El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social: Vega Sicilia y la STS de 15-2-2018

26 febrero 2018

20060709

La STS de 15 de febrero de 2108 (ponente Sarazá Jimena) tiene un descriptor que llama mucho la atención.

RESUMEN: Impugnación de acuerdo social de sociedad filial por varios socios de la sociedad matriz de la sociedad cuyo acuerdo se impugnaba, por abuso de derecho. Régimen anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Causa de nulidad, no de anulabilidad. Plazo de caducidad.

Al entrar, vemos que es un caso famoso, el del conflicto entre los socios de Bodegas Vega Sicilia SA.

Adelanto que la Sentencia no pone el final a esta controversia. Se estima el recurso de casación con el efecto de “devolver las actuaciones al tribunal de apelación para que, una vez desestimada la excepción de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, dicte nueva sentencia pronunciándose sobre todas las demás cuestiones planteadas en el recurso de apelación de los demandantes“. Además, tampoco es la primera Sentencia relevante en este tema: existe un procedimiento judicial previo y luego el que ha llevado a esta STS.

Si alguien se quiere ahorrar la lectura de todo lo que sigue, puede quedarse con esta frase (eso sí, para saber si la frase es mía o del TS deberá seguir leyendo): el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año, y la acción ejercitada no estaría caducada.

Siguiendo la propia literalidad del Supremo -con algunas intervenciones para aligerar el texto- podemos describir los hechos que llevaron al recurso.

a) El Enebro S.A. (en lo sucesivo, El Enebro) es la sociedad matriz de un grupo de sociedades. El Enebro es titular del 99,99% de las acciones de la sociedad Bodegas Vega Sicilia S.A. (en lo sucesivo, Vega Sicilia). El 0,01% corresponde a otra sociedad del grupo, Bodegas y Viñedos Alión S.A. (en lo sucesivo, Alión).

b) Los titulares de las acciones de El Enebro son siete hermanos, su padre, aquí llamado D. Alfredo, además de una pequeña cantidad de acciones en autocartera

c) D. Alfredo interpuso el año 2010 una demanda contra cinco de sus hijos, en la que solicitaba que se declarara que ostentaba un derecho de usufructo vitalicio sobre 146.034 acciones de El Enebro, de las que ellos eran propietarios, y se les condenara a conferirle un poder con carácter irrevocable para ejercer en su nombre los derechos políticos correspondientes a las acciones sobre las que ostentaba el derecho de usufructo y de las que cada uno de los demandados era nudo propietario, y añadía en el suplico de la demanda: «[…] pudiendo en su virtud, en nombre del respectivo poderdante, asistir y votar en las Juntas Generales, Ordinarias o Extraordinarias, de El Enebro, S.A., así como pedir su convocatoria, impugnar los acuerdos sociales y ejercer el derecho de información, de acuerdo con lo previsto en los apartados c ) y d) del artículo 48  LSA, con expresa mención en las correspondientes escrituras de apoderamiento de las siguientes circunstancias:

»- Primera.- Que, dado el carácter de representación familiar que según el artículo 108 LSA tienen dichos apoderamientos, los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye.

»- Segunda.- Que no será obstáculo para el ejercicio por el apoderado de las facultades a él delegadas, la presencia o concurrencia en el mismo acto de los poderdantes. […]

»Condenar a los codemandados a otorgar cada uno de ellos irrevocablemente a favor de D. Alfredo los poderes previstos en el pronunciamiento b) anterior, de conformidad con todos y cada uno de los términos señalados en el mismo, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo en el plazo de los veinte días siguientes a la fecha de la sentencia, o de no incluir todas las menciones anteriormente señaladas, se procederá judicialmente a tener por otorgados los mismos, dictando al efecto las resoluciones y medidas que sean procedentes».

d) Con la presentación de esa demanda, D. Alfredo pretendía que se le reconociera el ejercicio de los derechos políticos de las acciones que representaban el 50,699% de El Enebro.

e) En este enfrentamiento entre accionistas, con D. Alfredo se alineaban dos de sus hijos, que junto con él interpusieron la demanda origen del presente recurso. De sumar los derechos políticos que reclamaba D. Alfredo a los que correspondían a esos dos hijos, ese grupo controlaría los derechos políticos correspondientes al 63,985% de las acciones de El Enebro.

f) Los otros cinco hijos de D. Alfredo, enfrentados a su padre y a sus otros dos hermanos, integran el consejo de administración de El Enebro, junto con un consejero no accionista, y son asimismo los consejeros que integran los consejos de administración de las sociedades Vega Sicilia y Alión.

g) La pretensión ejercitada en la demanda que ha dado lugar al presente recurso se basa en que en febrero y marzo de 2013, tuvieron lugar las siguientes actuaciones en las sociedades El Enebro y Vega Sicilia. En primer lugar, El Enebro compró a los cinco hijos, integrantes de su consejo de administración, un paquete de acciones de Eulen S.A. (en lo sucesivo, Eulen) por un precio cuyo pago se fraccionaba durante siete años y cuyo importe, junto a los intereses del aplazamiento, era de aproximadamente cien millones de euros. En garantía del pago del precio e intereses de la venta del paquete accionarial de Eulen realizada por los cinco hijos a El Enebro, esta sociedad constituyó a favor de los vendedores un derecho de prenda sobre 10.255 acciones de Vega Sicilia, que suponen el 58,42% de su capital social. En esta operación, se establecieron limitaciones a la posibilidad de pago anticipado del precio, se previó que la constitución de la prenda atribuía a los acreedores pignoraticios los derechos políticos de las acciones pignoradas. Asimismo, la prenda se extendió a la parte proporcional de los dividendos inherentes a las acciones pignoradas necesarios para la liquidación del pago de los diferentes vencimientos del precio y sus intereses, en el caso de que el pignorante no cumpliera con su obligación de pago. El cumplimiento parcial de las obligaciones del pignorante no permitiría extinguir proporcionalmente la prenda.

h) La junta universal de Vega Sicilia (cuyos únicos socios eran El Enebro y Alión, sociedades controladas ambas por los cinco hijos) celebrada en marzo de 2013 adoptó los siguientes acuerdos:

1) Modificar el artículo 7 de los estatutos sociales de Vega Sicilia en el sentido de eliminar el derecho de adquisición preferente por los accionistas en las transmisiones de las acciones de la sociedad originadas por ejecuciones judiciales o administrativas.

2) Modificar el artículo 9 de los estatutos sociales de Vega Sicilia para establecer un quorum reforzado del 66,66% del capital social, presente o representado, tanto en primera como en segunda convocatoria, para aprobar válidamente el nombramiento de administradores o cualquier modificación de los estatutos sociales.

3) Introducir un nuevo artículo 7 bis en los estatutos sociales de Vega Sicilia, en el que se atribuyen a los acreedores pignoraticios los derechos políticos correspondientes a las acciones pignoradas.

i) La demanda que en su día interpuso D. Alfredo contra sus cinco hijos fue estimada en primera instancia. La sentencia estimatoria (24 de junio de 2011), además de declarar que D. Alfredo ostentaba un derecho de usufructo de carácter vitalicio sobre 104.310 acciones de El Enebro de las que los hijos demandados eran nudos propietarios, acordó:

«- Debo declarar y declaro la obligación de los demandados de conferir al actor, cada uno de ellos, poder irrevocable para ejercer los derechos políticos que corresponden a dichas acciones con expresa mención de que,

-dado el carácter de representación familiar que según el art. 108 LSA tienen dichos apoderamientos los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye.

Y que

– no será obstáculo para el ejercicio de los derechos contenidos en la representación la presencia o concurrencia en el mismo acto del poderdante/s […]».

La Audiencia Provincial desestimó el recurso. Por tanto, en este episodio previo, en dos instancias se estiman todas las alegaciones del padre y los dos hijos.

El procedimiento que da lugar a esta STS de 15 de febrero de 2018 obedece a la demanda interpuesta por D. Alfredo y sus dos hijos en febrero de 2014 contra la sociedad Vega Sicilia, solicitando que se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de marzo de 2013 alegando que constituían un supuesto de abuso de derecho, pues pretendían neutralizar los efectos de una eventual victoria en el litigio anterior pues la reforma como hemos visto atribuía a los acreedores pignoraticios (los cinco hijos) los derechos políticos sobre las acciones. Además, controlando la sociedad podrían oponerse al reparto de dividendos que posibilitaran a El Enebro pagar los plazos del precio de las acciones de Eulen, lo que permitiría a dichos hijos la ejecución de la garantía pignoraticia. Finalmente, la eliminación del derecho de adquisición preferente de los socios en caso de ejecución judicial sobre las acciones dificultaría que El Enebro pudiera recuperar la titularidad de las acciones de Vega Sicilia.

Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial, ante la que fue apelada la sentencia dictada por aquel, estimaron la excepción de caducidad de la acción opuesta por la demandada Vega Sicilia y desestimaron la demanda.

La Audiencia Provincial razonó que la impugnación de acuerdos sociales basada en el abuso de derecho no puede determinar su nulidad por ser contrarios a la ley, sino en todo caso su anulabilidad por ser lesivos para el interés social. Por tal razón, conforme al régimen legal aplicable, que era el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el plazo de caducidad aplicable sería el de cuarenta días del art. 205.2 y no el de un año del art. 205.1 TRLSC.

Resume el TS de manera muy precisa los motivos del recurso: los argumentos que sirven de fundamento a la denuncia de infracción legal denunciada en ambos motivos consisten, resumidamente, en que el repertorio de infracciones legales cuya infracción determina que un acuerdo social sea «contrario a ley» y, por tanto, nulo e impugnable en el plazo de un año (de acuerdo con la redacción de la TRLSC vigente cuando se adoptaron los acuerdos impugnados), no queda restringido a los contenidos en la legislación especial sobre sociedades mercantiles de capital, sino que se extiende a aquellas normas imperativas o prohibitivas que estén incluidas en otras disposiciones legales generales.

