IAG, Iberia, el Brexit, el control, los derechos económicos y el derecho de voto

17 enero 2019

img_9355

En estos días inciertos, especialmente en lo que al Brexit se refiere, se ha hablado ampliamente en la prensa económica y generalista de uno de los múltiples problemas que plantearía un Brexit sin acuerdo: las consecuencias para Iberia, British Airways o incluso Vueling o Aer Lingus.

Como es sabido, a finales de diciembre se hizo público un numeroso grupo de normas destinadas a

Entre la batería de documentos publicados se encuentra esta Propuesta de Reglamento referida al transporte aéreo, en concreto a unas “common rules ensuring basic air connectivity with regard to the withdrawal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland from the Union“.

En ese sentido, es interesante el requisito para ser considerado un UK air carrier, y por tanto sometido a una serie de restricciones importantísimas en tanto se mantuviera esa situación de no acuerdo alguno.

Asimismo, es crucial el concepto de control efectivo

Entre otros muchos, el problema está muy bien explicado en este artículo titulado Iberia alega que está controlada por ElCorte Inglés para defender su españolidad ante el Brexit.

La estructura se explica en el Informe y cuentas anuales 2017: p. 168

International Consolidated Airlines Group (IAG) ha presentado en el día de hoy, 23 de febrero de 2018, los resultados consolidados del Grupo correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2017.

*   Principales filiales.

  1. El Grupo posee el 49,9% del número total de derechos de voto y el 99,65% del capital social nominal total de British Airways Plc, con casi el 100% de los derechos económicos de dicha sociedad. El resto del capital nominal y de derechos de voto, que representan un 0,35% y un 50,1% respectivamente, corresponden al trust establecido para implementar la estructura de nacionalidad de British Airways.
  2. El Grupo posee el 49,9% del capital social nominal y del número total de derechos de voto en IB Opco Holding, S.L. (y, por tanto, indirectamente, en Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. Operadora), con casi el 100% de los derechos económicos de estas sociedades. Las acciones restantes, que representan el 50,1% del capital social nominal total y del número total de derechos de voto, pertenecen a la sociedad española constituida para implementar la estructura de nacionalidad de Iberia.

Planteada la cuestión, dejo para otro día una reflexión más profunda sobre el problema

 

(*) Foto: Londres, enero 2019

Anuncios

El nuevo 348 bis ya está aquí

29 diciembre 2018

dial-m-for-murder-1200-1200-675-675-crop-000000

El día de los inocentes nos deja la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Entre las diversas modificaciones, la más relevante a mi juicio es la del artículo 348 bis LSC, cuyo nuevo tenor literal es

Seis. Se modifica el artículo 348 bis, que queda redactado como sigue:

«Artículo 348 bis.
Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. 
e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.»

A mí personalmente no me parece una buena opción esa tipificación, que aunque mejore la anterior nuevamente incurre en una excesiva concreción de supuestos.

 

Disposición transitoria. Aplicación.
1. Las modificaciones introducidas por esta Ley, mediante los artículos primero, segundo y tercero, serán de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2018.
Por excepción, las modificaciones introducidas por esta Ley mediante el artículo segundo apartado seis en el artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, serán de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de su entrada en vigor.

Felices Fiestas

24 diciembre 2018

c0lee4hweaaztds-large.jpg

Effet de neige à Falaise Claude Monet, 1886

La dirección -o sea yo- desea a todos los socios, simpatizantes, seguidores y stakeholders de este blog una Feliz Navidad y un próspero 2019

Como somos sostenibles, reciclamos texto y foto de hace dos años

Por si usted lo lee más tarde, esta felicitación tiene efectos retroactivos

Cláusula MAC en Delaware

17 diciembre 2018

DumtsdMW0AAkxUM.jpg large

Hace unas semanas me advirtieron (gracias) de esta noticia reseñando este importante hito en la historia de las M&A: Drafting Considerations from the MAC Decision.

El resumen In Akorn v. Fresenius (Oct. 1, 2018), the Delaware Court of Chancery found for the first time ever that a target company had suffered a “material adverse effect” (MAC) between the signing and closing of a merger agreement, which entitled the acquiror to terminate the agreement.

No me dio tiempo por razones diversas a hacer algún comentario al respecto. No hay mal que por bien no venga, porque ahora tenemos noticias nuevas, o mejor dicho, se ratifican las anteriores: Material Adverse Effect Clauses and the Delaware Supreme Court

[On December 7,] the Delaware Supreme Court issued a three-page order in Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG, No. 535, 2018 (Del. Dec. 7, 2018), affirming the Court of Chancery’s 246-page opinion finding that Fresenius Kabi AG validly terminated its merger with Akorn, Inc., based on the existence of a material adverse effect (MAE). The affirmance confirms Fresenius’s ability to walk away from its announced $4.3 billion merger with Akorn based on the first court-approved MAE in Delaware history.

