La Propuesta de Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad: The Long and Winding Road

Si le pusiéramos banda sonora al proceso de elaboración de la Directiva sobre diligencia debida, sería apropiada esta canción. En el espléndido documental Get back podemos ver su gestación.

No creo que se deba solamente a los tiempos en que vivimos, en que todo se retransmite en directo. Da la impresión de que la Propuesta de Directiva tiene ya muchos años y lo cierto es que es de 2022. Sin embargo, ya anteriormente había trabajos previos a la Propuesta, que habían visto la luz y generado en su momento intensos debates.

La base de la discusión es conocida. En síntesis, en el núcleo de todo está la obligación que se pretendía imponer a las empresas europeas de determinada dimensión, una obligación de realizar un procedimiento de identificación, exclusión y mitigación de los riesgos de efectos adversos que pueda tener su actividad sobre los derechos humanos o el medio ambiente. Además de imponer un deber de diligencia a los administradores y la consiguiente responsabilidad.

Sin embargo, durante el avance de la tramitación, alguna de esas previsiones sufrió modificaciones importantes. En especial, el artículo 25 que era uno de los más controvertidos. Parecía en algún momento que la Propuesta no iba a salir adelante. En concreto el pasado 28 de febrero, fue rechazada por el Consejo Europeo. Alemania en primer término, pero también Italia y Francia mostraron su disconformidad con algunas de las obligaciones que se imponían. En ese momento y con la proximidad de las elecciones europeas y la disolución del Parlamento, parecía que la Directiva no iba a acabar de ver la luz. Sin embargo, el pasado viernes 15 de marzo se volvió a dar un impulso que esta vez parece definitivo, con la aprobación de un texto que rebaja las propuestas iniciales, que parece que se votará definitivamente a finales de abril. A falta de leerlo con detalle, uno de los aspectos más importantes está en el umbral exigido para quedar sometido a la Directiva, que al parecer afectará ahora a menos empresas de las que se había previsto inicialmente (el umbral de 450 millones de euros de volumen de negocios neto).

Sobre los antecedentes y en general el cambio de rumbo del gobierno corporativo en los últimos tiempos, escribí en Quo vadis, Corp. Gov. (Revista de Derecho del Sistema Financiero, Nº. 2, 2021). Puede verse también Recalde La inclusión de objetivos públicos en la gestión de las sociedades de capital, publicado en los Estudios jurídicos en homenaje al profesor Ricardo Alonso Soto y también disponible aquí

Seguiremos con atención el camino hasta la aprobación definitiva

VII Congreso Nacional de Sociedades. Málaga 1 y 2 de febrero de 2024

https://www.congresoderechodesociedades.es/

Puntual a su cita, como sucede desde hace unos años, somos convocados para acudir a Málaga a principios de febrero. Volveré a estar allí, como en todas las ediciones anteriores. La vis atractiva del Congreso obedece a motivos diversos, que están presentes siempre.

Atraído por el Programa, dedicado este año a la “Transmisión de acciones y participaciones sociales”.

Atraído por la calidad de los ponentes. Pero también por su diversidad, pues con su procedencia variada (academia, abogacía, judicatura, notaría, registros, empresa …) se cubren siempre todas las perspectivas que conviene escuchar al tratar estas cuestiones societarias. Veo satisfecho que la cabecera del Congreso está hecha pensando en esa diversidad como se explica en la presentación/carta de bienvenida de los Directores del Congreso, los Profesores Juan Ignacio Peinado Gracia y Mª Belen González Fernández

El programa puede consultarse aquí: https://www.congresoderechodesociedades.es/programa-cientifico

Atraído sobre todo por el ambiente extraordinario (aunque se repita cada año, no puede calificarse de ordinario) que se vive en los días del Congreso e incluso en el previo, que conviene llegar antes. El reencuentro con colegas congresistas, ya amigos en muchos casos, es sin duda un incentivo esencial para estar allí