Entra entonces ya el TS en el núcleo de la cuestión, titulando incluso la controversia: El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social, que me permito tomar como título de esta entrada.

Recuerda en primer término la regulación aplicable: la de los artículos 204 y 205 LSC antes de su reforma de 2014 y subraya al respecto: por tanto, para que el plazo de impugnación del acuerdo social sea el de un año, ha de tratarse de la impugnación de acuerdos nulos, para lo que era necesario que el acuerdo impugnado fuera «contrario a la ley».

Se remite el TS a una sentencia de “ayer” (literalmente, comentamos la del día 15 y se cita una del 14 de febrero de 2018 que a lo que parece también habrá que estudiarse). Se realiza una interesante consideración sobre el abuso de derecho, en la que se dice por ejemplo que “existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria“.

Después de explicaciones ulteriores continúa el TS: Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social […]. En el presente caso debe observarse que el conflicto no se produce propiamente dentro de la sociedad cuyo acuerdo social se impugna y la impugnación no tiene por base la lesión del interés social. […]

Como ya afirmamos en la sentencia 73/2018 de 14 de febrero, la causa de impugnación alegada ha de encuadrarse en el régimen general del art. 7.2 del Código Civil . Este precepto prevé, en primer lugar, que la ley no ampara el abuso de derecho, y, en segundo lugar, que tal abuso dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Este régimen supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización.

La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ), de mala fe ( art. 7.1 del Código Civil ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil ). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice.

Se invoca, se cita y se comenta la STS de 5 de marzo de 2009 (la de los pactos parasociales) -que me ha venido la cabeza mientras iba escribiendo esto y dice el TS al respecto más o menos lo que yo pensé al leer aquella Sentencia (y me lleva a mi comentario sobre una STS del mismo ponente): Pero cuando esta sentencia afirma que «un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho», no está declarando que el abuso de derecho no constituya una contrariedad a Derecho en que puede fundarse la nulidad del acuerdo social. Por el contrario, dicha sentencia confirma la declaración de nulidad de un acuerdo social adoptado con abuso de derecho. Lo que se hace con esa afirmación es explicar que el motivo del recurso, que citaba como infringido el precepto de la Ley de Sociedades Anónimas en que se habría basado formalmente la adopción del acuerdo, está mal planteado, porque el acuerdo había sido declarado nulo por constituir un abuso de derecho, no por haber infringido una determinada norma societaria y «de haber estimado [la Audiencia] la existencia de una conculcación de la norma legal, no tendría sentido el acudir a la doctrina del abuso del derecho». En ese contexto es donde cobra sentido la afirmación de que una infracción legal no es un abuso de derecho, puesto que este supone la conformidad aparente con las normas legales que específicamente regulan la relación jurídica en la que se produce el acto o negocio abusivo.

Sentado lo anterior, esta contrariedad al ordenamiento jurídico que resulta del art. 7.2 del Código Civil tiene trascendencia en el ámbito societario, a cuyos efectos debe entenderse como la «contrariedad a la ley» que conforme al art. 204.1 TRSLC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso, da lugar a que el acuerdo sea nulo y, conforme al art. 206.1 TRSLC, esté legitimado para impugnarlo el tercero con interés legítimo, que en este caso es el interés que resulta dañado por el acto abusivo.

La decisión de la Audiencia Provincial no es correcta, puesto que el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año, y la acción ejercitada no estaría caducada.

Lo expuesto en los anteriores apartados no supone que nos estemos pronunciando sobre si efectivamente existió el abuso de derecho invocado, sino si de acuerdo con las alegaciones y la pretensión ejercitada en la demanda, la acción ejercitada es una acción de impugnación de acuerdo nulo, por contrario a la ley, o anulable, por lesionar el interés de la sociedad en beneficio de socios o de terceros.

Concluye, por tanto, como hemos advertido al principio, fallando que “dado que la Audiencia Provincial no entró a resolver las cuestiones de naturaleza sustantiva planteadas en la acción de impugnación, pues declaró caducada la acción, procede, conforme a lo solicitado por la parte recurrente con carácter principal, casar la acción y reponer los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de la Audiencia Provincial, para que se resuelva el recurso de apelación, una vez desestimada la excepción de caducidad”.

Anuncios

Si los estatutos exigen más de un 70% para adoptar un acuerdo, hay que cumplir esa exigencia

22 febrero 2018

junta-medium

Será que me voy ahora a clase, pero hoy me he levantado con intenciones de explicar las cosas de la manera más sencilla que pueda, de ahí este título que es una obviedad.

La RDGRN de 12 de febrero de 2018 (BOE de 22-2) confirma la calificación de la registradora que había denegado la inscripción de un acuerdo de reducción de capital a cero y aumento simultáneo, que se había adoptado con el voto favorable de un 70% del capital, correspondiente a dos de los tres socios de la sociedad. La razón, que los estatutos de la sociedad establecen que «el  aumento  o  la  reducción  de  capital  y  cualquier  otra modificación  de  los  Estatutos  sociales  para  la  que  no  se  exija  mayoría  cualificada,  requerirán el voto favorable de más del setenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social».

El caso para mí no tiene discusión y la objeción de la recurrente no me parece defendible: “al ser el socio que no ha votado los referidos acuerdos titular de participaciones con  derechos de voto  que  representan  el  30%  de  la  totalidad  de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, exigir esa mayoría establecida en los estatutos implicaría que tuvieran que votar a favor del acuerdo los tres socios, lo que supondría exigir la unanimidad, que está prohibida por el artículo 200 LSC“.

La DGRN tira de archivo (v. por ejemplo, la RDGRN de 19 de enero de 2017) y dice:

“Los estatutos de una sociedad mercantil, adoptados con sujeción a las normas de carácter imperativo, constituyen su norma suprema, debiendo ser respetados mientras no sean  modificados  y  no  puede  entenderse  aprobado  un  acuerdo,  como  ocurre en  el presente  expediente, cuando no cuenta con el voto favorable de la mayoría prevista estatutariamente. Esta conclusión no se ve afectada por la situación fáctica en que pueda encontrarse  la  sociedad  por  el  juego  de  las  mayorías  según  los  socios  que  en  cada momento  sean  titulares  de  las  participaciones  en  que  se  divide  el  capital  social,  y  que  pueda conducir a la imposibilidad de adoptar acuerdos; sin perjuicio de que dicha situación de bloqueo esté configurada legalmente como causa de disolución -artículo 363.1.d) de la Ley de Sociedades de Capital-“.

Interesa subrayar este último aspecto, bastante obvio también:

Respecto  de  la  alegación  de  la  recurrente  sobre  la  posible  existencia  de  abuso  de derecho por parte del socio que no ha votado a favor del acuerdo, no corresponde a la registradora Mercantil ni a este Centro Directivo decidir si en el ejercicio de sus derechos y  facultades  por  parte  de  cualquier  socio  concurre  o  no  abuso  del  derecho,  pues  tal apreciación  exige  el  correspondiente  procedimiento  contradictorio  cuya  tramitación  corresponde a los tribunales.

 

La foto corresponde obviamente a una viñeta del gran Forges, escaneada del amarillento original, que ya había utilizado previamente en la entrada Juntas revueltas

Complemento de convocatoria y deberes del Consejo: la RDGRN de 31-1-2018

13 febrero 2018

issue9-portrait-of-the-directors-of-the-dutch-east-india-company-by-johan-de-baen-in-1682

La RDGRN de 31 de enero de 2018 (BOE de 13-2) plantea una serie de interesantes cuestiones referidas a la solicitud de ampliación de convocatoria.  La Resolución gira continuamente en torno a una misma idea: la facultad de decisión y el margen de maniobra del Consejo son amplios, no hay automatismo y siempre podrá acudirse a las reglas de responsabilidad de los administradores.

Se trata de una SA en la que se convoca junta por  acuerdo  del  consejo  de  administración y llevados a cabo los anuncios de convocatoria, se publica con posterioridad un  complemento  de  convocatoria  por  solicitarlo  un  socio.  Presentada  la  escritura  de  elevación a público de los acuerdos adoptados junto con copia del acta notarial llevada a cabo, el registrador suspende la inscripción porque no resulta la existencia de acuerdo del consejo  de  administración  en  relación  al  complemento  de  convocatoria  y  porque  la  presencia de notario tampoco ha sido acordada por el consejo, de modo que el acta que acompaña a la escritura no es acta de junta sino mera acta de presencia.

En primer lugar se analiza  si  en  el  ámbito  de  una  sociedad  anónima  con  junta  convocada, la solicitud de ampliación de convocatoria a que se refiere el artículo 172 LSC requiere, cuando el sistema de organización es el de consejo de administración, de un previo acuerdo de éste.

