natural no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino que alcanza también aquella que, como hemos expuesto, se prevé en la normativa administrativa, en este caso, la Ley General Tributaria. Se trata de una responsabilidad prevista, por razón del cargo de administrador, para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común. Tanto que, objetivamente, en la previsión de quien concierta el seguro, es lógico que se encuentre también la cobertura de este riesgo. De tal forma que su exclusión en el apartado de condiciones generales, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos. Bajo esta caracterización, hubiera sido necesaria la aceptación expresa del tomador de seguro, por lo que, en su ausencia, debemos aplicar los efectos previstos en el art. 3 LCS y, por lo tanto, tenerla por no puesta”.

 

Creo que el TS acierta, con la idea básica que he subrayado en negrita. Si quieres hacer un seguro de responsabilidad civil de administradores, lo lógico es que se considere incluído el riesgo y si se quiere excluir, debe aceptarse expresamente.

 

 

 

 

 

 

 

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The Wates Corporate Governance Principles for Large Private Companies

31 enero 2019

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Una de las características más destacadas del Corporate Governance ha sido su progresiva extensión, desde su ámbito principal de aplicación, las compañías cotizadas, a todo tipo de sociedades de capital e incluso a personas jurídicas distintas de las sociedades.

En particular, otras compañías que tienen una dimensión importante pero son sociedades cerradas son destinatarias de numerosas recomendaciones específicamente prensadas para ellas, que cristalizan en códigos de buen gobierno específicos. También se produce una batería de recomendaciones, bajo el nombre de Stewardship Codes, dirigidas esencialmente a los inversores institucionales, que constituyen unos actores esenciales en los actuales mercados de valores. La extensión ha llegado, como acabo de comentar, incluso fuera del ámbito estricto de las sociedades mercantiles, alcanzando a otras personas jurídicas (fundaciones o cooperativas por ejemplo).

Más allá de precedentes diversos de los que se han ocupado entre otros Cheffins aquí o aquí, Hopt aquí o -con un enfoque distinto- en nuestra doctrina Gondra-, debe advertirse que el  documento que marca el año cero en el actual desarrollo universal del Buen Gobierno, el llamado Informe Cadbury (1992) ya advertía esta idea: The  Code  of  Best  Practice is  directed to  the  boards  of  directors  of  all  listed  companies  registered in  the  UK,  but  we  would  encourage  as  many  other companies  as  possible  to  aim  at meeting its requirements.

En esa dirección se enmarca la publicación reciente de un nuevo documento de mucho interés: The Wates Corporate Governance Principles for Large Private Companies (se había referido a él anteriormente, el Prof. Sánchez-Calero en su blog).

La foto que ilustra esta entrada es del propio documento, y revela de manera muy gráfica la estructura del informe y los principios que desarrolla, cuyo tratamiento concreto dejo para otra ocasión, pues me interesa más destacar un par de ideas generales.

Con carácter previo se hace referencia la modificación en la Companies Act introducida a través de The Companies (Miscellaneous Reporting) Regulations 2018, y la conveniencia de ofrecer una guía al respecto (The Wates Principles introduce an approach to good corporate governance that offers sufficient flexibility for a diverse range of companies to explain the application and relevance of their corporate governance arrangements, without being unduly prescriptive).

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Por supuesto, no puede faltar la referencia a la importancia de la célebre section 172 de la Companies Act, que se refiere al deber de los administradores de promover el éxito de la sociedad (por cierto, escuchaba un día a Colin Mayer subrayar con mucha gracia el he del primer párrafo)

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En fin, me llama la atención en el apartado titulado How to report, el abandono del clásico comply or explain, sustituído aquí por un principio apply or explain.

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Estoy convencido de que este enfoque nos va a llegar pronto.