La decisión de la Delaware Supreme Court ratifica la decisión previa, como puede verse lo hace de manera breve. Por tanto, me parece importante recordar las cuestiones clave a las que se hacen referencia en Drafting Considerations from the MAC Decision.

  • The court emphasized a strongly contractarian approach.
  • MAC—The court found, for the first time ever, that a MAC occurred, permitting an acquiror to terminate a merger agreement.
  • Regulatory Compliance Representation—The court found that the target company’s regulatory noncompliance itself constituted an MAE.
  • Ordinary Course Covenant—The court found that the target materially breached its covenant to operate in the ordinary course of business pending closing—based on what would be expected of a “generic pharmaceutical company.”

 

(*) Foto: El viaje de Chihiro, de Hayao Miyazaki

X FORO DE ENCUENTRO DE JUECES Y PROFESORES DE DERECHO MERCANTIL

14 diciembre 2018

Screenshot_2018-12-13 X FORO DE ENCUENTRO DE JUECES Y PROFESORES DE DERECHO MERCANTIL.png

Un evento ya clásico para los mercantilistas es el Foro de encuentro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil.  La X edición tendrá lugar en Valladolid el próximo mes de enero (detalles del programa aquí).

De nuevo puedo decir, de primera mano, como asistente en diversas ediciones, que es un Foro de muy alto nivel. Daba cuenta aquí cuenta del V Foro y me autocito.

Es un programa hecho por y para mercantilistas en sentido amplio, mercantilistas en sentido tradicional, los últimos generalistas en una disciplina cada vez más extensa y especializada: los jueces de lo Mercantil y los profesores de Mercantil. […]

Es, last but not least, una excelente ocasión para reencontrarse con colegas o conocer a algunos otros a los que hemos leído y citado. En esos momentos –after work lo llaman ahora- siempre recuerdo el título de una vieja película alemana que ví hace muchos años por televisión.

11200326

En esta ocasión las cuatro mesas giran en torno a los siguientes temas

Primera mesa: Derecho de sociedades. Cuestiones del derecho de separación (tengo aquí el honor de participar como ponente)

Segunda mesa: Derecho de la competencia. Acciones de daños por infracción de las normas de competencia

Tercera Mesa: Modificaciones estructurales

Cuarta mesa: Derecho concursal

 

 

 

III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE SOCIEDADES. Los derechos del socio

13 diciembre 2018

Screenshot_2018-12-13 Presentación.png

El próximo mes de febrero tendrá lugar en Málaga el III Congreso Nacional de Derecho de Sociedades. Puedo dar fe, como asistente a las dos ediciones anteriores y ya inscrito para asistir a esta tercera, del alto nivel científico del Congreso (puede verse aquí el programa del III Congreso) y de la excelente organización referida al programa social. Mañana termina el primer plazo de inscripción con tarifa reducida.

El primer Congreso  dio lugar al libro

41jgWhc-CfL._SX361_BO1,204,203,200_

Forma parte del programa la presentación del libro correspondiente al segundo: Derecho de Sociedades: cuestiones sobre órganos sociales, González Fernández, Mª B. / Cohen Benchetrit, A. (dirs.), Tirant lo Blanch.

Allí nos veremos

RDGRN 17-10-2018. Convocatoria de junta de SA con regulación estatutaria digna de museo

3 diciembre 2018

ruinas_griegas_ampurias_t17.jpg_1306973099

La RDGRN de 17 de octubre de 2018 (BOE 3-12) estima el recurso presentado en relación a la convocatoria de una junta general de una SA cuyos estatutos tenían aún el sistema previsto por la LSA de 1951, en redacción mantenida en la reforma de 1989.

Unos apuntes previos: los socios fueron convocados con carta certificada con acuse de recibo. Además asistieron en su totalidad. Se pretendía modificar precisamente el régimen estatutario de convocatoria de la junta

La convocatoria se regula en dos artículos de los estatutos

Artículo 12. La Convocatoria, tanto para las Juntas Generales Ordinarias como para las Extraordinarias, se realizará, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos quince días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta.

Artículo 13. Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano deAdministración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley

Por todo lo dicho, causa perplejidad que tengamos que entrar a comentar este caso

En este expediente debe decidirse si es o no fundada la calificación negativa del registrador Mercantil por la que considera que la forma de convocatoria de la junta general que ha adoptado los acuerdos formalizados en la escritura calificada (correo certificado con aviso de recibo) no se ajusta a lo establecido en el artículo 12 de los estatutos sociales (anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia).