Se realizan unas consideraciones sobre la competencia del órgano de administración y las diferencias según su estructura. Entrando en el tema más concreto, la DGRN cita una Resolución de 1 de octubre de 2013: «(…) el órgano de administración, en  cuanto  tal,  monopoliza  por  atribución  legal  el  ejercicio  de  dicha  competencia  (la  de  convocatoria),  aún  en  los  casos  en  que  su  ejercicio,  más  que  una  facultad  constituya  un  deber, como ocurre en el caso que da lugar a la presente, en que medió la petición de socios que representan más del cinco por ciento del capital (cfr. artículo 168 LSC). Por ello, ni aún en este supuesto, en que media una obligación de convocar -en que  la  convocatoria  constituye  en  buena  medida  un  acto  debido  para  el  consejo  de  administración-, cabe la actuación individual de un miembro de dicho órgano, por más que ostente la condición de presidente, sino que es necesaria una decisión colectiva adoptada en la forma y con las mayorías previstas estatutariamente. Esta solución, que es la que única posible y compatible con la regulación legal, no queda excepcionada por el hecho de una  eventual  actuación  desleal,  abusiva  u  obstruccionista  de  uno  o  varios  miembros  de dicho  consejo  de  administración.  La  posible  responsabilidad  en  que  pudieran  incurrir,  en  tales  supuestos,  los  administradores  no  excepciona  el  criterio  fijado  en  la  Ley.  En  estos  casos queda al socio, al margen de la posibilidad de exigir la correspondiente responsabilidad a los administradores, el recurso a la autoridad judicial para que proceda a la convocatoria, tal y como prevé el artículo 169 del cuerpo legal antes referido».

La conclusión es que

  • Los argumentos  de  contrario  del  recurrente  no  pueden  desvirtuar  la  doctrina  expuesta.  En  primer  lugar  porque  si  bien  es  indiscutible  que  la  posibilidad  de  solicitar complemento  de  convocatoria  constituye  una  medida  protectora  de  la  minoría  en  la  sociedad  anónima,  no  lo  es  menos  que  su  ejercicio  debe  acomodarse  a  los  requisitos  legales y a las exigencias de funcionamiento del órgano de administración que derivan de la  propia LSC.  Es  cierto  que,  formulada  en  tiempo  y  forma  la  solicitud  de  complemento  de  convocatoria  por  accionista  legitimado,  la  publicación  del  complemento  de  convocatoria  por  el  órgano  de  administración  es  un  acto  debido  cuyo  incumplimiento  acarrea,  en  su  caso,  la  responsabilidad  de  los  administradores.  No  es  menos  cierto,  sin  embargo,  que  la  publicación  sin  dejar  de  ser  un  acto  debido  no  es  automática, toda vez que los administradores no solo pueden sino que deben realizar una función  de  filtro  de  la  solicitud  para  comprobar  si  queda  acreditada  la  legitimación  del  socio, si se cumplen los requisitos legales de tiempo y forma de la solicitud y, en fin, del contenido mismo de la solicitud en lo que hace al orden del día complementado.
  • En relación con la conducta a seguir por los administradores en los supuestos en que exista un deber legal o estatutario de convocar junta o de adicionar puntos/asuntos en el orden del  día  de  una  junta  convocada,  no  se  puede  hablar  de  «automatismo».  Los  administradores  de  la  sociedad  afectada  por  una  solicitud  de  convocatoria  o  de  complemento  de  convocatoria  no  solo  pueden  sino  que  deben  cumplir  con  su  deber  de  convocar la junta, cualquiera que sea su fundamento (legal o estatutaria) vigilando que se cumpla el pleno respeto a la Ley y a los estatutos y procurando siempre la mejor defensa del interés social.

A  tal  efecto,  deben  desempeñar  un  papel  de  «filtro»  de  la  solicitud  que  consiste  en  cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social. En  sentido  negativo,  los  administradores  no  quedan  excusados  en  su  actuación  si  se  limitan  a  comprobar  la  legitimación  del  solicitante  y  el  cumplimiento  de  los  requisitos  establecidos en la Ley de tiempo y forma de la solicitud. Pueden incurrir en responsabilidad por el perjuicio causado cuando desempeñan indebidamente su labor de filtro. […] Este «deber de filtro» de la solicitud en lo que hace al orden del día/asuntos objeto de la pretensión del legitimado y que pesa sobre los administradores de la sociedad afectada existe en todo caso, incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática […]

Piénsese  que  siempre  cabe  imaginar  un  uso  abusivo  o  extralimitado  del  derecho  por  el  socio minoritario o por el interesado. Con mucha más razón cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» […] o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria […] o, incluso, de la inclusión de una  nueva  propuesta  de  acuerdo  en  junta  de  sociedad  anónima  cotizada  y  convocada […].

De lo arriba expuesto se sigue que los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión  de  ciertos  puntos  en  el  orden  del  día  cuando  esa  oposición  es  legítima  o  está  justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social. El vigente artículo  2367  CCiv  italiano  habla  de  un  «rifiuto  di  provvedere  giustificato/ingiustificato». 

Puede  también  concederse  lo  solicitado  pero  simultáneamente  «modificando»  o  corrigiendo»  el  orden  del  día  propuesto.  Es  decir:  sustituyendo  el  propuesto  por  otro «congruente» con la solicitud y más conforme con la Ley o el interés social.

En  todo  caso,  toda  la  doctrina  y  la  práctica  forense  están  conformes  en  que  los  administradores cumplen con la Ley cuando, aunque no respeten en su integridad el tenor literal  de  la  propuesta,  confeccionan  un  orden  del  día  coherente  o  «congruente»  con  la  solicitud practicada y aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento.

En fin, continúa la DGRN dando ejemplos del margen de los administradores para confeccionar el orden del día solicitado por los socios, se refiere a una STS de 21 de mayo de 1965 o a la STS de 13 de junio de 2012 así como a una SAP de Barcelona de 8 de enero de 2014 ( los administradores, a petición de minoritario de inclusión de ciertos puntos en el orden del día, habían dado una redacción a la «convocatoria integrada» en la que, sin trascribir la solicitud, se consideraban «subsumidos» los puntos propuestos en los definitivamente redactados) y un auto de Juzgado Mercantil de Bilbao de 7 de marzo de 2008 (queda mucho más claro un orden del día diferente del propuesto -un orden del día «integrado»- que el que resultaría de incluir puntos diferentes del orden del día contenido contradictorio).

Remata con su batería de argumentos (que en realidad responden a las alegaciones del recurrente) añadiendo alguno más

  • Tampoco es aceptable afirmar que en la medida que el artículo 172 LSC no  especifica  la  necesidad  de  previo  acuerdo  del  consejo  de administración  ni  quien  debe  llevar  a  cabo  la  publicación,  ni  aquel  es  exigible  ni  deben   plantearse cuestiones de legitimación de ejercicio. Bien al contrario, la ausencia de una regulación  específica  remite  al  régimen  general de  funcionamiento  de  las  sociedades  anónimas en la que, como queda expuesto, es esencial la regularidad de la previa decisión del consejo para la validez de la convocatoria de la junta celebrada.

 

  • La  argumentación  del  recurrente  insiste  en  que  tratándose  la  publicación  del  complemento de convocatoria de un acto debido, el órgano de administración no tiene sino que darle cumplimiento. Esta consideración, que parte de la base de que existe un a modo de automatismo en el desarrollo de los hechos derivados de la solicitud de complemento de convocatoria, no es correcta. La solicitud de complemento es llevada a cabo por una persona que lleva a cabo determinadas afirmaciones de parte (que es socio, que ostenta un  determinado  porcentaje  de  capital,  que  desea  introducir  determinados  puntos  en  el  orden del día), que el órgano de administración tiene que valorar pues el derecho del socio minoritario  a  solicitar  el  complemento  no  puede  desvirtuar  el  deber  del  órgano  de  administración a verificar que el ejercicio se lleva a cabo conforme a derecho. Cuando el órgano de administración se organiza como consejo de administración, el cumplimiento de dicha  obligación  corresponde  al  consejo  como  tal  sin  que  pueda  ser  llevada  a  cabo  exclusivamente por uno de sus miembros. El consejo, si existen motivos, tiene que decidir si existe causa para no aceptar la condición de socio del solicitante o el porcentaje que afirma ostentar en el capital social. Incluso tiene la obligación de valorar si concurre causa excepcional que aconseje no incluir un punto en el orden del día por el posible perjuicio que  el  mismo  pudiera  causar  a  la  sociedad.  En  suma,  el  órgano  de  administración,  en  ejercicio  de  sus  obligaciones  legalmente  establecidas  está  obligado  a  tomar  en  consideración la solicitud, a valorarla, a emitir opinión y decidir, bajo su responsabilidad, sobre su procedencia. En el supuesto de hecho que da lugar a la presente el presidente y consejero  delegado  lleva  a  cabo  la  valoración  de  la  solicitud  sin  respaldo  del  órgano  competente para hacerlo dando por buenas determinadas afirmaciones del solicitante que, por afectar a la obligación de convocar, competen al conjunto del consejo.

Menciona también la diligencia necesaria, compatible con la existencia de unos plazos:

  • La  necesaria  reunión  previa  del  consejo  de  administración  implica,  ciertamente,  la necesidad de un comportamiento diligente por parte de su presidente dada la perentoriedad de  los  plazos.  Pero  de  aquí  no  puede  seguirse  tampoco  la  posibilidad  de  sustraer  la  competencia  del  consejo  de  administración.  La  LSC ha  previsto  que  entre  la  convocatoria  de  junta  general  y  su  celebración  medie el  plazo  de  un  mes  (artículo  176), así como que la solicitud de complemento de  convocatoria  se  reciba  en  el  domicilio social dentro de los cinco días siguientes (artículo 172). La diligencia del órgano de administración se corresponde a la que el propio ordenamiento exige al socio. Ambos deben comportarse de modo especialmente diligente tanto para llevar a cabo la solicitud como para darle respuesta. Especial relevancia tiene el deber de diligencia del órgano de administración de  una  sociedad  anónima en la que resulta evidente que tras la  convocatoria puede  producirse la solicitud de complemento a que se refiere el artículo 172 de la Ley reguladora.