 

 

 

 

 

Concluida la liquidación, la manifestación de que no hay acreedores permite la extinción aunque conste inscrita declaración de insolvencia en procedimiento laboral

28 enero 2019

El BOE de hoy, 28 de enero, publica 17 Resoluciones de la DGRN. De ellas, nueve corresponden a Registros Mercantiles. Cinco se refieren a depósito de cuentas, una sobre hipoteca naval, una más sobre hipoteca mobiliaria, una sobre escritura de extinción y la última inscripción de determinados acuerdos. Con esos descriptores me he ido a leer las dos últimas, dejando las demás para otra ocasión. Se constata no obstante el elevado número de Resoluciones referidas al depósito de cuentas, que revelan la existencia del problema de una regulación mejorable. En ese sentido, entiendo que la cuestión del depósito de cuentas se encuentra a la cabeza de las reformas fáciles de la legislación societaria y me parece que podría identificarse con facilidad el problema y ponerle solución.

 

De las dos finalistas me parece de mayor interés la RDGRN de 19 de diciembre de 2018, referida a la extinción. Se plantea con claridad el problema

 

Mediante la escritura cuya calificación ha motivado el presente recurso se elevan a público los acuerdos adoptados por unanimidad de los socios en junta general universal de una sociedad de responsabilidad limitada por los que se disuelve la sociedad, se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que no existe activo alguno que liquidar; se nombra liquidador; y se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la correspondiente cancelación de su hoja registral. En los mismos acuerdos se expresa que la sociedad no tiene acreedores ni deudores y no existe haber partible.
El registrador Mercantil resuelve suspender la práctica del asiento registral solicitado porque en la hoja abierta a la sociedad consta inscrita declaración de insolvencia, practicada en virtud de la resolución número 230/2016 dictada el 3 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Social 12 de Madrid, lo que, a su juicio, resulta contradictorio con la manifestación de inexistencia de acreedores contenida en la escritura calificada.

 

También se es preciso a la hora de justificar la solución (estimación del recurso). Destaco aquí algunas de las cosas que se dicen

 

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que –como ya puso de relieve este Centro Directivo en las referidas Resoluciones de 13 de abril de 2000, 29 de abril de 2011 y 1 y 22 de agosto de 2016– la cancelación de los asientos registrales de la sociedad no perjudica a los acreedores.
Tampoco de las normas de la Ley Concursal puede deducirse que para practicar la cancelación de la hoja registral de una sociedad de responsabilidad limitada que se encuentra en la situación descrita sea necesaria una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal.

En  definitiva, a efectos de la cancelación de los asientos registrales  y sin  que  lo impida la  apelación  al   principio  de   tutela    judicial   efectiva  –que    nada    tiene    que   ver   con   esta  cuestión–,  debe   admitirse la manifestación que  sobre    la inexistencia  de  activo    y sobre    la inexistencia de  acreedores realice    el  liquidador  bajo   su  responsabilidad –confirmada con  el contenido  del   balance aprobado–,  como     acontece  en   otros    muchos  supuestos contemplados  en  la legislación societaria […].

En el  caso  del  presente  recurso  el  hecho  de  que  conste  la  declaración  de  insolvencia  en  el  procedimiento  laboral  no  significa  que  existan  acreedores  sociales  pues, si los únicos que existían en el momento de esa declaración de insolvencia son los  trabajadores, estos créditos han sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial, como  ha  quedado  expuesto.  Además,  si  no  existe  activo  patrimonial  carece  de  sentido  ladeclaración de concurso y, según la doctrina de esta Dirección General antes referida, el  hecho de que la sociedad se encuentre vacía de patrimonio no impide que se pueda hacer constar en el Registro Mercantil la extinción de la sociedad, con la consiguiente cancelación de su hoja registral. Por todo ello, la calificación objeto de impugnación no puede ser confirmada.

