¿Puede revocar poderes uno solo de los administradores mancomunados?

19 mayo 2015

La RDGRN de 15 de abril de 2015, discute si un “administrador mancomunado por sí solo, puede revocar los poderes otorgados a terceras personas por parte de los dos administradores mancomunados de la sociedad“.

Recuerda la DGRN (en una alambicada frase que transcribo textualmente) que aunque la Resolución de 15-3-2011 había  admitido “la revocación de poder por parte de uno solo de los administradores mancomunados en el supuesto concreto del poder otorgado a la persona física representante del administrador mancomunado que revoca por sí solo, reiterando esta Resolución, la doctrina relativa a que si dos administradores mancomunados dan poder a uno de ellos, para la revocación basta la hecha por uno solo de los administradores mancomunados”.

A continuación subraya que “esta doctrina no es aplicable cuando el nombrado apoderado es una persona física o jurídica que ni ostenta el cargo de administrador ni es su representante físico; ello desnaturalizaría la esencia de la actuación conjunta o mancomunada, exigida por el artículo 233 LSC“.

Señala, en fin, que “esta exigencia de actuación conjunta ha sido puesta de manifiesto y acentuada por este Centro Directivo en los supuestos de convocatoria de junta general por parte de los administradores mancomunados, como es de ver en las Resoluciones de 28-1-2013 y 11-7-2013, entre otras. Según esta doctrina, cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (artículo 210.1 LSC).

Concluye desestimando el recurso y confirmando la calificación impugnada.

Vorsprung durch Technik … und Besitz

13 mayo 2015

índice

1. El eslogan como marca.

“En el asunto Audi/OAMI (sentencia de 21 de enero de 2010, C‑398/08 P), el Tribunal de Justicia declaró que un eslogan publicitario podía considerarse, en determinadas condiciones, como un signo distintivo y ser objeto por ello de una marca válida, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 40/94. 45 Así pues, anuló la resolución por la que se denegaba el registro de la marca en cuestión constituida por el eslogan «Vorsprung durch Technik» («Adelanto mediante la técnica»). En efecto, el hecho de que una marca esté constituida por una fórmula publicitaria que pudiera ser adoptada por otras empresas no es un criterio  suficiente para que dicha marca carezca de carácter distintivo. Por lo tanto, el público interesado puede percibir tal marca como una fórmula publicitaria y una indicación del origen comercial de los productos y/o servicios, simultáneamente, lo que constituye la función de la marca. El Tribunal de Justicia mencionó seguidamente algunos  criterios aplicables a los eslóganes publicitarios: una expresión que puede tener varios significados, constituir un juego de palabras o ser percibida como de fantasía,  sorprendente e inesperada y, por eso mismo, ser fácil de recordar. La presencia de tales características, si bien no es necesaria, puede conferir no obstante un carácter  distintivo al signo de que se trate. Para el Tribunal de Justicia, aun cuando los eslóganes publicitarios estén constituidos por un mensaje objetivo, las marcas formadas a  partir de dicho eslogan no carecen, por ese mero hecho, de carácter distintivo, siempre que no sean descriptivas. Así, según el Tribunal de Justicia, para que un eslogan  publicitario presentado como marca tenga carácter distintivo, debe poseer una cierta originalidad o fuerza, requerir un mínimo de esfuerzo de interpretación o  desencadenar un proceso cognoscitivo en el público interesado. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia concluyó que, por simple que sea el eslogan de que se trate, no cabe  calificarlo de corriente hasta el punto de poder excluir desde un primer momento y sin ningún análisis ulterior que la marca, compuesta por dicho eslogan, puede indicar  al consumidor el origen comercial de los productos o servicios a los que se refiere”. (Resumen de la Sentencia extraido de aquí)

 

2. Aprovecho el día de hoy para reivindicar el progreso a través de la técnica, de la técnica individual, del control, de la posesión (sí, sí, la posesión) y la creatividad.

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La SL sí puede emitir obligaciones

11 mayo 2015

Ando algo enfadado con el legislador. He tenido que ir a clase y leer un comunicado (por supuesto, sin admitir preguntas) del siguiente tenor literal:

“Como dicen que rectificar es de sabios, quería rectificar mis declaraciones de la semana pasada en esta misma sede en las que afirmé que las sociedades de responsabilidad limitada no pueden emitir obligaciones. Eso (aquí una pausa para acentuar la gravedad de la situación) … eso YA no es así (emoción levemente impostada). La Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (BOE de 28 de abril) modifica el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital dando una nueva redacción, entre otros al «Artículo 401. Sociedad emisora. (aquí me quité las gafas para leer en tono solemne)

1. Las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda.

2. El importe total de las emisiones de la sociedad limitada no podrá ser superior al doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad de crédito.