Afirma igualmente la irrelevancia de

  • Tampoco  es  aceptable  la  afirmación  relativa  a  que  el  distinto  régimen  jurídico  que  contempla la Ley de Sociedades de Capital para la convocatoria a instancia de la minoría (artículos 168 y 169), y para el complemento de convocatoria justifica que en este último supuesto  se  actúe  sin  necesidad  de  previo  acuerdo  del  consejo.  Ciertamente  la  Ley  de  Sociedades de Capital permite, ante una inacción o negativa del órgano de administración tras la solicitud de la minoría de convocatoria de junta con orden del día determinado, que se supla su actuación por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil.  En  este  supuesto  la  solicitud  se  articula  mediante  un  procedimiento  regulado  normativamente y con pleno respeto a las garantías exigibles tanto del solicitante como de la propia sociedad (vid. artículo 169). Por el contrario, si ante una solicitud de complemento de convocatoria el órgano de administración  no  actúa  o  se  niega  a  darle  curso,  es  la  propia  celebración  de  la  junta  general  la  que  deviene  imposible  (artículo  172.2  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital), precisamente  en  garantía  de  los  derechos  de  los  socios  minoritarios,  frustrando  así  la posibilidad de que se pretenda que se lleve a cabo la discusión y aprobación del orden del día propuesto por el órgano de administración. En esta tesitura, el socio minoritario puede hacer uso de su derecho a solicitar convocatoria del órgano de administración y a incluir los asuntos que desea que sean objeto de trato por la junta (artículos 168 y 169.2 de la Ley de  Sociedades  de  Capital),  requerimiento  que  si  no  es  atendido  puede  dar  lugar  al  procedimiento de convocatoria por parte del letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil.

 

  • No  es  admisible  pretender  que  el  régimen  especial  contemplado  en  la  Ley  de  Sociedades de Capital para aquellas que sean cotizadas sea objeto de extensión a aquellas que no lo son. La existencia de un régimen especial que se justifica por el tamaño, estructura y control público que sobre las mismas contempla el ordenamiento excluye de principio toda pretensión de aplicación analógica, a salvo aquellos supuestos que se puedan encontrar debidamente  fundamentados  lo  que,  en  el  presente  caso,  no  ocurre  a  la  vista  de  las  consideraciones ya expuestas lo que hace innecesario entrar en un estudio más detallado sobre el sentido y alcance del artículo 529 ter de la Ley de Sociedades de Capital.

Niega por último que

  • No cabe en fin, pretender que el presidente o consejero delegado que actúa sin previo acuerdo del consejo para publicar el complemento de convocatoria no tiene otra opción para salvar su responsabilidad. Como resulta con toda claridad de la regulación legal la responsabilidad en la actuación de los miembros del órgano de administración es individual (artículo 236 lSC), por lo que cada administrador responde «del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya  intervenido  dolo  o  culpa».  No  obsta  a  lo  anterior  el  carácter  solidario  de  la  responsabilidad  pues:  «Todos  los  miembros  del  órgano  de  administración  que  hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben  que,  no  habiendo  intervenido  en  su  adopción  y  ejecución,  desconocían  su  existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél». Aplicadas las consideraciones anteriores al supuesto de hecho, si efectivamente el presidente del consejo lo convocó para deliberar y decidir sobre la solicitud de complemento de convocatoria y no se pudo constituir por inasistencia de algunos de sus miembros, la responsabilidad de cada miembro del órgano dependerá de los actos que a su acción se deban, circunstancia esta cuya apreciación corresponde a los tribunales de Justicia (artículos 238, 240 y 241 LSC). En definitiva  y  como  afirmara  la  transcrita  Resolución  de  1  de  octubre  de  2013,  la  posible responsabilidad de los administradores no excepciona el régimen legal.

La otra cuestión discutida se resuelve de manera mucho más rápida: El mismo destino desestimatorio le corresponde al segundo motivo de recurso por cuanto, como ha afirmado esta Dirección General (vid. Resolución de 28 de junio de 2013), el acta notarial de la junta general de una sociedad de capital tiene en principio (cuando sea solicitada voluntariamente por los administradores) la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de que, al ser un instrumento público, quedan bajo la fe del notario los hechos consignados en la misma. Pero el legislador, en determinados casos y precisamente por la garantía que comporta la intervención notarial, impone la obligación de acudir a esa forma de documentación. Así ocurre en el artículo 203.1 LSC, que obliga a los administradores para requerir la presencia de notario siempre que, con cinco  días  de  antelación  al  previsto  para  la  celebración  de  la  junta,  lo  soliciten  socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. Según este precepto legal, en este caso los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial. Sin duda, mediante este  condicionamiento  de  la  eficacia  de  los  acuerdos  a  su  constancia  en  acta  notarial  se  pretende dotar a la minoría de una mayor protección. Ciertamente la premura del plazo exige del  órgano  de  administración  una  diligencia  extrema  lo  que,  como  en  el  supuesto  del  complemento de convocatoria, no permite soslayar el cumplimiento de los requisitos legales sobre funcionamiento del órgano de administración y sin perjuicio de la responsabilidad que de ello pueda derivarse tanto para los administradores como para quien ejercite su derecho de forma contraria a las exigencias de la buena fe.

En definitiva, el cumplimiento de la obligación que compete al órgano de administración, cuando  esté  estructurado  como  consejo  de  administración,  le  corresponde  al  propio  consejo por lo que será este el que deberá el curso correspondiente. Nuevamente, no nos hallamos ante un acto de mero cumplimiento que permita una aplicación automática de la norma. Corresponde al consejo evaluar la solicitud del socio minoritario y tomar la decisión que corresponda sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad que derive su actuación. Así lo entendió este Centro Directivo en su Resolución de 19 de septiembre de 2000 (y no  de 24 de octubre, fecha en la que se publicó en el «Boletín Oficial del Estado»), cuando afirmó: «Es cierto que el requerimiento de la presencia de Notario para levantar acta de la junta general de accionistas constituye como la de convocatoria de la misma, dejando al margen los supuestos previstos de convocatoria judicial, competencia reservada por la ley al  órgano  de  administración  con  carácter  exclusivo,  función  que  se  contempla  como  facultad y como obligación (cfr. artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas), y que en caso de existir un órgano de administración plural ha de ser atribuida a sus miembros en idéntica forma a la correspondiente a su actuación».

El recurrente afirma que no estamos ante una facultad comprendida en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital como indelegable por lo que el cumplimiento de la obligación que compete a todo el consejo puede ser ejecutada por el consejero delegado. La afirmación es insostenible por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada  a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración.

 

* Retrato de los miembros del Consejo de la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales, Jan de Baen, 1682

 

 

CNMV: Estudio basado en el Informe anual de gobierno corporativo

8 febrero 2018

ediflogo-3.jpg

En el Boletin de la CNMV de enero de 2018  (páginas 55 y siguientes) se ha publicado un estudio basado en el Informe anual de gobierno corporativo (IAGC, vayamos acostumbrándonos a las siglas) de las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales (ejercicio 2016) publicado en noviembre de 2017 por la CNMV. Los autores del Informe son Javier Sanz Alonso y Nerea Vázquez García, del Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV.

Hace unas semanas recordaba aquí la incorporación a nuestro ordenamiento de  normas sobre divulgación de información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa. Estas materias constituyen sin duda una pieza importante del buen gobierno y además de estar sujetas a un escrutinio cada vez mayor van incorporándose progresivamente a nuestra legislación societaria en concreto al Código de comercio y a la LSC (y a la Ley de Auditoría de Cuentas). En esa línea creo que debe también ponerse en contexto este informe, en donde se intuye ya esa tendencia a un IAGC de mayor alcance.

Reproduzco aquí textualmente  las conclusiones a las que llegan los autores (p. 72) y me detengo en un breve comentario de la última de ellas.

– Se siguen observando desde 2006 (año en que se aprobó el Código unificado) mejoras en los IAGC de las sociedades, destacando especialmente la relativa a la información general ofrecida por las sociedades en los mencionados informes y un mayor grado de seguimiento de las recomendaciones.
– En cuanto a la participación en las juntas generales, cabe destacar el descenso de la asistencia física, en mayor proporción que el incremento experimentado en la participación por representación. Por otro lado, los medios electrónicos para emitir el voto registraron un incremento, mientras que se redujo el uso de otros medios.
– Por lo que respecta a la estructura del consejo, destaca el incremento de más de 3 puntos porcentuales en el número de consejeros que ocupan el cargo de presidente del consejo, con categoría de independientes (10,9 % en 2016).
– La presencia media del 16,6% de mujeres en los consejos, aunque ha aumentado 4,6 puntos porcentuales desde 2013, todavía está lejos del objetivo marcado del 30 % en 2020.
– Respecto a la descripción del SCIIF, el 96,6 % de los emisores cotizados la incluyó en sus IAGC. Casi la totalidad de las sociedades del Ibex 35 (94,1%) sometieron esta descripción a la revisión del auditor.
– El grado de seguimiento del nuevo Código de buen gobierno es elevado para ser el segundo año de aplicación, ya que en promedio se sigue el 83,9 % de sus recomendaciones. No obstante, se constata que las recomendaciones que menos se siguen son las relativas a las nuevas prácticas que recomienda el Código, entre las que destaca que las sociedades de elevada capitalización cuenten con una comisión de nombramientos y una de retribuciones separadas, y que exista transparencia informativa previa a la junta general.
– Por lo que respecta al análisis de las explicaciones ofrecidas en los IAGC por las sociedades españolas cotizadas, son las primeras que se elaboran tras la publicación de la Guía técnica de buenas prácticas del principio «cumplir o explicar», como se ha mencionado anteriormente. El análisis —conforme al grado de exigencia establecido en la Guía— demuestra que se debe mejorar la calidad de las explicaciones, por lo que la CNMV mantendrá en los próximos ejercicios la especial atención que viene prestando en los últimos años a este aspecto del gobierno corporativo de las sociedades.
Como decía, más allá del reflejo en el informe (y en este estudio) de la evolución puntual de diversas materias, cada una de ellas digna de un estudio individualizado (participación en las juntas, estructura de los consejos, diversidad de género …) debemos subrayar una evidencia: para que se cumplan los objetivos para los que se ha creado este sistema,  debemos conseguir la mayor calidad posible en las explicaciones: como dice la Guía técnica de buenas prácticas para la aplicación del principio «cumplir o explicar» hay que evitar las explicaciones redundantes, generales, alternativas y transitorias.