 

** Valladolid, Calle de la Platería (o Platerías), enero de 2019

 

IAG, Iberia, el Brexit, el control, los derechos económicos y el derecho de voto

17 enero 2019

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En estos días inciertos, especialmente en lo que al Brexit se refiere, se ha hablado ampliamente en la prensa económica y generalista de uno de los múltiples problemas que plantearía un Brexit sin acuerdo: las consecuencias para Iberia, British Airways o incluso Vueling o Aer Lingus.

Como es sabido, a finales de diciembre se hizo público un numeroso grupo de normas destinadas a

Entre la batería de documentos publicados se encuentra esta Propuesta de Reglamento referida al transporte aéreo, en concreto a unas “common rules ensuring basic air connectivity with regard to the withdrawal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland from the Union“.

En ese sentido, es interesante el requisito para ser considerado un UK air carrier, y por tanto sometido a una serie de restricciones importantísimas en tanto se mantuviera esa situación de no acuerdo alguno.

Asimismo, es crucial el concepto de control efectivo

Entre otros muchos, el problema está muy bien explicado en este artículo titulado Iberia alega que está controlada por ElCorte Inglés para defender su españolidad ante el Brexit.

La estructura se explica en el Informe y cuentas anuales 2017: p. 168

International Consolidated Airlines Group (IAG) ha presentado en el día de hoy, 23 de febrero de 2018, los resultados consolidados del Grupo correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2017.

*   Principales filiales.

  1. El Grupo posee el 49,9% del número total de derechos de voto y el 99,65% del capital social nominal total de British Airways Plc, con casi el 100% de los derechos económicos de dicha sociedad. El resto del capital nominal y de derechos de voto, que representan un 0,35% y un 50,1% respectivamente, corresponden al trust establecido para implementar la estructura de nacionalidad de British Airways.
  2. El Grupo posee el 49,9% del capital social nominal y del número total de derechos de voto en IB Opco Holding, S.L. (y, por tanto, indirectamente, en Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. Operadora), con casi el 100% de los derechos económicos de estas sociedades. Las acciones restantes, que representan el 50,1% del capital social nominal total y del número total de derechos de voto, pertenecen a la sociedad española constituida para implementar la estructura de nacionalidad de Iberia.

Planteada la cuestión, dejo para otro día una reflexión más profunda sobre el problema

 

(*) Foto: Londres, enero 2019

El nuevo 348 bis ya está aquí

29 diciembre 2018

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El día de los inocentes nos deja la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Entre las diversas modificaciones, la más relevante a mi juicio es la del artículo 348 bis LSC, cuyo nuevo tenor literal es

Seis. Se modifica el artículo 348 bis, que queda redactado como sigue:

«Artículo 348 bis.
Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. 
e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.»

A mí personalmente no me parece una buena opción esa tipificación, que aunque mejore la anterior nuevamente incurre en una excesiva concreción de supuestos.

 

Disposición transitoria. Aplicación.
1. Las modificaciones introducidas por esta Ley, mediante los artículos primero, segundo y tercero, serán de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2018.
Por excepción, las modificaciones introducidas por esta Ley mediante el artículo segundo apartado seis en el artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, serán de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de su entrada en vigor.

Felices Fiestas

24 diciembre 2018

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Effet de neige à Falaise Claude Monet, 1886

La dirección -o sea yo- desea a todos los socios, simpatizantes, seguidores y stakeholders de este blog una Feliz Navidad y un próspero 2019

Como somos sostenibles, reciclamos texto y foto de hace dos años

Por si usted lo lee más tarde, esta felicitación tiene efectos retroactivos

Cláusula MAC en Delaware

17 diciembre 2018

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Hace unas semanas me advirtieron (gracias) de esta noticia reseñando este importante hito en la historia de las M&A: Drafting Considerations from the MAC Decision.

El resumen In Akorn v. Fresenius (Oct. 1, 2018), the Delaware Court of Chancery found for the first time ever that a target company had suffered a “material adverse effect” (MAC) between the signing and closing of a merger agreement, which entitled the acquiror to terminate the agreement.