En el caso de que la emisión esté garantizada con aval solidario de sociedad de garantía recíproca, el límite y demás condiciones del aval quedarán determinados por la capacidad de garantía de la sociedad en el momento de prestarlo, de acuerdo con su normativa específica.

Las obligaciones previstas en los artículos 67 a 72 resultarán de aplicación a los aumentos de capital mediante aportaciones no dinerarias que se realicen por sociedades limitadas que tengan obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda en circulación.

La sociedad de responsabilidad limitada no podrá en ningún caso emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales.

3. Salvo lo establecido en leyes especiales, los valores que reconozcan o creen una deuda emitidos por sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada quedarán sometidos al régimen establecido para las obligaciones en el presente título.»  Muchas gracias por su atención”. Me puse las gafas, recogí mis papeles y salí de clase.

En fin, debo confesar que tenía un comunicado alternativo en que no reconocía mi error, le echaba la culpa a otros. “Ante la intepretación sesgada de mis palabras del día anterior, querría puntualizar que contrariamente a lo que todos ustedes entendieron, yo nunca dije que las sociedades de responsabilidad limitada no podía emitir obligaciones. Espero que en el futuro mis manifestaciones no vuelvan a ser malinterpretadas puesto que en caso contrario tomaré las medidas oportunas. Y hagan el favor de leer el BOE también los sábados”. Lo que pasó es que ante el temor de que alguien pudiera decirme que el 28 de abril era martes -y contra eso no tenía demasiados argumentos-, preferí darle un tono más institucional. Seguramente la culpa de todo esto es mía, por hablar de obligaciones a finales de abril y no a finales de mayo que es cuando tocaría por el programa y cuando se puede hacer uso de la cláusula “esto lo miran por el manual”. Dicho todo esto, hace años escribí en un comentario en comandita al artículo 9 de la LSRL que la entonces reciente introducción de la prohibición de emisión de obligaciones no tenía demasiado sentido y además estaba justificada de manera poco convincente. Recordemos que bajo el régimen previgente al de la Ley 2/1995 ( Ley 211/1964) sí era posible -aunque no se usaba apenas- y que el argumento para la nueva restricción giraba en torno al carácter cerrado de la sociedad, lo que fue contestado en su momento.

Una de competencia del administrador

28 abril 2015

PENTAX Image** (ver nota al final de todo)

La interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9-12-2014 (ponente: Ribelles Arellano) resuelve sobre un tema tradicional: el de la competencia del administrador (también se pronuncia sobre una cuestión referida a las retribuciones, pero no me centraré en este punto). Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia consideran que existe competencia y por tanto procede el cese del administrador demandado por infringir la prohibición de competencia del artículo 230 LSC sin la preceptiva autorización de la junta. Aunque el fallo de la Sentencia de Instancia se refiere al cese “del demandado como administrador por competencia desleal” no se discute de deslealtad en el sentido técnico-jurídico de la LCD. Sobre este tema, me había ocupado ya, por ejemplo en El caso del administrador desleal, donde me refería a la aquí reiteradamente citada STS 5-12-2008.

La Sentencia de la Audiencia analiza, a mi juicio correctamente, los requisitos que deben concurrir para aplicar la norma, realizando un amplio resumen de la jurisprudencia del TS  (con atención especial a las SSTS de 5-12-2008 y de 26-12-2012). Sin embargo, a la hora de aplicar las conclusiones al caso concreto y atendiendo a las circunstancias del caso, yo estoy conforme con el voto particular que se formula.

El caso:SIVERNA CORPORACIÓ tiene por actividad la explotación de un bar denominado “Les Creps del Born” en el que se sirven creps, además de bebidas, cócteles y otras consumiciones. El demandante es titular del 33% del capital. El demandado es titular del 66% restante. Es, además, socio fundador y administrador de otra compañía, cuyo local situado a unos 150 metros de “Les Creps del Born” explota un bar denominado “Disset Graus”, en el que se sirven comidas, vinos, copas, etc. La demanda se basa en que se ha incumplido la prohibición de dedicarse a la misma o análoga actividad que constituya el objeto de la sociedad de la que es administrador (art. 230 LSC), dado que no ha obtenido la previa autorización de la junta. El demandado se opuso a la demanda alegando que es notorio que el Paseo del Borne es una zona de ocio reconocida con una alta densidad de restaurantes. Además, no existe una actividad concurrencial entre los dos locales, dado que el de SIVERNA CORPORACIÓ es una crepería y el de ANTIC DEL BORN un restaurante especializado en vino. Añade que únicamente ejerció como administrador de esta última entidad durante cuatro meses (desde su fundación hasta el 30-11-)”.