Una más sobre prestaciones accesorias (RDGRN de 24-1-2018)

6 febrero 2018

C62s2jXW0AAnTr3.jpg large

La RDGRN de 24 de enero de 2018 (BOE de 6-2) es muy interesante, sobre todo porque plantea cuestiones sobre las que es conveniente que exista debate. Se discute de un lado qué requisito debe cumplirse para entender que estamos ante una verdadera prestación accesoria y una vez admitido que esta existe el alcance de su concreción.

En una SL se pretende introducir, con la aprobación del 65% del capital (la totalidad de socios presentes en la junta) una modificación estatutaria del siguiente tenor literal:

«Artículo 8 Bis «prestaciones accesorias asociadas a la titularidad de las participaciones de la serie 2». 1. Los socios dueños de las participaciones de la serie 2 a través de los sistemas de administración que posee la empresa, tendrán derecho a obtener un dividendo por estas participaciones, proporcional 80% del beneficio contable que obtenga la sociedad, en proporción a la implicación en su consecución, en base al siguiente sistema de la prestación: a) Como primer requisito para obtener las prestaciones económicas por los socios que tengan derecho a las prestaciones accesorias, y como condición necesaria es la de no poseer directamente o a través de otras personas o sociedades vinculadas (en los términos expresados en la Ley vigente del Impuesto sobre Sociedades Ley 27/2014, de 27 de noviembre) directa o indirectamente al socio, facturación con clientes de Taisa Syvalue, S.L. Considerando tal circunstancia como competencia a la sociedad. b) Los socios que posean participaciones con prestaciones accesorias, y realicen operaciones por sí o por entidades participadas, y o controladas directa o indirectamente por ellos y por lo tanto realicen competencia a Taisa Syvalue, S.L., en los términos expresados en el párrafo anterior, determinará la prohibición de recuperar cualquier aportación realizada a la sociedad. c) Se establece un sistema contable que determine la aportación al resultado mediante facturación de clientes, así como mediante la consecución de clientes por los socios que prestan servicios efectivos y o trabajo para la sociedad, el resultado de este cálculo se votará por mayoría simple de los socios, los clientes y su asignación al beneficio que no se pueda acordar por mayoría simple se repartirá en proporción a la participación de los socios que suscriban y desembolsen la ampliación de capital propuesta acuerdo. En cualquier caso, los socios podrán acordar junta a junta la distribución proporcional de los resultados a los que dan derecho las participaciones con derecho a prestaciones accesorias, con independencia al resultado del programa de gestión individualizado. 2. Esta asignación de dividendos en función a la obtención del beneficio de la empresa, se someterá a la deliberación de la Junta General de cada año, entendiéndose que las presentes condiciones establecen condiciones variables de forma clara para la sociedad. 3. El Administrador de la sociedad, establecerá estas obligaciones accesorias, en los Estatutos de la sociedad, si así fuese necesario. 4. Las prestaciones accesorias, se vinculan a las participaciones, por lo que cualquier transmisión de estas participaciones, determinará los requisitos de transmisión ordinario, así como los requisitos de aprobación del adquirente en cuanto a la obligación de asumir las prestaciones accesorias. 5. Los socios firmantes del presente Acta, prestan consentimiento expreso a las prestaciones accesorias desarrolladas, estableciendo que este sistema de prestaciones se ponga en marcha con efectos 01 de enero de 2.017 y en el momento de la inscripción en el registro mercantil. 6. Los socios que no cumplan con las obligaciones que asuma al suscribir y desembolsar la ampliación de capital aquí propuesta, además de limitarse la posibilidad de retorno de sus aportaciones, por cualquier concepto, la sociedad podrá determinar y acordar la exclusión del socio en virtud de lo establecido en la normativa mercantil».

La cláusula es ciertamente compleja y por esa razón los motivos para denegar la inscripción son diversos y de distinta índole. Cabe adelantar que si miramos el resultado final vemos que el recurso se estima parcialmente (o en este caso en palabras de la DGRN se desestima parcialmente), pero en realidad se estima para luego desestimar: se admite que es una prestación accesoria aunque luego se dice que en lo esencial no se cumplen los requisitos legales mínimos.

La primera cuestión en la que la DGRN da la razón al Registrador es que se afecta a un derecho individual de los socios y por tanto se requiere el consentimiento individual de los afectados, es decir de todos los socios, de conformidad con el citado artículo 292 LSC».

  • [..] [R]esulta claramente que la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales -vid. artículo 93.a) de la Ley de Sociedades de Capital-. Y, por otra parte, nada cambia por el hecho de que ese dividendo privilegiado sea, como apunta el recurrente, el modo de retribuir las prestaciones accesorias.

 

  • La segunda objeción que expresa el registrador es que el orden del día vulnera los artículos 174 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital, al no especificarse con la claridad necesaria las condiciones del aumento de capital. La DGRN repasa de manera bastante completa, citando abundante doctrina propia y diversas Sentencias del TS, la problemática en torno a la debida claridad, concluyendo que aquí no se da: es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de que se crean participaciones con dividendo privilegiado, afectaba ya decisivamente a la posición jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada.

 

La DGRN en cambio, no da la razón al registrador que negaba que se tratase de una verdadera prestación accesoria, pues  «no regula una prestación accesoria, que ha de consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer, pero no en la concesión de un privilegio».

Este defecto no puede ser confirmado, pues aun cuando sería deseable que la disposición cuestionada estuviera redactada con mayor claridad, debe interpretarse en el sentido más adecuado para que produzca efecto (artículo 1284 del Código Civil), de suerte que, como ha quedado anteriormente expuesto, se atribuye un determinado dividendo a los titulares de las nuevas participaciones creadas, pero estas llevan consigo la prestación accesoria consistente en una prohibición de competencia a la sociedad, por lo que aquel dividendo puede interpretarse como retribución de la prestación (cuestión distinta es si tal sistema de retribución cumple o no los requisitos establecidos en la ley, algo que también plantea el registrador en su calificación).

 

  • Una vez admitido que es una prestación accesoria, se entran a valorar algunas de las objeciones: la DGRN da la razón al registrador en que no se expresa el contenido concreto y suficientemente determinado de tales prestaciones, toda vez que no resulta claro cómo se calcularían los hipotéticos beneficios de los titulares de las prestaciones accesorias (facturación de clientes, consecución de clientes, etc.) y se deja su desarrollo al arbitrio de la junta cada año, como resulta de las letras e) del apartado 1, y, especialmente, del número 2 del artículo 8 bis de los estatutos, que incluso prevé expresamente que la asignación de los dividendos se sujeta a «condiciones variables» y por eso se someterá anualmente a la deliberación de la junta.

 

  • Insiste la DGRN (en una discusión que nos recuerda a la concreción que debe exigirse en la determinación estatutaria de la retribución de administradores) en que al exigir la Ley que consten en los propios estatutos los rasgos básicos de las mismas, y, en primer lugar, que se exprese su «contenido concreto y determinado», es necesario un especial rigor en la determinación de ese contenido. Y si bien no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados. Tal exigencia viene corroborada por el hecho de que las prestaciones accesorias, aunque tengan naturaleza societaria, son obligaciones fruto de una relación jurídica entre partes, la sociedad y los socios obligados, lo que impone acudir supletoriamente al régimen general del derecho de obligaciones en orden a su existencia y validez. Y al igual que ha de estarse al artículo 1088 del Código Civil a la hora de determinar qué puede ser objeto de la prestación, habrá que recurrir a sus artículos 1271 y siguientes a la hora de precisar sus requisitos, entre los que el artículo 1273 exige la determinación. Cierto que en esta misma norma se permite una indeterminación en la cuantía, pero siempre y cuando sea posible determinarla en su momento sin necesidad de nuevo convenio entre las partes. Con ello, resulta admisible no sólo una absoluta y total concreción o determinación inicial, sino una determinación primaria o mediata, pero en este último caso se requiere que estén ya establecidos o señalados los criterios con arreglo a los cuales tal determinación deberá producirse, criterios que de igual suerte que excluyan la necesidad de nuevo convenio entre las partes, con mayor razón impidan que esa determinación quede al arbitrio de una de ellas.

 

También confirma la objeción relativa a la atribución al administrador de la competencia para establecer las prestaciones accesorias, toda vez que es la junta general el órgano competente para ello.

 

En otras cuestiones -algunas menores- da la razón al recuerrente. De todas ellas destaco dos que me parecen relevantes:

  • Dice la DGRN que no es necesario que se establezca en los estatutos la necesidad de autorización de la sociedad para la transmisión de las participaciones (pues es el artículo 88 LSC el que impone dicha autorización), aunque sí que deberá constar en la regulación estatutaria el procedimiento para la autorización o, el menos, la remisión al régimen general para la transmisión voluntaria por actos inter vivos establecido en la ley supletoriamente o, en su caso, en los mismos estatutos.
  • La última  objeción que realiza el registrador es que al ser necesaria la asunción de la prestación accesoria para el ejercicio del derecho de asunción preferente, aquel socio que no quiera o no pueda cumplir tal prestación se vería privado de dicho derecho y, como consecuencia de ello, quedaría diluida su participación en la sociedad. La DGRN resuelve que […] habiéndose reconocido a los socios la posibilidad de ejercicio del derecho de asunción preferente, no puede concluirse que este quede vulnerado por el hecho de que alguno de los socios no quiera o no pueda cumplir con esa prohibición de competencia. Por lo demás, los socios que consideren que esta concreta modalidad de aumento del capital pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad tienen la posibilidad de cuestionar la validez del acuerdo mediante la correspondiente acción de impugnación del acuerdo […].