 

La DGRN empieza con una tajante afirmación

Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta dicha forma habrá de ser strictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015 y 25 de abril de 2016), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral

Repasa los diversos cambios que ha tenido la regulación de la convocatoria de la junta, con una evidente tendencia a la simplificación y vuelve sobre un tema que ha tratado en otras ocasiones, el de la compatibilidad entre la redacción estatutaria no modificada y las sucesivas reformas legales

También se aprecia, en todas las reformas sucesivas, que tanto respecto de sociedades limitadas como de sociedades anónimas es preferente lo que dispongan los estatutos sobre forma de convocar la junta que resulta del sistema o sistemas supletorios establecidos por la norma legal en defecto de regulación estatutaria. Al no modificar los socios sus estatutos, se produjo la llamada adaptación legal que supone la derogación de los artículos de los estatutos contrarios a las normas legales imperativas. Pero esa adaptación legal, dado el carácter normativo y contractual que tienen los estatutos sociales, debe operar en consonancia con las normas dadas en materia de interpretación de la Ley y de los contratos.

Se examina la regulación estautaria:

De la conjunción de los preceptos examinados resulta claro que, al establecer los socios la regulación de los artículos 12 y 13 de sus estatutos, lo que quisieron fue sustituir la forma legal de convocar la junta general (publicaciones en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia) por la comunicación escrita a los accionistas si la ley lo permitiera y en los términos en que esta lo hiciera («cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley», expresan los estatutos), por lo que debe entenderse que los estatutos disponen que la convocatoria se debe realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad.

Esta conclusión se ajusta al criterio mantenido de forma reiterada por esta Dirección General según el cual si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (vid. artículos 1255 del Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital). Se exceptúa el supuesto en que la norma estatutaria no sea incompatible con la nueva norma legal o cuando siendo ésta dispositiva el contenido estatutario sea conforme con el ámbito de la disposición (vid. Resoluciones de 9 de febrero de 2012, 11 de febrero de 2013 y 25 de abril de 2016 en el ámbito específico de la convocatoria de junta).

De este modo, si el régimen legal imperativo sobre el modo en que ha de llevarse a cabo la convocatoria de junta sufre una modificación de suerte que la previsión estatutaria en parte entra en contradicción con aquél, prevalece el régimen legal (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre de 2012, 11 de febrero de 2013, 23 de mayo de 2014 y 13 de enero, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015). Obviamente esta doctrina, como ha quedado expuesto, no debe afectar al total artículo cuestionado de los estatutos sociales sino solamente a la parte del mismo que se encuentra en clara contradicción con el texto legal vigente.

 

La conclusión es evidente, aunque en mi opinión puede llegarse a ella con una reflexión mucho más simple, de hecho estas mismas cuatro líneas son lo suficientemente explícitas.

Debe, por tanto, concluirse en el presente caso que la convocatoria realizada a todos los accionistas (quienes, por lo demás, han asistido en su totalidad) mediante correo certificado con aviso de recibo se ajusta a los estatutos sociales interpretados según la regulación legal vigente y la finalidad y el espíritu de los mismos.

Foto: Ruinas de Ampurias

Una Resolución más de la DGRN sobre consejeros delegados

29 noviembre 2018

Boulevard Montmartre Winter Morning by Camille Pissarro

Publica el BOE de hoy la RDGRN de 8 de noviembre de 2018, la segunda de las Resoluciones, después de la de 31 de octubre de 2018 (BOE de 20-11), que en pocos días resuelve en sentido contrario -o al menos distinto- a la STS de 26 de febrero de 2018. La existencia de esta segunda Resolución ya era conocida, pues se había adelantado en este artículo de El Economista.

Sobre la RDGRN de 31-10-2018, puede verse este breve comentario de Jesús Alfaro: La sensatez de la DGRN: resolver estrictamente el caso. Sobre la retribución de los administradores ejecutivos tras la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018. Cabe subrayar que en esa Resolución se citaban y se acogían expresamente las consideraciones de los Profesores Paz-Ares y Alfaro: La sentencia ha merecido la crítica de la doctrina que la ha estudiado debiendo destacarse los trabajos de Paz-Ares («Perseverare diabo/icum (A propósito de la STS 26-11-2018)», La Ley, n.º 9165, 23 de marzo de 2018) y de Alfaro Águila Real («La retribución de los consejeros ejecutivos y los estatutos sociales») blog Almacén de Derecho, Mar, 5, 2018). Los argumentos de estos autores son seguidos en los razonamientos empleados en este escrito (véase, también aquí). También iba en esa dirección mi posición sobre la STS de 26 de febrero de 2018 y sobre la revocada por ésta: la previa SAP de BCN de 30 de junio de 2017 .

