El texto propuesto de reforma del artículo 348 bis LSC

1 diciembre 2017

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En el BOCG de hoy.

El Grupo Parlamentario Popular una Proposición de Ley, precedida de una larga explicación.
Artículo primero.
Modificación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.
Uno.
El artículo 348 bis, Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos,
queda redactada de la siguiente forma:
«1. Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, una cuarta parte de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las  acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos.
2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado
anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
4. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a
negociación en un sistema multilateral de negociación.
b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en  conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada deconvenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
Previamente al texto, la propia proposición es muy explícita: en particular, las modificaciones son las siguientes:
Se condiciona la aplicación del artículo a la ausencia de disposiciones estatutarias en sentido contrario; así, será una norma dispositiva más que imperativa y se aplicaría el principio de autonomía de las partes que recoge el artículo 28 LSC. Simultáneamente, se exige unanimidad para la aprobación de dichas disposiciones estatutarias, reconociendo, en su defecto, el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra (asimilándolo a otras causas de separación previstas en el artículo 346 LSC).
Se exige un período más prolongado de obtención de beneficios, de hasta tres años, frente a la situación vigente que exige solamente la obtención de beneficios en el ejercicio anterior. Se evita así un automatismo excesivo que obligue a repartir dividendo en todos y cada uno de los años en los que se obtengan beneficios, para reforzar los fondos propios de la empresa. Con la nueva redacción se requieren tres años continuados de beneficio para generar el «derecho al dividendo», de manera que la irrupción de un año con pérdidas obliga a reiniciar de nuevo el cómputo de dicho plazo.
Se reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir de un tercio a un cuarto, moderando así el impacto del reparto sobre la liquidez de la empresa. Además, se introduce una cautela adicional que permite cumplir con dicho porcentaje en términos de la media ponderada de los cinco últimos ejercicios, de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión. La combinación de esta cláusula con la anterior entraña una considerable suavización de la
norma, ya que el derecho de separación no surge necesariamente cada ejercicio en el que no se reparta dividendo y la cuantía mínima a repartir será menor.
  Se elimina la referencia a los «beneficios propios de la explotación del objeto social», para evitar la posible inseguridad jurídica y complejidad en su determinación, atribuyendo al minoritario el derecho a participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados extraordinarios o excepcionales, que constituyen en todo caso un concepto residual.
Se sustituye la expresión «a partir del quinto ejercicio» por «transcurrido el quinto ejercicio», para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto.
Se excluye de su aplicación a las sociedades en concurso, que hayan comunicado las negociaciones previstas en la Ley Concursal o que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación siempre que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. Este tipo de sociedades se encuentran en una situación financiera difícil por lo que sería desaconsejable repartir dividendos.
— Por último, se amplía el ámbito de la excepción subjetiva, actualmente limitada a las sociedades cotizadas, a las sociedades admitidas a cotización en un sistema multilateral de negociación, como podría ser el Mercado Alternativo Bursátil (MAB), entendiendo que constituyen un mecanismo alternativo para la liquidación de la inversión.
Con anterioridad, se había dado una explicación en la que se hace referencia explícita al nuevo 204.1 II LSC
Las razones aducidas para la suspensión de la aplicación del citado artículo son las posibles dificultades financieras mencionadas en un momento de crisis económica. Además ciertos riesgos justifican que se valore detenidamente su modificación y, por fin, aportar una solución definitiva, en vez de suspender de nuevo su vigencia:
1. La norma surgió en 2011 como un mecanismo de tutela de la minoría frente a la mayoría accionarial. Sin embargo, la reforma de la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014 introdujo importantes herramientas de protección del socio minoritario. En especial, la Ley incluyó un nuevo artículo 204.1 que establece que se podrá impugnar un acuerdo social aun cuando no lesione el interés social «pero se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios».
2. La aplicación del precepto, que se pretende modificar, podría fomentar la descapitalización empresarial, en la medida en que supone un importante obstáculo a que la sociedad decida la reinversión total de los beneficios o el desapalancamiento financiero en vez de la distribución de beneficios.
3. Es frecuente que los contratos de financiación incluyan limitaciones al reparto de dividendos, por lo que la entrada en vigor de esta norma puede perjudicar la financiación empresarial, por ejemplo, de capital riesgo, o que perjudique a modelos de negocio que requieren estabilidad y compromiso inicial de permanencia en el capital, aun cuando no se distribuyan beneficios.
La propuesta de nueva redacción va encaminada a encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios cuando ello sea posible y razonable, es decir, mantener el espíritu del artículo, protegiendo a los minoritarios, pero sin que pueda ocasionar daños irreparables a las sociedades.
Foto sacada de google maps: 348 Ave.,  Wauneta, NE 69045USA
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La reforma del 348 bis LSC

30 noviembre 2017

348 bis

Hace un rato me han advertido  -¡gracias!- de esta iniciativa presentada esta misma semana y aún pendiente de publicación. Lo primero que he pensado ha sido en Von Kirchmann, y veo que soy poco original o soy coherente conmigo mismo, pues a esa misma frase me refería en otra ocasión, y precisamente (aunque no solamente) con ocasión del mismo precepto “tres palabras rectificadoras del legislador bastan para convertir bibliotecas enteras en basura” (drei berichtigende Worte des Gesetzgebers, und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur).