 

** Les Grands boulevards, en janvier 1910

Voto a distancia anticipado: La RDGRN de 8-1-2018

26 enero 2018
Securities_Services-Registro_de_Acciones-Banner.jpg
La RDGRN de 8 de enero de 2018 (BOE de 26-1) trata el interesante tema del voto a distancia anticipado y su posible constancia estatutaria en una SL, sobre la que la DGRN se pronuncia de manera afirmativa. Me centraré unicamente en este aspecto, dejando de lado otros temas de los que se ocupa la Resolución y que merecen un comentario separado: uno relativo al presidente de la junta y sus facultades, otro referido a la  redacción que debe darse a la cláusula estatutaria que permite determinación alternativa del órgano de administración. El quinto defecto, el único que se confirma, se refiere a la mención indebida a los accionistas donde debiera decir socios.
La cláusula discutida tiene el siguiente tenor literal.
  1. «–Los  socios  podrán  emitir  su  voto  sobre  las  propuestas  contenidas  en  el  Orden  del  Día  de  la  convocatoria  de  una  Junta  general de socios remitiendo, antes de su celebración, por medios físicos o telemáticos, un escrito conteniendo su voto. En el esrito del voto a distancia el socio deberá manifestar el sentido de su voto separadamente sobre cada uno de los puntos o asuntos comprendidos en  el  Orden  del  Día  de  la  Junta  de  que  se    Caso  de  no  hacerlo  sobre  alguno  o  algunos  se  entenderá  que  se  abstiene  en  relación  con  ellos.
  2. –Si  existiere  el  área  de socios  dentro  de  la  Web  Corporativa,  el  voto  podrá  ejercitarse  por  el  socio  mediante  el depósito en la misma, utilizando su clave personal, del documento en formato electrónico en el que lo contenga o por su manifestación de voluntad expresada de otra forma a través de dicho área.
  3. –También será válido el voto ejercitado por el socio por medio de escrito físico  o  electrónico  firmado  por  el  socio.
  4. –El  voto  anticipado  deberá  recibirse  por  la  sociedad con un mínimo de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la Junta. Hasta ese momento el voto podrá revocarse o modificarse. Transcurrido el mismo, el  voto  anticipado  emitido  a  distancia  sólo  podrá  dejarse  sin  efecto  por  la  presencia personal  o  telemática  del  socio  en  la  Junta».

El doble argumento del Registrador me parece a estas alturas bastante sorprendente.

El registrador considera que el voto a distancia anticipado, al estar tan solo previsto para las sociedades anónimas cotizadas –artículo 521.2.c) LSC–, no es  aplicable a las sociedades limitadas y ni siquiera a las sociedades anónimas en general. Además afirma que la junta general es un órgano deliberante y en su desarrollo no cabe excluir la deliberación que necesariamente es previa al derecho de voto

 

La DGRN admite con buen criterio la cláusula, aludiendo a la autonomía de la voluntad:

Sobre estas cuestiones debe recordarse que este Centro Directivo, en Resolución de 19 de diciembre de 2012 (con un criterio reiterado en las Resoluciones de 25 y 26 de abril de 2017), estimó válida la asistencia y votación telemática de los socios en la junta general de sociedades de responsabilidad limitada, pues aunque el artículo 182 Ley de Sociedades de Capital se refiere únicamente a la sociedad anónima, ello no debe llevar a entenderla prohibida en aquel tipo social, que, con base en la autonomía de la voluntad (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital) ha de ser admitida siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, pues no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física; por el contrario, es un medio más de que disponen los socios para regular cuestiones no contrarias a normas imperativas o prohibitivas, posibilitando a socios con domicilios lejanos al domicilio social, incluso en el extranjero, tener un conocimiento directo del modo en que transcurre la celebración de la junta, sin necesidad de costosos desplazamientos o el nombramiento de representantes en personas que, en ocasiones, resulta difícil que sean idóneas, lo cual puede ser especialmente relevante en sociedades con pocos socios, residentes en lugares dispersos.
Dice también la DGRN (no estoy muy seguro que responda exactamente al argumento)
Y lo mismo cabe entender respecto del ejercicio del derecho de voto en los términos del artículo 189 LSC, razón por la que se estimó válida la cláusula estatutaria que posibilite la asistencia a la junta por medios telemáticos, incluida la videoconferencia, siempre que garanticen debidamente la identidad del sujeto, expresándose en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, que permitan el ordenado desarrollo de la junta, debiendo a tal efecto determinar los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos de quienes tengan intención de intervenir por medios telemáticos se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de constitución de la junta. Como también entendió que, al exigir el artículo 183 de la Ley de Sociedades de Capital que en las sociedades de responsabilidad limitada la representación deba constar por escrito, esta expresión no excluye otras formas de constancia y prueba de que la representación ha sido otorgada, como pueden ser los medios telemáticos o incluso audiovisuales, siempre que quede constancia en soporte grabado para su ulterior prueba.
También hay referencia estatutaria al voto anticipado a distancia en el consejo de administración en los siguientes términos:
«Voto a distancia anticipado. Será válido el voto a  distancia  expresado  por  un  consejero  en  relación  con  una  reunión  del  Consejo  de  Administración convocada y que vaya a celebrarse de modo presencial. Dicho voto deberá  expresarse por escrito, físico o electrónico, firmado por el Consejero y dirigido al Presidente  del Consejo. En dicho escrito el consejero deberá manifestar el sentido de su voto sobre cada uno de los asuntos comprendidos en el Orden del Día del Consejo de que se trate. Caso de no hacerlo sobre alguno o algunos se entenderá que se abstiene en relación con ellos. Si existiere el área privada del Consejo de Administración en la Web Corporativa, el voto  podrá  ejercitarse  por  el  consejero  mediante  el  depósito  en  la  misma,  utilizando  su  clave  personal,  del  documento  en  formato  electrónico  en  el  que  lo  contenga  o  por  su  manifestación  de  voluntad  expresada  de  otra  forma  a  través  de  dicho  área.  El  depósito  deberá  realizarse  con  un  mínimo  de  24  horas  de  antelación  a  la  hora  fijada  para  el  comienzo de la reunión del Consejo. El voto a distancia sólo producirá efecto si el Consejo se constituye válidamente y deberá ser recibido por el Consejo con una antelación mínima de  mínimo  de  24  horas  a  la  hora  fijada  para  el  comienzo  de  la  reunión.  Transcurrido  el  mismo, el voto emitido a distancia sólo podrá dejarse sin efecto por la presencia personal, física o telemática, del Consejero en la reunión»,
El registrador se manifiesta empleando los mismos argumentos que en relación a la junta general, y la DGRN resuelve remitiendo a lo anteriormente señalado añadiendo una coletilla final que aunque quizás no tenga demasiada trascendencia aquí nos podemos guardar para otro día, que a lo mejor nos hace falta, una especie de reconocimiento de que es valorable que sea un Consejo de pocos miembros.
El cuarto de los defectos es el relativo al artículo 24.7 de los estatutos, que regula el voto anticipado a distancia en el consejo de administración. El registrador expresa su rechazo con base en los mismos argumentos señalados respecto del voto a distancia en la junta general. Por ello, el defecto debe ser también revocado, pues son aplicables las consideraciones anteriormente expresadas respecto del órgano soberano de la sociedad. Por lo demás, se trata –el consejo de administración– de un órgano que puede ser reducido en cuanto al número de sus integrantes y en el que es más fácil que los llamados a hacerlo puedan desplegar medidas de prevención y de control con mayor facilidad en este caso.

Los Maestros que nos dejan

4 enero 2018

IMG_3258

 

El año empieza con dos noticias muy tristes para los mercantilistas. Ayer supimos del fallecimiento de D. Aurelio Menéndez. El pasado día 1 el de D. Manuel Olivencia. Don Aurelio y Don Manuel, como les conocíamos todos, sin necesidad de decir más, ni siquiera el apellido. Dos maestros, con mayúsculas, dos Maestros que dejaron, además de una larga trayectoria de servicio público, una honda huella en la Universidad y en el Derecho Mercantil. Maestros de mercantilistas, crearon escuelas, con muchos y muy buenos discípulos. Continuadores de la labor iniciada por sus maestros, creadores junto a otros, de nuestro Derecho mercantil tal como lo conocemos.

En los primeros años 90, cuando yo empezaba en esto, hubo unos libros que me parecieron imprescindibles y que ahora creo oportuno recuperar: todos ellos con el nexo común de hablar de nuestros mercantilistas, de sus vidas y de su obra: Imágenes de una vida : Joaquín Garrigues, escrito por Luis Joaquín Garrigues, la obra colectiva coordinada por otro Maestro, Don Fernando Sánchez Calero: Joaquín Garrigues, jurista y universitario ejemplar o este Sobre la moderna Escuela Española de Derecho Mercantil que escribió don Aurelio. 

Mi más sentido recuerdo para ellos.

 

 

 

Se requiere consentimiento de todos los socios para introducir en una cláusula de arrastre (drag along) en estatutos de una SL

2 enero 2018

La RDGRN de 4 de diciembre de 2017 (BOE de 27-12) desestima el recurso y por tanto confirma la calificación del registrador que había considerado necesario el consentimiento de todos los socios para modificar unos estatutos introduciendo una cláusula de arrastre o drag along.