El análisis de la jurisprudencia del TS: Lo que sigue es prácticamente un extracto literal, con alguna leve intervención para facilitar la lectura.

“Hemos interpretado en anteriores sentencias (la última, la de 9-10-2003, cuyas consideraciones reiteramos en esta) que para la estimación de la acción de separación judicial del administrador, de conformidad con el art. 65 LSRL , y actual art. 230 TRLSC, no se requiere la acreditación de una conducta desleal de captación de clientela o de la comisión de actos desleales por desvío de las oportunidades de negocio a una empresa competidora, en definitiva de un perjuicio actual a la sociedad. Se trata de acreditar el supuesto de hecho que la norma tipifica y que se integra por las siguientes circunstancias de hecho:
a) que el demandado sea administrador de una sociedad de responsabilidad limitada;
b) que al mismo tiempo se “dedique” por cuenta propia o ajena (sin necesidad de ostentar el cargo de administrador) al “mismo, análogo o complementario género de actividad” que constituya el objeto social de la sociedad que administra; y c) que no haya sido autorizado a tales específicos efectos de forma expresa por la junta general.
En ello se traduce la “prohibición de competencia” que establece el precepto, y la consecuencia es que, si se dan estas circunstancias, cualquier socio puede solicitar del juez el cese del administrador. No es necesaria, por tanto, la demostración de que esa “concurrencia”, según es definida por el precepto, ha ocasionado un resultado competencial en sentido económico, es decir, que en el conflicto descrito por la norma el administrador ha sacrificado efectivamente el interés de la sociedad que administra en beneficio de terceros, a consecuencia de su dedicación al mismo, análogo o complementario género de actividad.
Entendemos que así lo confirma la STS de 5-12-2008 , de la que destacamos los siguientes pasajes:
– La prohibición del artículo 65 LSRL , fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto ( STS 9-9-1998), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición ( STS 6-3-2000).
– La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas ( STS 12-6-2008).
– El daño que origina la actividad competitiva no se funda en su carácter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso ( STS 28-6-1982).
– (…) Procede fijar como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.
La STS 26-12-2012 introduce un matiz relevante a la anterior doctrina jurídica al advertir que la Ley parte de la premisa de que la dedicación simultánea del administrador de la sociedad a una actividad análoga o complementaria a la del objeto social, ya sea por cuenta propia o ajena, constituye un conflicto de intereses que puede redundar en perjuicio de la sociedad, razón por la cual se prohíbe, pero no de forma absoluta, sino relativa, pues cabe la autorización de la junta general. Esta autorización debe ser expresa, esto es, debe constar expresamente la voluntad de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses. Recuerda seguidamente que en la STS de 5-12-2008 , guiada por una interpretación rigurosa del art 65.1 LSRL , en atención a que la prohibición de competencia tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, la Sala fijó como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.

La conclusión: “En el presente caso entendemos, al igual que la juez a quo, que concurren todos los presupuestos que el artículo 230 del TRLSC exige para que haya de prosperar la acción de cese del administrador. No es controvertido que el demandado participa con un 49,50% en el capital social de la sociedad ANTIC BORN 3, de la que fue socio fundador y administrador solidario (ya ha cesado). Su objeto social coincide con el de SIVERNA CORPORACIÓ y las dos sociedades explotan un negocio de restauración en el barrio del Born”.

El voto particular (Garnica Martín) con el que ya he adelantado que estoy de acuerdo, se expresa en el siguiente sentido:

“Comparto en lo sustancial la argumentación contenida en la resolución de la mayoría y el alcance de mi discrepancia se limita a un solo punto: la apreciación de que existe competencia efectiva, a los efectos de la acción de cese ejercitada contra el administrador societario, entre dos negocios de restauración ubicados en una misma zona geográfica de la ciudad de Barcelona cuando uno de ellos se dedica a ofrecer servicios de crepería y el segundo es un restaurante especializado en vinos. Tal y como la sentencia afirma en su argumentación, la STS de 5-12-2008 dio un importante paso adelante en la interpretación del artículo 65 LSRL (actual artículo 230 LSC) al establecer que no incurriría en la prohibición de competencia establecida en el referido precepto el administrador que demostrara que no existía contraposición de intereses entre las dos sociedades, valorando las circunstancias del caso. Por tanto, no basta el ejercicio de una actividad análoga o complementaria para incurrir en la infracción de la prohibición de competencia sino que es preciso un plus, que con ello se origine un conflicto de intereses”.