Naturalmente, Málaga es una sede ideal, especialmente en estas fechas, pues el clima nos suele acompañar y nos movemos de manera cómoda por sus lugares emblemáticos

Añado que la publicación que tiene lugar con carácter anual de las numerosas contribuciones del año anterior constituye un elemento más que debe tenerse en cuenta siempre

No soy desde luego, el único que piensa así: una muestra http://alfilabogados.blogspot.com/2024/01/vii-congreso-nacional-de-derecho-de.html

No me consta que se haya completado el aforo, así que entiendo que todavía hay unos días para inscribirse

El período de inscripción on line finaliza el 25 de enero de 2024 o en el momento de completar el aforo.

Congreso RDSFin Valencia, 15 a 17 de noviembre de 2023

La próxima semana tendrá lugar en Valencia el Congreso Internacional Sostenibilidad y Derecho del Sistema Financiero. La mera lectura del intenso programa augura unos días muy interesantes y nos dará de nuevo, la posibilidad de compartir muy buenos momentos con los colegas

Para más información, lo mejor es ir a la propia web del Congreso

Congreso RDSFin

Resolución de 2-10-203. No procede la convocatoria de Junta realizada por el LAJ si no se trata de uno de los casos específicamente previstos por la LSC

La RDGSJyFP de 2 de octubre de 2023 (BOE de 2 de noviembre) desestima el recurso presentado ante la denegación de la inscripción de los acuerdos de una junta general de una sociedad en liquidación que había sido convocada por el LAJ del Juzgado Mercantil n. 16 de Madrid.
La denegación de la inscripción se realiza por un doble motivo, la falta de competencia del LAJ y el incumplimiento de las previsiones estatutarias referidas a la convocatoria. Al descartar la competencia ya no se entra en la segunda cuestión.

Se trata de una SL en liquidación, con un liquidador único nombrado judicialmente. El liquidador solicita esa convocatoria alegando que existe «dificultad de emplazar a los socios por correo certificado con aviso de recibo a causa del fallecimiento del titular del 50 % del capital de la sociedad y carecer de herederos conocidos«. La convocatoria se publicó en el BORME y en el diario Cinco Dias.

La DG reproduce el contenido del artículo 169 LSC permite que los secretarios judiciales (actualmente, letrados de la Administración de Justicia), en concurrencia con los registradores mercantiles, a instancia de cualquier socio, en dos supuestos: 1) cuando la junta general ordinaria, u otras generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas en el plazo legal o estatutariamente establecido, y 2) cuando los administradores no atendieran de solicitud de junta general efectuada por la minoría. El otro supuesto singular es el recogido en el artículo 171 de la misma ley, también a instancia de cualquier socio, en caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes.

Señala a continuación que puesto que la LSC no contempla ningún otro caso de convocatoria por los letrados de la Administración de Justicia, ni incluye una cláusula general de cierre que permita encomendársela en coyunturas extraordinarias, debe concluirse que el letrado de la Administración de Justicia carecía de competencia para proceder a la convocatoria de la junta.

VI Congreso Nacional de Derecho de Sociedades. Málaga 2 y 3 de febrero. El contrato de Sociedad

Como cada año desde 2017 llega con el mes de febrero el Congreso Nacional de Derecho de Sociedades de Málaga. La feliz iniciativa -interrumpida solo en 2021 por las razones por todos sabidas- plantea este año un tema clásico pero a la vez de permanente vigencia: baste ver mi entrada anterior comentando la STS de 20 de diciembre de 2022 o el reciente «reconocimiento» de las SBIC tratado también aquí.

Como muy bien se explica, en la Carta de bienvenida en la propia página web del Congreso -de la que copio un fragmento-, se tratarán la configuración estatutaria, los pactos parasociales y otras cuestiones de interés como las cláusulas estatutarias sobre transimsión de acciones o participaciones.