Es interesante la consideración final relativa al modo en que debe prestarse ese consentimiento, sin que sea imprescindible acuerdo unánime en la Junta.

Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada en la que, después de disponer que la transmisión de participaciones sociales se regirá por lo dispuesto en los artículos 106 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, se añade lo siguiente: «Cuando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 65% del capital social, estén dispuestos a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales de las que sea titular, y dicha oferta estuviese condicionada a la compra de un número de participaciones superior al número de participaciones ostentadas por tales socios, éstos estarán facultados para requerir y obligar al resto de los socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad que sean necesarias para cubrir la oferta del tercero, siempre que el precio ofrecido fura el mayor valor de los tres siguientes: (…) Ejercitado el derecho de arrastre, los restantes socios vendrán obligados a la venta de sus participaciones al tercero, en los términos indicados (…)».
El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario «el acuerdo unánime de todos los socios, por cuanto puede implicar una exclusión de los
socios que se ven obligados al cumplimiento del mismo y exige el consentimiento individual de los afectados. (Artículos 291 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital)».
Realiza unas consideraciones generales sobre el carácter cerrado de la SL y la transmisibilidad resitringda de las participaciones, para a continuación decir:
Entre las modificaciones convencionales admitidas se encuentra la consistente en cláusulas estatutarias por las que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás socios a transmitir también las suyas a ese tercero en las mismas condiciones o en las que los propios socios hubieren previamente acordado. Con este tipo de disposiciones estatutarias, denominadas de arrastre, o «drag along», se pretende facilitar la adquisición por un tercero de una cantidad significativa de participaciones frente a posibles conductas obstruccionistas de socios minoritarios. Su licitud es indudable habida cuenta de la posibilidad de pactos estatutarios que impongan la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos (artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil). Por otra parte, cuando tales cláusulas se introducen en los estatutos mediante acuerdo de la junta general de socios, debe tenerse en cuenta que, como expresó este Centro Directivo en su Resolución de 21 de mayo de 1999, «entre las ideas rectoras de la Ley de Responsabilidad Limitada destaca la de una intensa tutela del socio y de la minoría, que se traduce, entre otras manifestaciones, en el establecimiento de algunas normas legales que introducen límites al poder  mayoritario de la Junta general en caso de modificaciones estatutarias (véase el apartado III de la exposición de motivos de la Ley)». Cita a continuación una serie de medidas tuitivas, establecidas en preceptos de la Ley 2/1995, y trasladadas a la Ley de Sociedades de Capital, que se centran, en unos casos, en la exigencia del acuerdo de todos los socios, en otros, en la necesidad del consentimiento individual del socio afectado, y finalmente, en otros, en la posibilidad de separación del socio disconforme. Esta idea tuitiva respecto del socio que subyace en toda la Ley de Sociedades de Capital, debe servir para, en caso de duda, llegar a una interpretación correcta de los preceptos legales.
La modificación del régimen de transmisión de las participaciones es un acto que, en el sistema legal, corresponde al ejercicio de la voluntad soberana de la junta general para
establecer las normas reguladoras de la sociedad. Y, al margen de las dudas que pueden suscitarse en algunos supuestos sobre la posible existencia de derechos individuales de
los socios cuyo respeto exija el consentimiento de los afectados (vid. artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital, aunque cabe recordar que según la jurisprudencia el  derecho de adquisición preferente reconocido a los socios no tiene el carácter de derecho individual a tales efectos –cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1992 y 16 de febrero de 2007–), la principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado en favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital).
En el presente caso, la «cláusula de arrastre» –próxima a la «clausola di trascinamento» como se la conoce en Derecho italiano o en la denominación inglesa de «drag-along»–
tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital, como una causa estatutaria
de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse, dicho consentimiento
unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales
(cfr. artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Ello no significa que el  consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así resulta del artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que «conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho  consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos»).

Convalidación Real Decreto-ley 18/2017 que modifica Código de comercio, Ley de Sociedades de Capital y Ley de Auditoría de Cuentas en materia de información no financiera y diversidad

22 diciembre 2017
maxresdefault.jpg
Se publica en el BOE de hoy el acuerdo en el Congreso de los Diputados de convalidar el Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» número 287, de 25 de noviembre de 2017.
Se observa, como tendencia de interés en el marco del gobierno corporativo,  la expansión progresiva de su ámbito de actuación.  La reforma y sus razones vienen bien explicadas en la Exposición de Motivos.
La Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, tiene como objetivo identificar riesgos para mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general y para ello incrementa la divulgación de información no financiera, como pueden ser los factores sociales y medioambientales.
Por otro lado, la Directiva 2014/95/UE amplía el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo que deben publicar las sociedades anónimas cotizadas, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate. La nueva obligación para estas sociedades consiste en la divulgación de las «políticas de diversidad de competencias y puntos de vista» que apliquen a su órgano de administración respecto a cuestiones como la edad, el sexo, la discapacidad, o la formación y experiencia profesional. En caso de que la sociedad no aplicase una política de diversidad, no existe obligación alguna de establecerla, aunque la declaración sobre gobernanza empresarial ha de explicar claramente el motivo por el que no se aplica.
La divulgación de información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa contribuye a medir, supervisar y gestionar el rendimiento de las empresas y su impacto en la sociedad. En este contexto, con el fin de mejorar la coherencia y la comparabilidad de la información no financiera divulgada, algunas empresas deben preparar un estado de información no financiera que contenga información relativa, por lo menos, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno. De acuerdo con la Directiva 2014/95/UE ese estado debe incluir una descripción de las políticas de resultados y riesgos vinculados a esas cuestiones y debe incorporarse en el informe de gestión de la empresa obligada o, en su caso, en un informe separado correspondiente al mismo ejercicio que incluya el mismo contenido y cumpla los requisitos exigidos.
Dicho estado debe incluir, en lo que atañe a cuestiones medioambientales, información detallada sobre los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente, y, en su caso, la salud y la seguridad, el uso de energía renovable y/o no
renovable, las emisiones de gases de efecto invernadero, el consumo de agua y la contaminación atmosférica.
Respecto a las cuestiones sociales y relativas al personal, la información facilitada en el estado puede hacer referencia a las medidas adoptadas para garantizar la igualdad de género, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y seguridad en el lugar de trabajo y el diálogo con las comunidades locales y las medidas adoptadas para garantizar la protección y el desarrollo de esas comunidades.En relación con los derechos humanos, el estado de información no financiera podría incluir información sobre la prevención de las violaciones de los derechos humanos y en su caso, sobre las medidas para mitigar, gestionar y reparar los posibles abusos cometidos.
Asimismo, en relación con la lucha contra la corrupción y el soborno, el estado de información no financiera podría incluir información sobre los instrumentos existentes  para luchar contra los mismos.
El estado de información no financiera, de acuerdo con la citada Directiva, debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa y, cuando sea pertinente y proporcionado, en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales. A estos efectos, se entiende por procedimientos de diligencia debida las actuaciones realizadas para identificar y evaluar los riesgos, así como para su verificación y control, incluyendo la adopción de medidas.
Las empresas obligadas deben facilitar información adecuada sobre los aspectos respecto de los que existen más probabilidades de que se materialicen los principales riesgos de efectos graves, junto con los aspectos respecto de los que dichos riesgos ya se han materializado. Los riesgos de efectos adversos pueden derivarse de actividades propias de la empresa o pueden estar vinculados a sus actividades. Esto no debe entrañar cargas administrativas adicionales innecesarias para las pequeñas y medianas empresas, en los términos definidos en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
Continúa la explicación
El ámbito de aplicación de los requisitos sobre divulgación de información no financiera se extiende, a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.
Las sociedades de interés público que formulen cuentas consolidadas también están incluidas en el ámbito de aplicación de esta norma siempre que el grupo se califique como grande, en los términos definidos por la Directiva 2013/34/UE, y el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio por el conjunto de sociedades que integran el grupo sea superior a 500.  No obstante, una empresa dependiente perteneciente a un grupo estará exenta de la obligación anterior si la empresa y sus dependientes están incluidas en el informe de gestión consolidado de otra empresa. Por otro lado, y en cualquier caso, las pequeñas y medianas empresas quedan eximidas de la obligación de incluir una declaración no financiera, así como de requisitos adicionales vinculados a dicha obligación
La modificación afecta al artículo 49 del Código de comercio, al artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas y en concreto en lo referido a la Ley de Sociedades de Capital el artículo 262.5, se añade un 262.6 y se modifica el 6.º del artículo 540.4.c)
En fin, la modificación concreta en el texto de la Ley de Sociedades de Capital es del tenor literal siguiente:
Se da nueva redacción al apartado 5 del artículo 262, que queda redactado como sigue:
«5. Las sociedades de capital que, de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas,  tengan  la  consideración  de  entidades  de  interés  público  deberán incluir en el informe de gestión un estado de información no financiera o elaborar  un  informe  separado  con  el  mismo  contenido  que  el  previsto  para  las  cuentas consolidadas por el artículo 49, apartados 5, 6 y 7 del Código de Comercio, aunque referido exclusivamente a la sociedad en cuestión siempre que concurran  en ella los siguientes requisitos:
a) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500
b) Que durante  dos  ejercicios  consecutivos  reúnan,  a  la  fecha  de  cierre  de  cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

1.º  Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros.

2.º  Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de  euros.

3.º  Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a doscientos cincuenta.

Las sociedades cesarán en la obligación de elaborar el estado de información no  financiera  si  dejan  de  reunir,  durante  dos  ejercicios  consecutivos  dos  de  los  requisitos de la letra b) anterior, o cuando al cierre del ejercicio el número medio de trabajadores empleados no excediera de 500.