Efectivamente, la literalidad de la cláusula permite llegar a esa conclusión

La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la compañía respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos, en los siguientes términos: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.º de la Ley de Sociedades de Capital». Por el contrario, los dos párrafos cuya inscripción ha sido rechazada no incluyen mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria para acoger ciertos extremos relacionados con los emolumentos de los consejeros ejecutivos o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación, limitándose a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas (párrafo tercero) y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital (párrafo cuarto)

 

En la DRGN de 8 de noviembre se discute una cuestión diferente:

Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público los acuerdos de la junta general de accionistas y del consejo de administración de una sociedad anónima por los cuales se nombra a determinada persona consejero y consejero delegado de la misma añadiéndose que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, se ha celebrado un contrato entre el señor nombrado consejero delegado y la sociedad, que ha sido aprobado previamente por el consejo de administración también por unanimidad de los asistentes, y que dicho contrato cumple con las exigencias del artículo 249.4 de dicha ley. La registradora deniega la inscripción solicitada porque, según expresa en su calificación, «(…) al señalarse en el acuerdo de nombramiento de Consejero Delegado, que fue aprobado el contrato previsto en el artículo 249 LSC, (se presupone que el cargo de Consejero Delegado es retribuido) sin que se regule estatutariamente el sistema de retribución del Consejo Delegado conforme a la STS 26-II-2018». Y añade que el defecto se puede subsanar modificando la redacción del artículo 22 de los estatutos sociales inscritos, según el cual «la actuación del Órgano de Administración no estará retribuida», de modo que se regule estatutariamente el sistema de retribución del consejo delegado.

La primera parte de la Resolución viene a recordar las cuestiones discutidas en la de 31 de octubre. Después, entra en este tema concreto y de nuevo resuelve ajustándose a la cuestión que se plantea:

Hechas las anteriores aclaraciones, debe tenerse en cuenta que en el presente recurso es precisamente la interpretación del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, en cuanto fue modificado por la Ley 31/2014, lo que constituye objeto de discusión. Como ya puso de relieve este Centro Directivo en resolución de 5 de noviembre de 2015, de la literalidad del referido artículo 249 se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo apartado 4 del mismo artículo 249 «(…) deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general». Y, como añade dicha Resolución, es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo, y el artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria.
De los anteriores razonamientos debe concluirse que en el presente caso no cabe rechazar la inscripción por los motivos expresados por la registradora en la calificación impugnada. En primer lugar, del contenido literal del apartado tercero del artículo 249, se desprende la existencia de la obligación de celebrar –en la forma legalmente indicada– el contrato entre el miembro del consejo de administración con funciones ejecutivas y la sociedad aun cuando se convenga con base en la autonomía de la voluntad que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente, hipótesis en la que dicho contrato – accesorio de la relación orgánica de dicho administrador con la sociedad– podrá tener por objeto no solo la previsión de determinadas cuestiones económicas (como, por ejemplo, indemnizaciones o resarcimiento de ciertos gastos en que incurra el administrador) sino la regulación de otros extremos propios de la relación orgánica del administrador o de su situación jurídica (concreción de determinadas obligaciones –por ejemplo, cláusulas de permanencia–, o de las consecuencias del cese en el cargo o del desistimiento del contrato mismo, etc.). Por este solo motivo debe ya entenderse que la calificación impugnada no está fundada en Derecho, pues la registradora se limita a presuponer que en el referido contrato se establece que el cargo de consejero delegado es retribuido, algo que no es sino mera conjetura. En segundo lugar, aunque se entendiera que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no competería a la registradora apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil.

En fin, quedan todavía más cuestiones sobre las que reflexionar y sin duda habrá tiempo para volver sobre ellas. De entrada habrá que leer Retribución de administradores y estatutos. Comentario a la Resolución DGRN de 31 de octubre de 2018 a cargo de Segismundo Alvarez Royo-Villanova hoy mismo en Diario La Ley.

 

** Camille Pissaro, Le Boulevard Montmartre, matin d’hiver (1897)

Convocatoria de junta, claridad del orden del día, aumento por compensación … la RDGRN de 25-10-2018

19 noviembre 2018

9788490665077.jpg

La RDGRN de 25 de octubre de 2018 (BOE de 19-11) plantea una serie de cuestiones referidas a una ampliación de capital por compensación  de  créditos. La inscripción se deniega por cuatro motivos:

a) La convocatoria no se ha realizado correctamente por cuanto se ha notificado al administrador de la sociedad que es socio y no propiamente a dicha sociedad (que no se encuentra presente en la junta celebrada), y no resulta el acuse de recibo.

b) El orden  del  día  carece  de  la  debida  claridad  al  referirse  genéricamente  al aumento de capital por creación de nuevas participaciones.

c) No consta  el  medio  por  el  que  se  notificó  al  socio  ausente  la  posibilidad  de ejercer su derecho de suscripción preferente.

d) La aportación de determinado crédito no cubre la cantidad de capital social por no corresponder su cuantía a la totalidad de este. Además, se añade, las fechas de los créditos que se compensan no constan debidamente señaladas.