No me dio tiempo por razones diversas a hacer algún comentario al respecto. No hay mal que por bien no venga, porque ahora tenemos noticias nuevas, o mejor dicho, se ratifican las anteriores: Material Adverse Effect Clauses and the Delaware Supreme Court

[On December 7,] the Delaware Supreme Court issued a three-page order in Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG, No. 535, 2018 (Del. Dec. 7, 2018), affirming the Court of Chancery’s 246-page opinion finding that Fresenius Kabi AG validly terminated its merger with Akorn, Inc., based on the existence of a material adverse effect (MAE). The affirmance confirms Fresenius’s ability to walk away from its announced $4.3 billion merger with Akorn based on the first court-approved MAE in Delaware history.

La decisión de la Delaware Supreme Court ratifica la decisión previa, como puede verse lo hace de manera breve. Por tanto, me parece importante recordar las cuestiones clave a las que se hacen referencia en Drafting Considerations from the MAC Decision.

  • The court emphasized a strongly contractarian approach.
  • MAC—The court found, for the first time ever, that a MAC occurred, permitting an acquiror to terminate a merger agreement.
  • Regulatory Compliance Representation—The court found that the target company’s regulatory noncompliance itself constituted an MAE.
  • Ordinary Course Covenant—The court found that the target materially breached its covenant to operate in the ordinary course of business pending closing—based on what would be expected of a “generic pharmaceutical company.”

 

(*) Foto: El viaje de Chihiro, de Hayao Miyazaki

X FORO DE ENCUENTRO DE JUECES Y PROFESORES DE DERECHO MERCANTIL

14 diciembre 2018

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Un evento ya clásico para los mercantilistas es el Foro de encuentro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil.  La X edición tendrá lugar en Valladolid el próximo mes de enero (detalles del programa aquí).

De nuevo puedo decir, de primera mano, como asistente en diversas ediciones, que es un Foro de muy alto nivel. Daba cuenta aquí cuenta del V Foro y me autocito.

Es un programa hecho por y para mercantilistas en sentido amplio, mercantilistas en sentido tradicional, los últimos generalistas en una disciplina cada vez más extensa y especializada: los jueces de lo Mercantil y los profesores de Mercantil. […]

Es, last but not least, una excelente ocasión para reencontrarse con colegas o conocer a algunos otros a los que hemos leído y citado. En esos momentos –after work lo llaman ahora- siempre recuerdo el título de una vieja película alemana que ví hace muchos años por televisión.

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En esta ocasión las cuatro mesas giran en torno a los siguientes temas

Primera mesa: Derecho de sociedades. Cuestiones del derecho de separación (tengo aquí el honor de participar como ponente)

Segunda mesa: Derecho de la competencia. Acciones de daños por infracción de las normas de competencia

Tercera Mesa: Modificaciones estructurales

Cuarta mesa: Derecho concursal

 

 

 

III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE SOCIEDADES. Los derechos del socio

13 diciembre 2018

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El próximo mes de febrero tendrá lugar en Málaga el III Congreso Nacional de Derecho de Sociedades. Puedo dar fe, como asistente a las dos ediciones anteriores y ya inscrito para asistir a esta tercera, del alto nivel científico del Congreso (puede verse aquí el programa del III Congreso) y de la excelente organización referida al programa social. Mañana termina el primer plazo de inscripción con tarifa reducida.

El primer Congreso  dio lugar al libro

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Forma parte del programa la presentación del libro correspondiente al segundo: Derecho de Sociedades: cuestiones sobre órganos sociales, González Fernández, Mª B. / Cohen Benchetrit, A. (dirs.), Tirant lo Blanch.

Allí nos veremos

RDGRN 17-10-2018. Convocatoria de junta de SA con regulación estatutaria digna de museo

3 diciembre 2018

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La RDGRN de 17 de octubre de 2018 (BOE 3-12) estima el recurso presentado en relación a la convocatoria de una junta general de una SA cuyos estatutos tenían aún el sistema previsto por la LSA de 1951, en redacción mantenida en la reforma de 1989.