En  los  dos  primeros  ejercicios  sociales  desde  la  constitución  de  la  sociedad,   estará  obligada  a  elaborar  el  estado  de  información  no  financiera  consolidado  cuando  al  cierre  del  primer  ejercicio  se  cumplan,  al  menos,  dos  de  las  tres  circunstancias a que se refiere el apartado b), siempre que al cierre del ejercicio se cumpla además el requisito previsto en el apartado a).

En casos excepcionales se podrá omitir información relativa a acontecimientos inminentes  o  cuestiones  que  están  siendo  objeto  de  negociación  cuando,  en  la  opinión  debidamente  justificada  del  órgano  de  administración,  la  divulgación  de  dicha información pueda perjudicar gravemente a la posición comercial del grupo, siempre  que  esa  omisión  no  impida  una  comprensión  fiel  y  equilibrada  de  la  evolución, los resultados y la situación del grupo, y del impacto de su actividad.

Una  sociedad  dependiente  de  un  grupo  estará  dispensada  de  la  obligación  establecida en este apartado si dicha empresa y sus dependientes, si las tuviera, están  incluidas  a  su  vez  en  el  informe  de  gestión  consolidado  de  otra  empresa,  elaborado conforme al contenido establecido en este artículo. Si una sociedad se  acoge  a  esta  opción,  deberá  incluir  en  el  informe  de  gestión  una  referencia  a  la  identidad  de  la  sociedad  dominante  y  al  Registro  Mercantil  u  otra  oficina  pública  donde  deben  quedar  depositadas  sus  cuentas  junto  con  el  informe  de  gestión  consolidado o, en los supuestos de no quedar obligada a depositar sus cuentas en ninguna oficina pública, o de haber optado por la elaboración del informe eparado, sobre  dónde  se  encuentra  disponible  o  se  puede  acceder  a  la  información  consolidada de la sociedad dominante.»

Dos. Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 262, con la siguiente redacción: «6.  La  información  contenida  en  el  informe  de  gestión  en  ningún  caso  justificará  su  ausencia  en  las  cuentas  anuales  cuando  esta  información  deba  incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en este título y las disposiciones que lo desarrollan.»

Tres. Se modifica la redacción del subapartado 6.º del artículo 540.4.c) que queda redactada como sigue: «Una descripción de la política de diversidad aplicada en relación con el consejo  de administración, incluyendo sus objetivos, las medidas adoptadas, la forma en la que se han aplicado y los resultados en el período de presentación de informes, así  como las medidas que, en su caso, hubiera acordado en este sentido la comisión de nombramientos.  La  política  de  diversidad  comprenderá  cuestiones  como  la  formación  y  experiencia  profesional,  la  edad,  la  discapacidad  y  el  género,  que  se referirá a las medidas que, en su caso, se hubiesen adoptado para procurar incluir en el consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres.

En  caso  de  no  aplicarse  una  política  de  este  tipo,  se  deberá  ofrecer  una  explicación al respecto.

Las entidades pequeñas y medianas, de acuerdo con la definición contenida en la legislación de auditoría de cuentas, únicamente estarán obligadas a proporcionar información sobre las medidas que, en su caso, se hubiesen adoptado en materia de género.»

Finalmente, se precisa el primer ejercicio en que se aplica la norma:

Las modificaciones introducidas por este real decreto-ley serán de aplicación para los  ejercicios  económicos  que  se  inicien  a  partir  del  1  de  enero  de  2017.  Los  dos  ejercicios  computables,  a  efectos  de  lo  dispuesto  en  los  artículos  49.5.b)  del  Código  de  Comercio  y 262.5.b) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital serán el citado ejercicio 2017 y el inmediato anterior.

 

Trabajador acreedor de SA a raiz de la extinción de contrato de trabajo no puede ejercitar acción de responsabilidad contra administradores ante el juzgado social: la STJUE de 14-12-2017

16 diciembre 2017

engranaje-tiempos-modernos

Me avisan (¡gracias!) de la STJUE de 14 de diciembre de 2017, caso Miravitlles que establece como doctrina que es conforme a las Directivas comunitarias que los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo no puedan ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

Se trata de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.º 30 de Barcelona. Los demandantes en el litigio principal han ejercitado ante el Juzgado de lo Social una acción de responsabilidad, mediante la interposición de una demanda incidental, a fin de que el administrador sea declarado responsable del incumplimiento de la LSC y responsable solidario, junto con dicha sociedad, del pago de los importes que todavía se les adeudan. El órgano jurisdiccional remitente expone que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es competente para pronunciarse sobre la responsabilidad de los administradores de sociedades anónimas. Según esa jurisprudencia, los titulares de créditos salariales carecen de base legal para ejercitar una acción ante el Juzgado de lo Social con el doble objeto de reclamar sus créditos frente a la sociedad mercantil que los empleaba y, simultáneamente, solicitar que se declare a un administrador de esta sociedad responsable solidario de tales deudas. Contrariamente a los restantes acreedores de la sociedad en cuestión, aquéllos deben interponer, según la referida doctrina, dos demandas: la primera, ante el Juzgado de lo Social, interesando el reconocimiento de su crédito; posteriormente, una segunda demanda ante el órgano de la jurisdicción civil/mercantil competente para conocer de las demandas de responsabilidad solidaria contra el administrador de dicha sociedad.

La claridad y brevedad con que la Sentencia expone el problema y la solución nos permite simplemente transcribir su última parte.

Sobre las cuestiones prejudiciales

27. Mediante las cuestiones prejudiciales planteadas, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 2009/101, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30, en particular sus artículos 19 y 36, a la luz de los artículos 20 y 21 de la Carta, deben interpretarse en el sentido de que confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

28. Con carácter preliminar, procede señalar que el órgano jurisdiccional remitente debe pronunciarse sobre una acción de responsabilidad contra el administrador de Contimark, por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General pese a las pérdidas importantes sufridas, sobre la base de disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital, entre ellas su artículo 367, que permiten a los acreedores invocar esa responsabilidad, según las precisiones que figuran en el auto de remisión.

29. A este respecto, de los considerandos 1 y 2 de la Directiva 2009/101 se infiere que esta última tiende a coordinar las disposiciones nacionales relativas a la publicidad, la validez de los compromisos de las sociedades por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada y la nulidad de éstas. En cuanto a la Directiva 2012/30, a tenor de su considerando 3, dicha Directiva trata de asegurar una equivalencia mínima en la protección de los accionistas y de los acreedores de las sociedades anónimas, y con ese fin armoniza las disposiciones nacionales relativas a la constitución, así como al mantenimiento, al aumento y a la reducción del capital de esas sociedades (véase, a propósito de la Directiva 2012/30, la sentencia de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C‑526/14, EU:C:2016:570, apartado 86).

30. En lo que respecta a las disposiciones de las dos Directivas a las que hace referencia el órgano jurisdiccional remitente, los artículos 2, 6 y 7 de la Directiva 2009/101 establecen las obligaciones de los Estados miembros en materia de formalidades sobre publicidad relativa a las sociedades y su artículo 8 trata de los actos realizados en nombre de una sociedad en constitución. Tales disposiciones, al igual, por otra parte, que las restantes disposiciones de esa Directiva, no establecen ni la obligación de convocar la junta general de una sociedad mercantil en caso de pérdidas importantes, ni el derecho de los acreedores a ejercitar, en la misma situación, una acción de responsabilidad frente al administrador, ni normas de procedimiento a tales efectos, de lo cual se sigue que no tienen ninguna conexión con los hechos del litigio principal. Lo mismo puede predicarse del artículo 36 de la Directiva 2012/30, que únicamente regula el derecho de los acreedores a obtener una garantía en caso de reducción del capital suscrito.

31. En cuanto al artículo 19 de la Directiva 2012/30, ni esta disposición ni ninguna otra de las contenidas en dicha Directiva tratan de la responsabilidad de los administradores ni imponen especiales exigencias en relación con la competencia de los tribunales para pronunciarse sobre tal responsabilidad. Es cierto que ese artículo establece la obligación de convocar la junta general de la sociedad en caso de pérdida grave del capital suscrito, pero también lo es que se limita a enunciar tal obligación, sin precisar las restantes condiciones a las que está sujeta, tales como, en particular, el órgano de la sociedad al que incumbe cumplirla. Y el referido artículo, sobre todo, no contempla las consecuencias de un eventual incumplimiento de esa obligación de convocar la junta general.

32. De este modo, el artículo 19 de la Directiva 2012/30 no exige que exista un derecho de resarcimiento frente al administrador de una sociedad anónima, ni una norma que establezca el régimen material y procesal de la responsabilidad de dicho administrador en caso de falta de convocatoria de la junta general pese a una pérdida grave del capital suscrito.

33. Por lo tanto, corresponde a los Derechos nacionales regular la cuestión relativa a si los acreedores de una sociedad anónima pueden ejercitar una acción de responsabilidad frente al administrador y, en su caso, conforme a qué régimen material y procesal, con el fin de obtener la reparación del perjuicio que han sufrido, cuando la junta general no haya sido convocada en caso de pérdida grave del capital suscrito.

34. Dado que el artículo 19 de la Directiva 2012/30 no impone a los Estados miembros ninguna obligación específica a este respecto, la situación sobre la que versa el litigio principal no puede apreciarse a la luz de las disposiciones de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C‑198/13, EU:C:2014:2055, apartado 35 y jurisprudencia citada).

35. Habida cuenta de las consideraciones que han quedado expuestas, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la Directiva 2009/101, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30, en particular sus artículos 19 y 36, deben interpretarse en el sentido de que no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

De esa manera, concluye:

La Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48 [CE], párrafo segundo, para proteger los intereses de socios y terceros, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 54 [TFUE], párrafo segundo, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, en particular sus artículos 19 y 36, deben interpretarse en el sentido de que no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.