Esperamos a ver en qué se concreta esta reforma

 

II CONGRESO NACIONAL DERECHO DE SOCIEDADES Junta General y Administradores Sociales

29 noviembre 2017

 

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Los próximos 1 y 2 de febrero de 2018 tendrá lugar en Málaga el II Congreso Nacional de Derecho de Sociedades, dedicado específicamente a la junta general y administradores. Me consta, porque estuve allí que la primera edición fue un éxito y doy fe de que la organización estuvo a una gran altura.

Pueden consultarse aquí todos los detalles referidos al programa, plazos de inscripción, envío de comunicaciones (el plazo ha expirado pero creo que si alguien lo envía mañana se lo aceptarán) y todas las demás cuestiones logísticas necesarias.

Viendo el programa, los temas y sobre todo los nombres, no hace falta extenderse en más detalles: de nuevo una combinación de operadores jurídicos de diversa procedencia garantizan una visión múltiple de los diversos problemas: predominan los académicos, pero también hay diversos Magistrados de los distintos niveles incluyendo dos del Tribunal Supremo, notarios y abogados.

Se incluye el jueves a última hora y antes de irnos todos juntos a cenar la presentación del libro Revisando el Derecho de Sociedades de Capital, González Fernández, Mª Belén / Cohen Benchetrit, Amanda (dirs.), Tirant lo Blanch, 2018, que recoge las ponencias y comuniciaciones presentadas en la primera edición. 

Fechas y plazos a tener en cuenta del Congreso:
•        Hasta el 27 noviembre de 2017: plazo de presentación de la  propuesta de comunicación (2 a 5 páginas) precedida de resumen de 20  líneas aproximadamente para la elaboración del libro de abstracts.
•        4 de diciembre 2017: notificación de aceptación de las comunicaciones seleccionadas por el Comité Científico.
•        11 de diciembre: Fin de plazo de inscripción con cuota reducida
•        1 y 2 de febrero 2018: Celebración del Congreso.
•        Hasta el 30 de marzo de 2018: recepción de textos definitivos  para la publicación.

 

Allí estaremos

Foto correspondiente a la Primera Edición de

 

 

 

 

 

 

Extinción de deudas por confusión y liquidación societaria

29 noviembre 2017

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La RDGRN de 6 de noviembre de 2017 (BOE de 29-11) estima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de  una escritura de disolución y liquidación de una SL. En junta universal se adoptaron por unanimidad “entre otros, los acuerdos por los que se disuelve la sociedad conforme a lo dispuesto en el artículo 368 LSC, se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que no existen deudas pendientes salvo con los socios, en proporción a sus respectivas participaciones, y se hace constar que no existe activo repartible alguno, por lo que no hay reparto de dinero a los socios, adjudicándose a éstos la deuda existente en proporción a sus participaciones, de modo que se extingue por confusión“.

Se rechaza la inscripción: “al no haber activo alguno a repartir, los socios –únicos acreedores de la sociedad según así se manifiesta en la certificación y en la escritura– deben proceder a condonar la deuda que figura en el balance“.

El notario autorizante menciona el 395 LSC y el 247 RRM y advierte, en referencia a las previsiones de esos dos preceptos: “Cualquiera de tales supuestos habrá dado lugar a la extinción de la deuda y, por consiguiente, a que nada obste a que se inscriba la liquidación de la sociedad, puesto que ningún acreedor puede ya reclamar una deuda extinguida. El propio Registrador Mercantil en su nota parece entenderlo así, aunque de forma difusa y poco meditada, al instar, como vía de rectificación de la escritura para subsanar el defecto puesto por aquel, que los socios «deben proceder a condonar la deuda que figura en el balance». ¿Por qué habría de ser válida la condonación como forma de extinguir la obligación y no habría de serlo la confusión, como se manifiesta en la escritura calificada negativamente?”