Unos apuntes previos: los socios fueron convocados con carta certificada con acuse de recibo. Además asistieron en su totalidad. Se pretendía modificar precisamente el régimen estatutario de convocatoria de la junta

La convocatoria se regula en dos artículos de los estatutos

Artículo 12. La Convocatoria, tanto para las Juntas Generales Ordinarias como para las Extraordinarias, se realizará, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta.

Artículo 13. Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano deAdministración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley

Por todo lo dicho, causa perplejidad que tengamos que entrar a comentar este caso

En este expediente debe decidirse si es o no fundada la calificación negativa del registrador Mercantil por la que considera que la forma de convocatoria de la junta general que ha adoptado los acuerdos formalizados en la escritura calificada (correo certificado con aviso de recibo) no se ajusta a lo establecido en el artículo 12 de los estatutos sociales (anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia).

 

La DGRN empieza con una tajante afirmación

Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta dicha forma habrá de ser strictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015 y 25 de abril de 2016), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral

Repasa los diversos cambios que ha tenido la regulación de la convocatoria de la junta, con una evidente tendencia a la simplificación y vuelve sobre un tema que ha tratado en otras ocasiones, el de la compatibilidad entre la redacción estatutaria no modificada y las sucesivas reformas legales

También se aprecia, en todas las reformas sucesivas, que tanto respecto de sociedades limitadas como de sociedades anónimas es preferente lo que dispongan los estatutos sobre forma de convocar la junta que resulta del sistema o sistemas supletorios establecidos por la norma legal en defecto de regulación estatutaria. Al no modificar los socios sus estatutos, se produjo la llamada adaptación legal que supone la derogación de los artículos de los estatutos contrarios a las normas legales imperativas. Pero esa adaptación legal, dado el carácter normativo y contractual que tienen los estatutos sociales, debe operar en consonancia con las normas dadas en materia de interpretación de la Ley y de los contratos.

Se examina la regulación estautaria:

De la conjunción de los preceptos examinados resulta claro que, al establecer los socios la regulación de los artículos 12 y 13 de sus estatutos, lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general (publicaciones en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia) por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera («cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley», expresan los estatutos), por lo que debe entenderse que los estatutos disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

Esta conclusión se ajusta al criterio mantenido de forma reiterada por esta Dirección General según el cual si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (vid. artículos 1255 del Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital). Se exceptúa el supuesto en que la norma estatutaria no sea incompatible con la nueva norma legal o cuando siendo ésta dispositiva el contenido estatutario sea conforme con el ámbito de la disposición (vid. Resoluciones de 9 de febrero de 2012, 11 de febrero de 2013 y 25 de abril de 2016 en el ámbito específico de la convocatoria de junta).

De este modo, si el régimen legal imperativo sobre el modo en que ha de llevarse a cabo la convocatoria de junta sufre una modificación de suerte que la previsión estatutaria en parte entra en contradicción con aquél, prevalece el régimen legal (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre de 2012, 11 de febrero de 2013, 23 de mayo de 2014 y 13 de enero, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015). Obviamente esta doctrina, como ha quedado expuesto, no debe afectar al total artículo cuestionado de los estatutos sociales sino solamente a la parte del mismo que se encuentra en clara contradicción con el texto legal vigente.

 

La conclusión es evidente, aunque en mi opinión puede llegarse a ella con una reflexión mucho más simple, de hecho estas mismas cuatro líneas son lo suficientemente explícitas.

Debe, por tanto, concluirse en el presente caso que la convocatoria realizada a todos los accionistas (quienes, por lo demás, han asistido en su totalidad) mediante correo certificado con aviso de recibo se ajusta a los estatutos sociales interpretados según la regulación legal vigente y la finalidad y el espíritu de los mismos.

Foto: Ruinas de Ampurias