Adelanto ya que el recurso se estima parcialmente, en relación a las cuestiones b) y d)

Sobre la corrección de la convocatoria

Conviene resaltar que el registrador había señalado que

Existen dudas sobre la validez de la convocatoria realizada al administrador del socio y a su domicilio, cuando lo correcto es remitir la convocatoria al socio y a su domicilio. No se incorpora además ningún acuse de recibo, ni tampoco asiste a la junta general. Debe justificarse que al menos le ha sido entregada al citado administrador la convocatoria de la junta general, para que en base al principio genera! de conservación de los actos jurídicos válidos pueda entenderse que en este punto la junta ha sido válidamente convocada.

 

Sobre la primera cuestión, al margen de una serie de consideraciones sobre la convocatoria de junta, recuerda que “la previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema (R. 1 de octubre de 2013)” y concluye que “resulta  prístinamente  el  requisito  de  que  la  convocatoria  se  lleve  a  cabo  mediante notificación individual al socio por medio de correo certificado con acuse de recibo. No resulta  de  la  documentación  aportada  dicho  acuse  por  lo  que  el  defecto  debe  ser confirmado”.

Se recuerda a este respecto que no es aplicable la “doctrina relativa a la conservación de actos  societarios aquejados de defectos formales no relevantes como pone de relieve la nota de  defectos.  La  doctrina  de  este  Centro  Directivo  en  su  Resolución  de  26  de  julio de 2005, con apoyo de doctrina anterior (STS de 5 de marzo de 1987 y RR. de 2 y 3 de agosto de 1993 y 24 de noviembre de 1999), tiene declarado que pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando  la  reiteración  de  trámites  y  costes  innecesarios  que  no  proporcionen  garantías adicionales (vid. igualmente, RR.de 8 de febrero y 29 de noviembre de 2012 y 26 de febrero de 2014). La inexistencia de convocatoria (o al menos de su acreditación conforme a estatutos), a uno de los cuatro socios hace imposible la aplicación de esta doctrina por la evidente lesión a los derechos individuales del socio que aquella falta comporta.

Sobre la claridad del orden del día:

Por lo que se refiere al defecto relativo al contenido de la convocatoria, esta Dirección General tiene una dilatada doctrina al respecto que por ser de plena aplicación (muy especialmente, la contenida en la Resolución de 6 de febrero de 2015), es preciso traer de nuevo a colación. De acuerdo a la misma, la exigencia de que la convocatoria de junta general incluya el orden del día cumple la doble finalidad de brindar a los socios un cabal  conocimiento  de  los  asuntos  sobre  los  que  son  llamados  a  pronunciarse, permitiéndoles informarse y reflexionar sobre el sentido de su voto, así como decidir sobre la conveniencia de asistir o no a la reunión, y garantizarles, por otra parte, que no podrá  tomarse  ninguna  decisión  sobre  asuntos  acerca  de  los  cuales  no  se  preveía deliberar ni adoptar acuerdo alguno.

Se recuerda también el requisito de la debida claridad y diversas sentencias y resoluciones que se han pronunciado al respecto. El alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto. También se refiere al caso en que del  acuerdo  a  adoptar  pueda  verse comprometida la posición jurídica del socio, y recuerda que se ha exigido una mayor precisión en la convocatoria en algunos supuestos: en concreto menciona como consecuencia de la reducción y aumento del capital propuestos pueden los socios perder su condición de tales (Resolución de 18 de mayo de 2001), o cuando como consecuencia de la pérdida de la condición laboral de la sociedad, van a ver alterados el conjunto de sus derechos y obligaciones (Resolución de 2 de junio de 2003) o cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar resulte la exclusión de un socio en sociedad de responsabilidad limitada (Resolución de 10 de octubre de 1995). Más recientemente se ha considerado que la imposibilidad de deducir de un orden del día expresado en términos generales el alcance y consecuencias de la creación  de  una  página  web,  justifica  el  rechazo  a  la  inscripción  de  los  acuerdos adoptados (Resolución de 10 de octubre de 2012).

La  doctrina  de  este  Centro  Directivo  se  apoya  en  la  jurisprudencia  del  Tribunal Supremo  que  ha  venido  entendiendo  suficiente  que  se  reseñen  los  extremos  o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba  el  importe  de  la  ampliación,  ni  se  expresaba  si  podía  hacerse  por  emisión  de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.