La DGRN cita diversas normas refereidas a la liquidación y su finalidad, entre ellas los señalados 395.1 b) LSC y el mencionado 247.2.3 RRM para concluir:

A la vista de tales preceptos, y a efectos de la constancia de extinción de la sociedad y cancelación de sus asientos registrales, ningún obstáculo puede oponerse a la manifestación que el liquidador realiza sobre el hecho de que, con consentimiento de todos los socios las deudas pendientes con ellos han quedado extinguidas por confusión por haber sido «adjudicadas» a los mismos en proporción a sus respectivas participaciones, expresión que puede entenderse como renuncia a su exigibilidad, o incluso como imposibilidad de su cobro ante la inexistencia de activo social (algo que, como manifiesta el recurrente, no comporta ánimo de liberalidad). Precisamente, las normas de la LSC y RRM antes transcritas presuponen necesariamente la existencia de bienes con los que se pueda pagar la cuota de liquidación a los socios, previa satisfacción de los acreedores (vid., por todas, las Resoluciones de 1 y 22 de agosto de 2016).

La DGRN sobre autonomía de la voluntad en SA

24 noviembre 2017

Publica el BOE de hoy 4 Resoluciones de la DGRN de contenido societario. De entre ellas me detengo a comentar la de 24 de octubre de 2017 (BOE de 24-11). 

«Recepción y Control de Alarmas, S.A.» acuerda transformarse en SL, en junta general a la que asiste el 95% y en la que todos los presentes adoptan el acuerdo de manera unánime.  El registrador deniega la inscripción solicitada porque, según expresa en la calificación, no se cumplen las exigencias estatutarias, toda vez que para determinados asuntos, entre los que se encuentra la transformación de la sociedad, los estatutos sociales establecen un quórum del 100% del capital social en primera convocatoria.
La recurrente alega, en síntesis, que el precepto estatutario debatido establece un derecho de veto a favor del socio que no quiere asistir a la junta; que en coherencia con el principio mayoritario que rige la Ley de Sociedades de Capital, la exigencia de asistencia a la junta ha de ser igualmente mayoritaria; que los actuales estatutos sociales de la compañía son del año 1995, sin sufrir modificación ni adaptación alguna desde esa fecha, y se cumplen todas las mayorías reforzadas previstas tanto en el artículo 194.1 como en el artículo 201.2 de la Ley de Sociedades de Capital; y, por último, que resulta contradictorio que no siendo admisible en derecho, la cláusula estatutaria que, directa o indirectamente, exija el voto unánime para la adopción de la totalidad o de determinados acuerdos, entre ellos el de transformación, se pueda estatutariamente exigir dicha unanimidad de quórum.
Realiza la DGRN un discurso sobre el funcionamiento de la sociedad necesariamente conforme a los estatutos así como la competencia de la junta y el quorum y mayoría necesarios para adoptar el acuerdo correspondiente y en general sobre el principio mayoritario en la SA.
Más que el caso en sí, que a mi juicio no ofrece problema alguno porque los estatutos exigían para adoptar ese acuerdo concreto la presencia del 100% de capital en primera convocatoria y 75% en segunda y por tanto lo razonable era cumplir la regla estatutaria que no presenta mayor inconveniente, me llama la atención la reflexión general sobre la autonomía de la voluntad que realiza la DGRN -especialmente significativa tratándose de una SA- e incluso la referencia a la no vulneración de ningún “principio” (no llega a decir “configurador”) de la sociedad anónima.
La reflexión es más larga, pero por simplificar y poner el foco donde me interesa, destaco esas dos frases y las guardo para el futuro.
Frente a los razonamientos anteriores no cabe alegar, como hace la recurrente, que la cláusula cuestionada introduce, de facto, un derecho de veto a favor de cada uno de los socios que dificultaría el funcionamiento de la junta general, pues frente a la actitud obstruccionista de alguno de los socios cabría la celebración de la junta general en segunda convocatoria (para la que los estatutos exigen que asistan socios que representen, al menos el 75% del capital suscrito con derecho de voto). Y, además, la mera eventualidad de un ejercicio abusivo de una facultad o derecho del socio no es causa por sí solo para su rechazo. Los socios, dentro del expansivo marco de autonomía de la voluntad que inspira nuestro ordenamiento jurídico privado (en el que las limitaciones han de ser expresas y de interpretación restrictiva) son los que tienen la facultad y la responsabilidad de componer los instrumentos jurídicos adecuados para el mejor logro de sus fines sociales lícitos, conjurando, como tengan a bien, los riesgos de la pluralidad de intereses que suelen concurrir en la base del sustrato societario.
Debe concluirse que la cláusula estatutaria discutida no contradice ningún principio de la sociedad anónima, aunque acentúe en el caso concreto el carácter personalista de la misma. Los socios, conscientemente –sin necesidad de heterotutela alguna–, establecen la necesidad de que participen todos los socios en el debate que en la reunión de la junta general en primera convocatoria se produzca sobre un acuerdo de suficiente entidad como es del de transformación social; y ese objetivo se persigue aun a costa de asumir un mayor riesgo por la actuación inapropiada de algún socio, habida cuenta de las consecuencias impeditivas que tendría su inasistencia a esa primera reunión del órgano soberano de la sociedad. Pero se trata de un riesgo que es menor habida cuenta de las normas estatutarias que, conforme a lo establecido en la ley, establecen para la segunda convocatoria de la junta general un quórum notablemente inferior al exigido para la primera convocatoria.
No lo había dicho expresamente, pero obviamente, el recurso es desestimado y se confirma la calificación