El programa en detalle puede verse en https://www.congresoderechodesociedades.es/programa-cientifico

Los ponentes del Congreso tienen siempre un alto nivel. Tambien me atrevo a decir lo mismo de sus asistentes. Las jornadas son intensas y se consolidan formatos diversos, como las llamadas rondas jurídicas. Participan los diversos operadores jurídicos relevantes en el ámbito societario: profesores, abogados, jueces, notarios y registradores. No puede dejarse de mencionar la cena cóctel del jueves, siempre en un lugar magnífico, siempre con un rato largo, que siempre se hace corto, para ponernos al día o en ocasiones ponernos cara. He ido a todas las ediciones celebradas hasta ahora, así que hablo con conocimiento de causa. También debe recordarse la publicación puntual de las ponencias y comunicaciones de cada edición, que como comenté aquí un día, viene formando un Corpus que constituye una verdadera biblioteca del Congreso. Como anécdota personal, me gusta comentar que el último avión que cogí antes de fue para ir a Málaga al IV Congreso en febrero 2020 y el primero después de fue para volver al V Congreso, en febrero de 2022.

Me dicen que todavía quedan plazas https://www.congresoderechodesociedades.es/inscribete

STS de 20-12-2022: valoración de participaciones de socio excluido, ánimo de lucro, orden público en el ámbito societario, autonomía de la voluntad y más cosas …

La STS 4721/2022 de 20 de diciembre plantea un montón de cuestiones distintas, como puede verse en el propio descriptor. La Sentencia es extensa, 22 páginas y merece sin duda un comentario más detallado. Me limito aquí a subrayar algunas cuestiones que me han llamado la atención.

Se discute en relación a unos acuerdos adoptados en una sociedad profesional en marzo de 2009. Se plantea por tanto la cuestión en relación al antiguo 116.1 LSA y lo que debe dilucidarse es si es una cuestión de orden público o por el contrario debe aplicarse el plazo de caducidad de la acción de impugnación de un año.

Se parte de una premisa: A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio excluido, el acuerdo de la junta general de socios por el que la sociedad hace unilateralmente la valoración de las participaciones sociales del excluido, por el valor nominal, es susceptible de impugnación por ser contrario al régimen legal aplicable

Me parece interesante el repaso que se hace del concepto de orden público en el ámbito societario, sin perjuicio de que cada una de esas cuestiones merecería observaciones de mayor profundidad

En lo que para mí constituye la parte más discutible de la Sentencia, se refiere luego al ánimo de lucro realizando una serie de afirmaciones con las que estoy en desacuerdo. A mi juicio debe separarse el pacto leonino del ánimo de lucro y sobre todo no me parece acertado decir -por más que lo haga mencionando sentencias anteriores- que [c]omo declaró la sentencia 1229/2007, de 29 de noviembre, «[…] el ánimo de lucro se presenta en la sociedad ( artículos 1665 CC; 116 CCom, etc.) como uno de los principios configuradores» -lo dice al principio de la página 13-. Desde luego, no hacía falta tal cosa, pero baste ver mi entrada anterior -referida a las SBIC- para ver que la discusión es muy distinta a la del contexto de las demás sentencias que cita (de 1983, 1986, 1987, 1988, 1989, 1991, 1993, 1997 y 1998 «entre otras muchas»).

Realiza un extenso repaso -en mi opinión no demasiado necesario- a las reglas legales sobre valoración de las participaciones sociales del socio excluido y dedica un amplio espacio a tratar sobre la intervención del auditor (que no sea el de la sociedad) como garantía de objetividad e imparcialidad en la valoración de las participaciones.