Se entra también al caso concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio. En este  orden  de  cosas,  es  igualmente  doctrina  consolidada  de  esta  Dirección General que deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros no procede la sanción de nulidad.

Se recuerda la propia doctrina de la RDGRN de 8 de febrero de 2012 y especialmente la STS de 12 de junio de 2008 así como la reforma de 2014: De acuerdo con la nueva regulación no sólo se limitan los acuerdos susceptibles  de  impugnación  por  criterios  meramente  materiales  (por  defectos procedimentales, por ejemplo), sino que además se enfatiza insistentemente en que el vicio de nulidad ha de tener un carácter relevante, esencial o determinante por usar la misma terminología del nuevo artículo 204 de la Ley. Si esta nueva consideración de los supuestos de nulidad de acuerdos no fuera ya de por sí de enorme trascendencia, la nueva regulación la completa restringiendo la legitimación activa de modo que: «5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido  ocasión  de  denunciarlos  en  el  momento  oportuno,  no  lo  hubiera  hecho» (artículo 206 LSC).

Así, concluye la RDGRN:

Como resulta de los hechos la convocatoria de junta general se refiere al acuerdo a cuya adopción se llama a los socios: «el aumento de capital con emisión de nuevas participaciones», así como recoge los particulares precisos para el ejercicio del derecho de información por parte de los socios llamados. Incluso contiene una referencia al artículo 308 LSC relativo a la exclusión del derecho de suscripción preferente pese a que del contenido del informe de los administradores se hacía su expresa reserva a favor del socio que no resultaba acreedor de la sociedad.

Efectivamente,  tanto  del  informe  de  los  administradores  como  del  contenido  de  los acuerdos adoptados resulta dicha reserva a pesar de que la operación de aumento se preveía por compensación de los créditos que tres de los cuatros socios ostentaban contra la sociedad. No procede en consecuencia la confirmación del defecto pues como resulta de lo hasta aquí narrado la adopción del acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos no tenía por qué comprometer la situación del otro socio en la sociedad al reconocérsele expresamente la posibilidad de suscribir capital equivalente a su participación en la sociedad.

No consta  el  medio  por  el  que  se  notificó  al  socio  ausente  la  posibilidad  de ejercer su derecho de suscripción preferente.

En este caso no hay una especial problemática, pues después de enumerar los requisitos del artículo 305 LSC y del 198.4.2 RRM se constata que no se cumplieron esas exigencias, por lo que el defecto se confirma.

Por último, el cuarto defecto hace referencia a dos cuestiones. resueltas sin mayores problemas, en un caso por no haberse mencionado nada en el recurso, en otro por demostrarse que se había acreditado correctamente:

Por  un  lado,  que  del  segundo  informe  de  los  administradores  no  resulta  la aportación correspondiente a la totalidad del capital aumentado (pues se afirma que se aportaron  6.500  euros  para  la  satisfacción  de  7.000  euros  correspondientes  a determinada deuda con Hacienda y el total de los créditos aportados por dos de los tres socios suma 9.000 euros frente a los 9.500 asumidos por cada uno de ellos). Como se hizo constar al principio de las presentes consideraciones el recurso no hace referencia alguna a dicha circunstancia por lo que no procede que esta Dirección General haga pronunciamiento alguno al respecto.

El segundo aspecto a que hace referencia el cuarto defecto señalado es el relativo a la fecha de los créditos compensados. El recurso debe prosperar en cuanto a dicho motivo pues del informe de los administradores presentado para completar el primero y que está fechado el día 22 de junio de 2018, resulta con total claridad que los préstamos objeto de compensación fueron realizados mediante el ingreso en la cuenta corriente de la sociedad en fechas concretas y determinadas que se especifican debidamente.

 

 

Por cierto, excelente libro El orden del día de Éric Vuillard

De nuevo sobre el artículo 93.2 de la Ley Concursal: la STS de 23-10-2018

15 noviembre 2018

 

CoverStory-STORY_drooker_autumn

La STS de 23 de octubre de 2018 (ponente: Sancho Gargallo) vuelve a tratar una cuestión importante a la que nos hemos referido en otras ocasiones (cfr. las referencias al final de la entrada): la pertenencia o no a un grupo de sociedades, relevante para calificar un crédito como subordinado.

Podría resumir más los antecedentes, pero mantengo prácticamente íntegra la ordenada exposición que se hace en la Sentencia, pues las fechas en este caso son importantes.

1. El 18 de mayo de 2007, la sociedad Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. vendió a Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. las participaciones sociales que representaban el 50% del capital social de Sermansur, S.L. Para el pago del precio convenido, Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. firmó un pagaré que resultó impagado.

Más tarde, el 4 de diciembre de 2008, Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. fue declarada en concurso de acreedores, en el que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. comunicó un crédito de 12.621.259,19 euros como ordinario y otro de 42.601 euros como subordinado.