III Congreso sobre Gobierno Corporativo. Temas actuales sobre Administradores sociales y Junta General: ICAB, Barcelona, 16 y 17 de noviembre

8 noviembre 2017

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La próxima semana, los días 16 y 17 de noviembre se celebra en el ICAB, el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona el III Congreso sobre Gobierno Corporativo. organizado por el Catedrático de la UB Daniel Vázquez Albert.

El programa es intenso, los ponentes de procedencia diversa, de altísimo nivel: magistrados (TS, Audiencia, Juzgado Mercantil), notario y registrador, abogados y por supuesto profesores de Universidad. El formato previsto pretende apuntar los problemas esenciales y fomentar el debate.

Ese día hago doblete, por la mañana moderando una mesa en la Jornada sobre Propiedad Industrial y por la tarde participando en una de las mesas de este Congreso sobre Gobierno Corporativo.

Este Congreso coincide, por cierto con el que se organiza en Sevilla: el Congreso Internacional Concurso y Derecho de Sociedades

El día 16 de noviembre los mercantilistas nos echamos a la calle

III Congreso sobre Gobierno Corporativo. Temas actuales sobre administradores sociales y Junta general.
Barcelona, 16-17 de noviembre de 2017
Horario: Jueves 16/11/2017, de 15 a 20:30 horas/ Viernes 17/11/2017, de 9 a 14 horas
Lugar de celebración: Aula 1 del Centro de Formación ICAB (C/Mallorca 281)
Organiza: Sección de Derecho Mercantil del ICAB de la Comisión de Cultura y Grupo de Investigación Consolidado sobre Gobierno Corporativo de la Empresa de la UB
Jueves, 16 de noviembre de 2017
15:00-16:00h. Acreditaciones y entrega de documentación
16:00-16:15h. Inauguración
Eugènia Gay Rosell, Decana del ICAB
Belén Arribas Sánchez, Presidenta de la Sección de derecho mercantil del ICAB, abogada
Daniel Vázquez Albert, Catedrático de derecho mercantil de la UB
16:15-17:45h.
Mesa Redonda 1. Impugnación de acuerdos sociales y artículo 348bis LSC
Moderador: José M. Calavia Molinero, Catedrático de Derecho Mercantil de la UB, abogado
– Problemática judicial:
Bárbara Córdoba Ardao, Magistrada del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona
– Derecho al dividendo y derecho de separación de socios (art. 348 bis LSC):
José M. Rojí Buqueras, Abogado
– Financiación de empresas y art. 348 bis LSC:
José Soria Sorjús, Abogado
– Impugnación de acuerdos por infracción del derecho de información:
Rafael Guasch Martorell, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la UB
– Impugnación de acuerdos abusivos y opresión de minoría:
Joan Jané Bonet, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la UB
– Protección de minoría y pactos entre socios:
Simeón García-Nieto Nubiola, Abogado
Coloquio
17:45-18:00h Pausa
18:00-19:30h
Mesa redonda 2. Venta de activos esenciales y traslado de domicilio social
Moderadora: Maria Teresa Gispert Pastor, Catedrática de Derecho Mercantil de la UB
– Problemática judicial:
José M. Fernández Seijo, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª)
– Concepto de activo esencial
Lluís Esquerra Resa, Abogado
– Eficacia de la venta de activos esenciales frente terceros
Ricardo Cabanas Trejo, Notario
– Nuevo régimen del traslado del domicilio social:
Jorge Miquel Rodríguez, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la UAB
– Consecuencias mercantiles y fiscales del traslado de domicilio social:
M. Luisa Alarcón Elorrieta, Abogada
Coloquio
19:30-20:30h
Conferencia inaugural.
Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo en materia de sociedades de capital:
Rafael Sarazá Jimena, Magistrado del Tribunal Supremo (Sala 1ª)
Presentación: Sebastián Sastre, Magistrado del Tribunal Supremo (Sala 1ª) jubilado, abogado
Coloquio
Viernes, 17 de noviembre de 2017
9:00-9:30h.
Plenario de la Sección de Derecho Mercantil del ICAB
Yvonne Pavía Lalauze, Diputada de Junta de Gobierno del ICAB responsable de formación
Cristina Vallejo Ros, Diputada de Junta de Gobierno del ICAB responsable de formación
Belén Arribas Sánchez, Presidenta de la Sección de derecho mercantil del ICAB, abogada
Lluís Esquerra Resa, Vicepresidente de la Sección de derecho mercantil del ICAB, abogado
9:30-11:00h.
Mesa redonda 3. Retribución de administradores sociales.
Moderador: Francesc Tusquets Trias de Bes, Académico, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la
UB, abogado
– Problemática judicial:
José María Ribelles Arellano, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª)
– Retribución de los consejeros ejecutivos
Luis Fernández del Pozo, Registrador mercantil
– Retribución de administradores: cuestiones prácticas
Raimundo Segura, Abogado
– Retribución de administradores y la compatibilidad mercantil y laboral (teoría del vínculo)
José Luis Salido Banus, Profesor titular de derecho laboral de la UB, abogado
Coloquio
11:00- 11:15h. Pausa
11:15- 13:00h.
Mesa redonda 4. Responsabilidad de administradores sociales
Moderador: José Ramón Salelles Climent, Catedrático de Derecho Mercantil de la UPF
– Problemática judicial:
Manuel Díaz Muyor, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª)
– Acción social vs. acción individual:
Gerardo Roca Idelberger, Abogado
– Responsabilidad por deudas y riesgo de empresa:
Francisco Mercadal Vidal, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la UAB
– Responsabilidad concursal y acuerdos de refinanciación:
José Machado Plazas, Catedrático habilitado de Derecho Mercantil de la UB, Abogado
– Aspectos procesales: prueba y acumulación de acciones:
Juan M. de Castro, Magistrado Especialista Mercantil en excedencia, Abogado
– Grupos de sociedades y responsabilidad de administradores:
Daniel Vázquez Albert, Catedrático de Derecho Mercantil de la UB
– Seguro de responsabilidad de administradores:
M. Concepción Hill Prados, Profesora titular de derecho mercantil de la UB
– Responsabilidad penal y compliance:
Diego Pol, Abogado
Coloquio
13:00h- 14:00h.
Conferencia de clausura.
La doctrina jurisprudencial de la Audiencia de Barcelona en materia de sociedades de capital
Juan F. Garnica Martín, magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Presidente de la Secc.
15ª)
Mesa:
Yvonne Pavía Lalauze, Diputada de Junta de Gobierno del ICAB responsable de formación
Cristina Vallejo Ros, Diputada de Junta de Gobierno del ICAB responsable de formación
Belén Arribas Sánchez, Presidenta de la Sección de Derecho Mercantil del ICAB
Daniel Vázquez Albert, Catedrático de Derecho Mercantil de la UB
Coloquio