Después de la amplia exposición, concluye que en las circunstancias del caso, el acuerdo impugnado no constituye una vulneración del orden público en el sentido del art. 116.1 TRLSA y concretamente dice que sin desconocer ni minusvalorar todo lo anterior, que conduce a la conclusión de que el acuerdo impugnado fue contrario tanto a los estatutos sociales como a las disposiciones legales reseñadas, esta sala considera que esa infracción no constituyó, sin embargo, una vulneración del orden público que permita una impugnación sin sujeción a plazo alguno de caducidad y prescripción, según resulta de las razones que exponemos a continuación […]

Uno de los puntos esenciales es que el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales admite que en el contrato social puedan establecerse «criterios de valoración y cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido». Esta norma, de carácter autorizatorio de los pactos de valoración, supone que la regla del «valor real» o «valor razonable» no rige de forma imperativa en el ámbito de las sociedades profesionales, sino que es regla legal supletoria.

Realiza también, casi concluyendo (p. 21), alguna consideración interesante sobre la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS, citando una Sentencia de 26 de septiembre de 2012 en el marco de una discusión de carácter tributario sobre un precio simbólico de una transmisión de participaciones.

Sociedades de Beneficio e Interés Común (SBIC) (sic)

La reciente publicación de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas ha atraido la atención en relación a algunos aspectos, singularmente las posibilidades de constituir SRLs con un 1€ de capital. Me parece que ha pasado desapercibido (al menos a mí me había pasado desapercibido hasta que ayer me advirtió sobre ello un colega) la Disposición adicional décima. Está en la página 61 del total de 73 de que consta el texto en su versión en pdf.

Me parece uno de los ejemplos de técnica legislativa más extraños que he visto. Casi como esas series de televisión que concluyen una temporada con algún anuncio de lo que vendrá, la introducción en nuestro ordenamiento de esas «Sociedades de Beneficio e Interés Común» se hace a modo de «Coming soon to a theater Bulletin near you».

Claramente inspirada en modelos como el francés de la Société à Mission o la italiana Società Benefit, además de otros ejemplos que se citan en la enmienda, más allá de la opinión que podamos tener sobre la conveniencia de introducirla en nuestro ordenamiento, me parece indiscutible que su entrada entre nosotros se ha realizado de una manera muy poco elegante. El texto de la Disposición adicional décima, está redactado en un lenguaje que a mi juicio es manifiestamente mejorable.

Además del lenguaje, que ya de por sí merecería un análisis frase a frase, encuentro sorprendente (muy sorprendente) esa manera de dejarlo todo a un futuro Reglamento. De momento «se reconoce» la figura. ¿Puedo aprobar ya mismo una modificación estatutaria y convertirme en una SBIC?. Me vienen ahora mismo a la cabeza cuestiones diversas sobre denominación, objeto social, ánimo de lucro e incluso responsabilidad de administradores. Seguiremos dando vueltas a la cuestión

Las SBIC no estaban originalmente en el Proyecto de Ley. Su presencia en la Ley 18/2022 obedece a la enmienda n. 1 BOCG n. 76-3, 17 de mayo de 2022 presentada por Iñigo Errejón. Copio aquí la justificación entera.

A propósito de un nuevo Manual de Derecho Mercantil

Está ya en su librería de confianza -acompañado de su versión digital, que sale a un lugar indeterminado del ciberespacio que todavía no es el metaverso- un Manual de Derecho Mercantil I que he tenido el honor y placer de coordinar asumiendo un encargo de la Editorial Atelier y del que ya ha he recibido una copia física. El llamado Power Book incluye por cierto un test de autoevaluación online que en mi opinión es muy útil.

En el origen de este Derecho Mercantil I está de una parte el Proyecto colectivo Derecho Mercantil Online, que comprende el temario tradicional de toda la asignatura -es decir, incluyendo también contratos, concursal y títulos-valores- en un formato algo distinto de este. En Derecho Mercantil online se combina, siguiendo el modelo de los cursos MOOC de la plataforma Coursera un video con un texto relativamente breve sobre cada una de las lecciones del programa (ahí también tenemos experiencia, en concreto en un Curso de Corporate Governance en el que tenemos más de 7500 inscritos de los cuales cerca de 800 lo han completado ya). En alguna ocasión, además de recomendar el visionado en casa, he utilizado estos videos en clase antes, durante o después de las explicaciones y creo que funciona bastante bien. Falta todavía alguna lección para estar del todo completo. Espero que lo esté en breve y también ampliar con algunas cuestiones más específicas que vayan más allá del temario general. Muchos de los participantes respondieron a una suerte de oferta pública, realizada en Twitter y en la entrada de este mismo blog llamada Derecho mercantil online: una propuesta colaborativa. y el resto hasta un total de 32 fueron reclutados siguiendo métodos más tradicionales de contactos y sugerencias de los primeros que se enrolaron.