  1. Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. impugnó la lista de acreedores para que ambos créditos fueran reconocidos como créditos concursales contingentes y subordinados, porque la sociedad acreedora era una persona especialmente relacionada con la concursada.

En síntesis, argumentaba lo siguiente: Cipriano es el socio mayoritario y administrador único de Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L.; Cipriano, en representación de otra sociedad de la que también es socio mayoritario y administrador, Palrima, S.L., constituyó junto con Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. y Atlantis Servicios Inmobiliarios, S.L.U., que intervenían representadas por quien las controlaba, David, otra sociedad, denominada Tresser Inmuebles, S.L., la cual puede considerarse que forma parte del grupo empresarial de la concursada.

       3. En primera instancia, el juez del concurso desestimó esta impugnación y confirmó la clasificación del crédito de la sociedad Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. La sentencia, primero, razona que la cuestión del pretendido carácter contingente ya había sido objeto de un incidente anterior, en el que tanto la concursada como la administración concursal se habían allanado “al reconocimiento (…) de la desaparición de la contingencia del crédito de Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L.”. Y, luego, argumenta que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. no es una sociedad del grupo Tremón ni del grupo CajaSur, por lo que resulta improcedente la subordinación

   4. La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación interpuesto por la concursada. En su sentencia argumenta que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. no forma parte del grupo de sociedades de Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. Que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. vendiera a Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. las participaciones que tenía en Sermansur, S.L. provocó que esta última pasara al grupo de la concursada, pero no quien le transmitió las participaciones. También rechaza que el hecho de que Cipriano e David, a través de sociedades controladas por cada uno de ellos, hubieran realizado algún negocio en común, en concreto mediante la constitución de otra sociedad (Tresser Inmuebles, S.L.), no justifica que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. forme parte del grupo de la concursada.

El TS desestima el recurso de casación, fundado en dos motivos

Recuerda el TS en primer lugar que para la clasificación de créditos del concurso regía la normativa entonces vigente:

En concreto, el art. 93.2 LC, por lo que respecta a quiénes tienen la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, conforme a la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 10 de julio: “2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: “1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera. “2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. “3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios”.

Recordando jurisprudencia anterior el TS reitera:

Para que, conforme al ordinal 3º, Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. pudiera ser considerada persona especialmente relacionada con la deudora concursada, sería necesario que en el momento del nacimiento de su crédito formara parte del mismo grupo o fuera socio de una sociedad de ese grupo. Como hemos declarado en las sentencias 134/2016, de 4 de marzo, y 239/2018, de 24 de abril: “la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (en aquel caso, una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso. Este criterio resulta todavía más justificado extenderlo a los socios de las sociedades del grupo, en la medida en que la remisión al ordinal 1º del art. 93.2 LC lo es no sólo a que tales socios tengan aquella participación significativa, sino que además la tuvieran al tiempo de generarse el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación“.

Luego realiza una reflexión adicional, abundando en la cuestión

  1. El crédito nació el 18 de mayo de 2007, en que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. vendió a Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. las participaciones sociales que representaban el 50% del capital social de Sermansur, S.L. Para entonces, como deja constancia la sentencia recurrida, no ha quedado probado que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. formara parte del grupo de sociedad de la concursada, sin que el hecho de transmitirle las participaciones que tenía en Sermansur, S.L. justifique esta condición.

Tras la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que unificó, a los efectos de la Ley Concursal, lo que debía entenderse por grupo de sociedades mediante su remisión al art. 42.1 CCom, no hay duda de que el grupo de sociedades viene caracterizado por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras (sentencias 738/2012, de 13 de diciembre, y 431/2018, de 10 de julio). Sin perjuicio de que conforme a la jurisprudencia de esta sala este criterio de la situación de control ya resultaba de aplicación desde la promulgación de la Ley Concursal para apreciar la existencia de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC (sentencias 134/2016, de 4 de marzo, y 431/2018, de 10 de julio). De tal manera que conforme a este criterio también debía acreditarse en este caso que la acreedora, al tiempo de surgir su crédito, pertenecía al mismo grupo de la concursada. Pero no consta que concurriera alguna de las circunstancias que de forma ejemplificativa se enumeran en el  propio art. 42 CCom, ni ninguna otra que mostrara que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. estaba bajo el control directo o indirecto de Grupo Inmobiliario Tremón, S.A., sin que los negocios realizados por quienes controlaban cada una de estas dos sociedades, pongan por sí en evidencia esa situación de control.

Señala el TS que tampoco sucede aquí que la acreedora fuera socia de otra sociedad del grupo:

  1. La otra circunstancia que conforme al art. 93.2.3º LC podría justificar la condición de persona especialmente relacionada con el deudor, que la acreedora fuera socia de otra sociedad del grupo, tampoco concurre en este caso.