VIII Jornada de Barcelona sobre Derecho de la Propiedad Industrial

7 noviembre 2017

Sin título

Un año más (vamos por la VIII consecutiva), a mediados de noviembre, se celebra la Jornada de Barcelona sobre Derecho de la Propiedad Industrial que organiza mi compañero el Profesor Ramón Morral. El Programa nos muestra de nuevo una vocación por juntar a los académicos con quienes viven los temas cotidianamente desde las empresas, no solamente en sus servicios jurídicos. Esta edición, se abordan temas de interés relacionados especialmente con las nuevas tecnologías. El 16 de noviembre en Barcelona, en el incomparable marco de la Casa Llotja de Mar. Aún está abierta la inscripción. Todas las ediciones anteriores han sido objeto de publicación: La última, recogiendo las ponencias de las Jornadas VI y VII recién aparecida.

Recogimos aquí el anuncio de la VII y referencias a las anteriores.

 

 

Quorum en el Consejo: la DGRN de 16-10-2017

6 noviembre 2017
Como sabe cualquier persona con conocimientos jurídicos y de manera particular los que se dedican al Derecho de sociedades, la válida adopción de acuerdos requiere como premisas la competencia del órgano que lo adopta sobre la materia a tratar y tener la mayoría suficiente requerida en cada caso.
La RDGRN de 16 de octubre de 2017 (BOE de 6-11) plantea una serie de cuestiones referidas a modificaciones estatutarias que afectan al Consejo de admnistración de una SL. Desestima el recurso y confirma la calificación que -de manera muy escueta- había denegado la inscripción de la modificación:
Fundamentos de Derecho 1.–1. Artículo 15, párrafo tercero: vulnera el artículo 12 de los propios estatutos que permite que el consejo esté formado entre 5 y 12 consejeros, por lo que la exigencia de que voten ocho consejeros para determinados acuerdos es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de 9 consejeros. 2.–2 (…) 3.–3. Artículo 11 de los estatutos: no se precisa si el quórum o mayoría de la junta para adoptar los acuerdos a que dicho artículo se refiere es para primera o segunda convocatoria debiendo cumplirse, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 193.2 LSC (…)
Precisamente la primera cuestión que se debate es si la calificación tiene motivación suficiente
El principio general: [C]uando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, según los principios básicos de todo procedimiento y conforme a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación […]
El matiz aplicable a este caso: “No obstante, conviene tener en cuenta que es igualmente doctrina de esta Dirección General (Resoluciones de 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo, 1 de abril y 13 de octubre de 2005, 8 de mayo y 3 de diciembre de 2010, 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012, 19 de julio de 2013 y 22 de diciembre de 2015) que la argumentación en que se fundamenta la calificación es suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo acredita en este caso el mismo contenido del escrito de interposición, por lo que procede entrar en el fondo del asunto”.
Las dos cuestiones de fondo
Según el primero de los defectos objeto de impugnación, considera el registrador que la disposición estatutaria según la cual el consejo de administración estará formado por un número mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros (aunque, por error, en la calificación consta un máximo de doce) queda vulnerado por el artículo 15 de los mismos
estatutos que exige para la adopción de determinados acuerdos el voto de, al menos, ocho consejeros, pues esta última disposición es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de nueve consejeros. La recurrente alega que la disposición cuestionada tiene su base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, de modo que habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no hay un quórum de, al menos, ocho consejeros“.
 Después de una referencia a la autonomía de la voluntad en el ámbito societario, recuerda la DGRN los artículos 242.1, 247.2 y 248.1 LSC, referidos al quorum de constitución, al régimen de adopción de acuerdos y a la posibilidad de reforzar estas exigencias. En este punto, realiza un excurso interesante, aunque en este contexto  tal vez innecesario, al recordar la posibilidad de admitir la concurrencia de todos los miembros del órgano de dministración: “No debe decidirse en este expediente acerca de una disposición que exija la presencia de todos los miembros del consejo de administración para la válida adopción de acuerdos (algo que, en el caso concreto, ocurriría en caso de que el consejo estuviera integrado por ocho miembros), toda vez que tal cuestión no se ha planteado en la calificación impugnada (vid., no obstante la Resolución de esta Dirección General de 7 de octubre de 2013, respecto de una sociedad de responsabilidad limitada, según la cual ningún obstáculo existe para ligar la válida constitución del órgano de administración a la concurrencia – personal o por representación– de todos sus miembros, pues no puede entenderse que tal exigencia vaya en contra de la naturaleza propia de los órganos colegiados, llamados a constituirse y tomar acuerdos por mayoría)”.
 Resuelve la cuestión con la siguiente fundamentación:
De la escueta redacción de la nota de calificación en este extremo (según la cual es necesario que el consejo de administración esté formado por, al menos nueve consejeros, para que sea de posible cumplimiento la exigencia de que determinados acuerdos de dicho órgano sean adoptados con el voto favorable de, al menos, ocho consejeros) resulta que el registrador considera, por una parte, que es insuficiente que el consejo de administración esté formado por ocho consejeros. Con ello, implícitamente da por supuesto que, como ha entendido esta Dirección General (vid. Resoluciones de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997) y el Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 27 de enero de 2005), es incompatible con el principio mayoritario la exigencia estatutaria de unanimidad para adoptar acuerdos del consejo (cfr. artículo 248.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Por otra parte, que, frente a las alegaciones de la recurrente (según la cual, con base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no existe el concreto quórum reforzado exigido), no es admisible sustraer al consejo la competencia para adoptar acuerdos sobre esas determinadas materias especificadas en los estatutos. Y, desde este punto de vista, el criterio de la recurrente no puede ser compartido, pues comporta una limitación de las competencias y facultades representativas del órgano de administración contraria a lo establecido en los artículos 233.1.d) y 234 de la de la Ley de Sociedades de Capital.
Personalmente no me convence demasiado la argumentación, aunque creo que el resultado es correcto, pues no puede exigirse una mayoría de ocho si efectivamente solamente hay cinco.
El segundo de los defectos impugnados consiste en que, según expresa el registrador en su calificación, al exigirse en la disposición estatutaria cuestionada que determinados acuerdos de la junta general sean adoptados con el voto favorable de los accionistas que representen al menos el 60% del capital social, no se precisa si el quórum o mayoría de la junta para adoptar tales acuerdos es para primera o segunda convocatoria, debiendo cumplirse, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 193.2 de la Ley de Sociedades de Capital.
 