De otro lado, los participantes en este Derecho Mercantil I proceden también de un grupo de trabajo amplio, en el que se ha realizado reuniones diversas, alguna Jornada o Congreso -por ejemplo, el III Congreso ON-LINE de Actualidad Mercantil. Medidas mercantiles en tiempos de pandemia (2020) -coordinado en este caso por el Profesor Daniel Vázquez Albert, grupo constituido también como SGR, aunque alguna reunión ha tenido un carácter más numeroso como la celebrada en la Facultad de Derecho de la UB en enero de 2020, donde nos reunimos cerca de 50 profesores de Derecho Mercantil para tratar ese día sobre el caso Bonpreu. La voluntad de continuar con esa iniciativa y reunirnos de manera periódica -dos al año, tal vez,- en las Universidades de Barcelona y otras cercanas se vio interrumpida por razones obvias. Ahí queda la opción de volver a reactivarlo.

Las personas que participan en uno y otro proyecto no son exactamente las mismas, aunque sí hay una identidad sustancial, pues son muchos los que repiten y en una mayoría de casos con temas distintos. De manera singular, en relación al Derecho Mercantil Online queríamos separarnos de nosotros mismos, no ser las mismas personas las que hicieran los mismos temas, porque ambos proyectos tienen finalidades algo distintas. Quiero destacar la procedencia diversa -12 Universidades distintas- de quienes aqui escriben, el listado está arriba, son 21. Son todos sobradamente conocidos y tratan temas en los que han trabajado mucho -por orden de aparición empezando por la Lección 1 a cargo del Profesor Quijano: UVa, UAB, UPN, UdG, UV, URJC, ESADE-URL, UB, UPF, UCM, URV, UM-. A mi juicio, esa diversidad de procedencias, también en lo referido a las Escuelas, es un valor añadido a esta obra. No es momento de prometer -y esto lo digo a título individual-, pero espero dentro de unos meses -unos 12 en concreto- poder anunciar la aparición del volumen II que complete el trabajo realizado.

Espero -aquí estoy seguro de hablar en nombre del colectivo- que este Derecho Mercantil I resulte de utilidad para sus principales destinatarios, nuestros estudiantes, pero también pueda ser apreciado por otros -hay muchos- interesados en nuestra disciplina. Naturalmente, mi opinión es la de una parte (muy) interesada, pero creo que el resultado es altamente satisfactorio, teniendo en cuenta además la alta calidad y el elevado número de manuales con los que todos los mercantilistas y naturalmente los que aquí escribimos, hemos aprendido Derecho mercantil. Para terminar, agradezco como coordinador la excelente predisposición desde el primer momento de todos los que han participado, y el encargo realizado por la Editorial Atelier a través de la Profesora Isabel Fernández Torres.

Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

Aparece por fin en el BOE de hoy la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) cuya redacción, aprobación y promulgación definitiva se ha venido posponiendo en los últimos meses.

boe-a-2022-14580Download

Habrá Jornadas, Seminarios, Congresos, libros enteros y artículos extensos dedicados a esta relevante reforma. Me limito a destacar un par de cuestiones que me parecen relevantes en materia societaria. De una parte, esta referencia al artículo 42.1 del Código de comercio (véase en ese sentido la STS de 15 de marzo de 2017 que habíamos comentado aquí mismo).

Se modifica la LSC en estos términos

Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil.

BOE de 28 de julio

boe-a-2022-12578Download