Escisiones parciales, fecha del balance y derecho de oposición de acreedores

Dos Resoluciones casi gemelas fechadas los días 5-11-2014 y 6-11-2014 plantean dos cuestiones «con ocasión de la escisión parcial de una sociedad anónima […] que se aprueba por unanimidad por su junta universal y por la que se crean dos sociedades de responsabilidad limitada beneficiarias de las unidades económicas cuyas participaciones son atribuidas proporcionalmente a los socios de aquélla. La sociedad escindida reduce su capital en la parte proporcional. Las cuestiones que se plantean hacen referencia al hecho de que el balance de escisión es anterior a la fecha prevista en el artículo 36 de la Ley 3/2009 sin que conste expresamente, además, que ha sido aprobado por la junta general y al hecho de que existe un acreedor que se ha opuesto de forma expresa a la operación«. La de 6 de noviembre añade un tercer defecto. La DGRN estima los recursos en su totalidad.

Primera cuestión

«[R]ecientemente esta Dirección General ha tenido oportunidad de poner de relieve que en los supuestos generales de fusión o escisión, aun cuando se exima de ciertos requisitos formales, y aun cuando hayan sido aprobadas en junta universal y unanimidad, o se trate de absorción de una sociedad limitada íntegramente participada, no se exime de la obligación de aprobar el balance de fusión o escisión a salvo la excepción contenida en el artículo 78 bis de constante referencia (cfr. las Resoluciones de 10 y 21 de abril de 2014), y cuyo contenido es el siguiente: «En el caso de escisión por Constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión».

Como afirmara la Resolución de 8-5-2014, el supuesto de escisión con traspaso patrimonial a varias sociedades beneficiarias que sean de nueva creación se caracteriza por la inexistencia de patrimonio preexistente de las nuevas sociedades que se crean, por lo que ninguna de ellas puede tener deudas anteriores que puedan afectar a los acreedores de la sociedad escindida. Y, habida cuenta de la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias por las deudas de la escindida y la de ésta en el caso de escisión parcial, se considera por el legislador que en tal caso puede prescindirse del balance en tanto en cuanto no queda comprometida la solvencia de las sociedades de nueva creación frente a los acreedores de la sociedad escindida, característica que es apreciable tanto en el caso de pluralidad de sociedades beneficiarias de nueva creación como en el de una sola sociedad beneficiaria constituida a tal efecto. De acuerdo con la doctrina expuesta debe revocarse el primer defecto señalado por la registradora pues el supuesto de hecho coincide exactamente con la previsión de la norma».

Segunda cuestión

«[C]omo ha afirmado recientemente la Resolución de 15-10-2014, la regulación jurídica del derecho de oposición de los acreedores en los procesos de reforma estructural ha quedado profundamente afectada por la modificación que de su regulación ha llevado a cabo la Ley 1/2012. De acuerdo con el nuevo régimen legal establecido en el artículo 44 de la Ley 3/2009, los acreedores que ostenten derecho de oposición (por ser titulares de créditos anteriores no vencidos y no suficientemente garantizados), pueden ejercerlo frente a las sociedades involucradas exigiendo la prestación de garantía a su satisfacción o de fianza solidaria por entidad de crédito en los términos establecidos en el número 3 del precepto.

[…] La novedad consiste en que cuando, a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades llevasen a cabo la fusión sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza solidaria de entidad de crédito («se hubiera llevado a efecto» dice el precepto), se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión».

[…] De conformidad con la doctrina expuesta procede la revocación del defecto porque a falta de un acuerdo entre los interesados sobre la concurrencia de las circunstancias que hacen nacer el derecho de oposición, la reforma estructural es plenamente eficaz de concurrir los requisitos previstos en la Ley y debe procederse a la inscripción, sin perjuicio del derecho del acreedor a hacer constar en el Registro Mercantil el ejercicio unilateral de su derecho de oposición y a hacer valer su posición jurídica ante el juez competente en los términos previstos en el inciso final del artículo 44 de la Ley 3/2009.

La DGRN de 6 de noviembre se refiere también «a la circunstancia de que no consta en los estatutos sociales de las dos sociedades limitadas creadas a consecuencia de la escisión la provincia a la que pertenece la localidad donde se encuentran domiciliadas» (espacio reservado para emoticono de sorpresa)

«Tampoco puede mantenerse el defecto relativo a la falta de mención en el título de la provincia en la que se domicilian las sociedades de nueva creación. De conformidad con el artículo 23.c LSC, los estatutos sociales deben especificar el domicilio social el cual viene determinado por el lugar donde «se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación», conforme al artículo 9.1 del propio texto legal siendo necesario que se concrete el específico término municipal en el que se encuentre (artículo 38.2.4º RRMy Resolución de 11-10-1993). […] En definitiva, no existiendo obligación legal de señalar la provincia donde se encuentra el domicilio social de la sociedad constituida no puede exigirse su señalamiento siendo suficiente, a los efectos de calificación e inscripción, la concreción del domicilio social por determinación del término municipal a que pertenece».