Este defecto también debe ser confirmado, pues aunque –como alega la recurrente– los estatutos se remitan a dicha ley en lo referente a quórums, competencias, forma de deliberación y adopción de acuerdos de la junta general, lo cierto es que esta remisión no es suficiente para poder interpretar y aplicar la disposición estatutaria cuestionada conforme a las disposiciones imperativas de aquella.
La Ley de Sociedades de Capital permite reforzar o aumentar los quórums y mayorías legalmente exigibles para la adopción de determinados acuerdos (cfr. artículos 28, 194.3
y 201.3), pero ese margen a la libertad tiene también sus límites, tales como el establecido convocatoria de la junta general de sociedades anónimas sea necesariamente inferior al que aquéllos hayan establecido o exija la ley para la primera convocatoria.
 
En el presente caso, la fijación de una mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos de la junta (voto favorable de los accionistas que representen al menos el 60% del capital social) comporta una exigencia de quórum mínimo sin distinguir entre primera y segunda convocatoria y, por ende, sin disminuirlo para facilitar la segunda reunión, sin que dicha omisión pueda ser objeto de integración con las otras normas legales toda vez que tales mayorías y quórum reforzados estatutariamente son superiores a las previstas por la ley (vid. artículos 194 y 201).

 

Una de dividendos pasivos, digo … de desembolsos pendientes

31 octubre 2017

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La RDGRN de 4 de octubre de 2017 (BOE de 30-10) vuelve con una sociedad que al parecer no tiene una vida interna muy tranquila. Es la misma que dio lugar a la RDGRN de 3 de julio de 2017, que precisamente es el objeto del reciente comentario de Jesús Alfaro Caso: conflicto entre socios al 50 % y desembolso de dividendos pasivos o del muy explícito en el título de Luis Cazorla Sociedad capitalista 50%-50%, follón garantizado.

El problema que se plantea en la de 4 de octubre es de poca complejidad, aunque la Resolución tiene 14 páginas, algunas de las cuales dedicadas a explicar los antecedenteas y el caso previo. Sumadas a las 19 páginas de la Resolución de julio, empieza ya alcanzar una dimensión importante. Además, en CENDOJ aparecen 17 sentencias con la expresión “Explotaciones Granjeras”, a las que habrá que echar un vistazo.

 

Transcribo la práctica totalidad de los Fundamentos de Derecho, aunque si se quiere ir a la cuestión de fondo, basta con fijarse en la parte subrayada en negrita.

La junta general de accionistas «Explotaciones Granjeras, S.A.» celebrada el día 20 de mayo de 1992 adoptó un acuerdo de aumento del capital social, con emisión de las acciones números 15.307 a 20.000, que se desembolsaron en el 25% de su valor nominal, y se estableció que el plazo máximo para el desembolso de la porción pendiente era de dos años a contar desde la fecha de la escritura pública en que se documentó tal acuerdo, que se otorgó el día 23 de junio de ese mismo año. No consta en el Registro que, dentro de  esos  dos  años,  el  órgano  de  administración  haya  solicitado  a  los  accionistas  que  efectuaran el desembolso de la parte pendiente, ni tampoco consta que lo hubieran hecho con posterioridad.

El documento objeto de la calificación impugnada es un acta notarial, de fecha 30 de noviembre  de  2016,  en  la  cual  la  administradora  única  de  la  sociedad  «Rulai,  L.»,  como titular de las acciones 15.037 a 17.518, hizo constar el desembolso en acta notarial, titulada «de acreditación de aportación de desembolso pasivo [sic] del capital social». En esta acta consta que en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» -el día 16 de agosto de 2007- y en determinado diario -el día 20 de ese mismo mes y año-, se publicó anuncio en el que la consejera delegada de hecho (sic) de «Explotaciones Granjeras, S.A.» solicitaba a los accionistas el desembolso de la parte del capital pendiente antes del día 30 de ese mes.  Se  añade  en  dicha  acta  que,  el  18  de  agosto  de  2007,  la  sociedad  «Rulai,  S.L.» recibió  comunicación  de  la  sociedad  «Explotaciones  Granjeras,  S.A.»  en  la  que  se  le requiere  para  regularizar  los  desembolsos  pendientes;  y  que  la  sociedad  requerida procedió a ingresar en la cuenta indicada en ese anuncio la cantidad correspondiente el día  22  de  agosto  de  2007,  según  acredita  con  certificación  de  determinada  entidad  de crédito.

Según el párrafo tercero del artículo 5 de los estatutos sociales, redactado en la citada escritura de aumento del capital social de aumento de capital y adaptación de los estatutos a la Ley de Sociedades Anónimas otorgada el día 23 de junio de 1992, «los desembolsos pasivos serán ingresados en la sociedad cuando lo solicite el consejo de administración».