Como resulta de aplicación la redacción originaria del art. 93.2.3º LC, conforme a la interpretación expuesta en la sentencia 239/2018, de 24 de abril, para apreciar la subordinación no sería necesario que la acreedora, además de ser socia de una sociedad del grupo de la concursada, lo fuera también de esta última, esto es, que fuera socia común. Bastaría por lo tanto que se acreditara que la sociedad acreedora, al tiempo de nacer el crédito, era socia de una sociedad del grupo de la concursada. Y no consta probado que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. fuera socia de alguna de las sociedades del grupo de la concursada, ni siquiera de Tresser Inmuebles, S.L. A estos efectos, resulta irrelevante que otra sociedad del mismo grupo de la acreedora (Palrima, S.L.), sea socia de Tresser Inmuebles, S.L., siempre y cuando esa otra sociedad no fuera un cauce instrumental empleado por la acreedora (Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L.) para la tenencia de participaciones en la sociedad del grupo de la concursada. En nuestro caso, Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. no es socia de Tresser Inmuebles, S.L. ni directamente, ni mediante otra sociedad. El que el socio mayoritario y administrador de Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L., por medio de otra sociedad contralada por él, Palrima, S.L., hubiera constituido una sociedad participada (Tresser Inmuebles, S.L.) junto con sociedades del grupo de la concursada, no supone que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. sea socia de Tresser Inmuebles, S.L., ni justifica por ello la subordinación.

 

En fin, el segundo motivo de casación se resuelve de manera contundente y va en la línea de una exigencia del TS de que las motivaciones en los recursos se desarrollen, se argumenten y se justifiquen y no se hagan meras alegaciones genéricas:

 El motivo denuncia la infracción de la doctrina sobre el levantamiento del velo, que hubiera permitido concluir la vinculación de la entidad acreedora con el grupo Tremón y la aplicación del art. 93.2.3º en relación con el art. 92.5 de la Ley Concursal.

“Por lo que entendemos que la negativa a aplicar tal doctrina del levantamiento del velo, fundamentada en los requisitos generales exigibles, infringe los particulares requerimientos que, a efectos concursales, establece la Ley Concursal en el precepto invocado, ya que en el supuesto de autos, el levantamiento del velo supone obtener la finalidad prevista en la norma […]

El TS ratifica de manera contundente la posición de la Audiencia:

 Desestimación del motivo segundo. La sentencia recurrida justifica la desestimación de la pretensión de levantamiento del velo por su falta de concreción y justificación: “Lo que se desprende de la demanda es la utilización interesada de la doctrina del levantamiento del velo sin que alcancemos a comprender dónde se encuentra el supuesto fraude más allá de las generalidades alegadas que emplean los términos de “sociedad pantalla” sin justificación alguna y mucho menos se explica cuál es el fraude en la constitución o incluso en la actividad desarrollada por Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. como supuesta sociedad instrumental de Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. “Y esas carencias no se suplen en el recurso, que se limita a remitirse a la demanda prescindiendo incluso de los argumentos de la sentencia recurrida”. Esta apreciación del tribunal de apelación es correcta. La página 5 de la demanda contiene una referencia genérica al levantamiento del velo, que no explica con el mínimo detalle qué velo societario en concreto se quiere levantar ni el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia. Y el recurso vuelve a incurrir en el mismo defecto. Son alegaciones generales sobre el levantamiento del velo, que, como muy bien denuncia la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, carecen de la mínima concreción exigible para saber cuál sería la sociedad pantalla y por qué razón se habría hecho un uso fraudulento que justificara el levantamiento del velo. El carácter confuso y genérico de las alegaciones no pueden justificar que sea el tribunal quien de oficio analice y estructure los requisitos que conforme a la jurisprudencia sería necesario que concurrieran para acordar el levantamiento del velo, lo que le correspondía desde la demanda al demandante.

 

Sobre estas cuestiones, recientemente en el blog de J. Alfaro ¿Es Cajasur sociedad del mismo grupo que Tremonsa (a efectos de la subordinación concursal de sus crédito) porque ambas sean consocias al 50 % en varias sociedades? (con numerosas referencias a entradas relacionadas) y Grupos y concurso o en el blog de J Sánchez-Calero Grupo y control por persona física

Anteriormente aquí también nos hemos dedicado a este tema, por ejemplo: Sobre el concepto de grupo en el artículo 42 del Código de Comercio a efectos del concurso o La determinación del ámbito temporal relevante de pertenencia de una sociedad al mismo grupo que la concursada a efectos de considerar el crédito como subordinado

(*) Portada de The New Yorker: “Central Park Row,” Eric Drooker