Como cuestión  previa,  debe  recordarse  que  el  objeto  del  recurso  se  ciñe  exclusivamente  a  las  cuestiones  que  se  relacionen  directa  o  indirectamente  con  la calificación  del  registrador  (artículo  326  de  la  Ley  Hipotecaria).  Por  ello,  y  además  del  defecto señalado por el registrador relativo al cierre provisional del Registro por falta de depósito de las cuentas anuales, que no ha sido objeto de impugnación, no procede entrar en este expediente sobre las cuestiones que el recurrente incluye en su escrito de recurso respecto  de  los  nombramientos  de  los  miembros  de  la  comisión  liquidadora  y  sobre  el  nombramiento del liquidador judicial, cuestiones que han sido resueltas para este mismo caso en la Resolución de este Centro Directivo de 3 de julio de 2017.

Hechas  las  anteriores  aclaraciones,  cabe  entrar  en  el  defecto  invocado  por  el  registrador al entender que el desembolso de los denominados dividendos pasivos debe constar en escritura pública otorgada no por la entidad aportante, sino por el órgano de administración de la sociedad cuyo capital social se desembolsa, a quien correspondería dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales de la misma correspondiente al capital social.

Según el artículo 23.d) de la Ley de Sociedades de Capital, en los estatutos sociales debe  constar  el  capital  social  y  la  parte  del  valor  nominal  de  las  acciones  pendiente  de  desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo.

De la interpretación sistemática de los preceptos de dicha ley resulta inequívocamente que se atribuye a los administradores las competencias relacionadas con la aportación de los desembolsos pendientes que contempla el artículo 81, de modo que es el órgano de administración el que acuerda o decide sobre ello, con las consecuencias previstas en el artículo  82  de  la  mora  del  accionista.  Por  ello  nada  se  opone  a  que  sea  el  órgano  de  administración  el  que  reclame  al  accionista  que  se  halle  en  mora  en  el  pago  de  los desembolsos pendientes el reintegro de éstos sin necesidad del previo acuerdo de la junta general.

Por otra parte, conforme a lo establecido en los artículos 62 de la Ley de Sociedades de Capital y 135 del Reglamento del Registro Mercantil, para la inscripción de los sucesivos desembolsos  de  capital  social,  es  necesaria  y  suficiente  la  sola  manifestación  que  en  escritura  pública  realice  el  órgano  social  competente  sobre  la  realidad  de  dichos  desembolsos,  acompañando  los  documentos  acreditativos  pertinentes.  Y  según  las  precedentes consideraciones es indudable que dicha competencia corresponde al órgano de  administración  de  la  sociedad  cuyo  capital  se  desembolsa,  con  la  correspondiente  redacción  de  los  estatutos  para  recoger  en  ellos  la  realización  de  los  desembolsos  pendientes (cfr. artículo 313 de la Ley de Sociedades de Capital), sin que sea suficiente que tal manifestación sea realizada por el socio que efectúa el desembolso. En consecuencia, en el presente caso debe confirmarse el defecto expresado por el registrador.

Por lo anteriormente expuesto, y dado que es el propio socio aportante de la parte de capital que quedó pendiente de desembolso el que reconoce en el documento calificado que había sido requerido para el pago de los dividendos pasivos (lo que hace innecesaria la  notificación  o  publicación  establecida  en  el  artículo  81.2  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital),  resulta  innecesario  entrar  en  el  análisis  de  los  restantes  defectos  objeto  de  impugnación.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.

 

Reformas en Derecho de sociedades (libro)

30 octubre 2017

9788491232490

Siempre es muy agradable dar cuenta de la aparición de una nueva obra en el mercado. Si encima uno participa en ella, y además la publicación es el resultado de un Congreso de tan buen recuerdo, es doblemente grato. Se ha publicado recientemente la obra colectiva, Reformas en Derecho de sociedades (Dir. José Luis Pérez-Serrabona González, Coord. F. Javier Valenzuela Garach y F. Javier Pérez-Serrabona González) que recoge las ponencias presentadas en el  XV Congreso de la Asociación Sainz de Andino celebrado en Granada en junio de 2015 a la que se añaden otros trabajos enviados con posterioridad.

La editorial Marcial Pons tiene la feliz costumbre de permitir el acceso a las primeras páginas, a menudo permiten ver el índice con detalle e incluso las primeras páginas de texto, en este caso correspondientes a la introducción del Profesor Eduardo Polo.

En mi caso participé con Las reformas en el régimen de la junta general. Panorama general y observaciones de detalle, me leo ahora hablando del 285.2 LSC.

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