A mayor abundamiento se realiza una consideración basada en lo que era en el momento de la Sentencia el derecho proyectado y ahora aprobado en los términos que se consideran

“A los argumentos que se exponen en la resolución recurrida añado otro adicional que también apoya la idea de que lo esencial consiste en determinar si existe competencia efectiva. Procede de la reforma de la LSC que actualmente se encuentra en trámite parlamentario. El texto aprobado por el Congreso del artículo 229 con el título “Deber de evitar situaciones de conflicto de interés”, en lo que a nuestro tema concierne es el siguiente: « 1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere el apartado e ) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de: (…) f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad » (énfasis sobreañadido). Aunque esa reforma no sea directamente de aplicación en el caso sí que creo que marca cuál es el camino a seguir, que no diverge sustancialmente del establecido por la STS de 5-12-2008 sino que sigue esa misma línea”.

Continúa con el análisis que distingue “competencia efectiva” de “misma o análoga actividad”

Por consiguiente, el éxito o fracaso de la acción de cese ejercitada contra el administrador demandado depende de que se aprecie que entre los dos negocios en los que participa el demandado existe una competencia efectiva, actual o potencial. La mayoría ha estimado que concurre esa competencia efectiva por el simple hecho de que las dos sociedades desarrollan la misma actividad de restauración en una zona concreta de Barcelona, ofrecen sus servicios a una clientela común y abren las mismas horas. He aquí donde no coincido con la opinión de la mayoría. En mi opinión, no existe competencia efectiva entre esos dos negocios. La mayoría se ha quedado en una posición apriorística y ha dado por sentado que existe competencia efectiva por el simple hecho de que ambas sociedades tengan un objeto común (la restauración) y lo ejerzan en lugares próximos entre sí. Y no quiero pasar por alto que esa opinión es muy respetable y cuanta con un sólido apoyo en la literalidad del artículo 230 LSC, precepto que no exige la competencia efectiva sino que solo se refiere a que la sociedad competidora se dedique a la misma o análoga actividad. Lo que ocurre es que ser respetuosos con la doctrina de la que se hace eco la posición de la mayoría, es decir, que exista competencia efectiva entre las dos sociedades competidoras exige dar un paso más y analizar si realmente existe competencia efectiva entre los dos negocios que constituyen el objeto de las dos sociedades de forma que se pueda concluir que existe conflicto de intereses para el administrador. El examen de la competencia efectiva no puede ser común a todos los sectores de la actividad económica sino que debe ser hecho desde la concreta perspectiva de cada uno de ellos, ya que consiste en determinar si dos competidores concurren en el mercado con sus productos o servicios por un cliente que podría ser común. En ese sentido, no puedo ignorar que la proximidad geográfica pueda ser un factor a tomar en consideración, si bien no un factor determinante en un tipo de actividad como la examinada. La concentración de establecimientos de restauración en una zona concreta no creo que constituya precisamente un factor negativo desde la perspectiva de la competencia sino que es todo lo contrario: constituye un factor positivo, en la medida en que supone una mejoría de las condiciones objetivas en las que ambos pueden llevar a cabo su actividad, por cuanto supone un factor de concentración de la clientela. Por tanto, la proximidad geográfica entre los establecimientos de cada una de las sociedades no creo que constituya un factor en absoluto determinante para apreciar competencia efectiva entre los dos negocios, particularmente cuando esa distancia es de 150 metros, esto es, una distancia considerable en el caso de un área geográfica urbana con una concentración tan notable de establecimientos de hostelería“.

Y concluye con lo que es a mi juicio -y evidentemente al del autor del voto particular- el punto clave:

“Pero lo esencial en mi opinión es la orientación de cada uno de los negocios, absolutamente dispar (crepería y restaurante con orientación esencial hacia los vinos). Esos dos negocios no compiten en el mercado por unos mismos clientes sino que están dirigidos a sectores de la clientela netamente diferenciados. Creo que este es el factor esencial que debe ser tomado en consideración para excluir que pueda existir el menor atisbo de competencia efectiva entre los dos negocios”.

** La foto que encabeza la entrada está sacada de aquí. El lector que quiera ejercitar su agudeza visual podrá encontrar uno de los dos negocios objeto de discusión.

Origen de la noción de joint venture en los EEUU y doctrina ultra vires

22 abril 2015

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Un apunte sobre la doctrina ultra vires extraido de las páginas 92 y siguientes de mi monografía La sociedad conjunta (joint venture corporation) con algunas modificaciones para aligerar el texto y las notas que no tengan relación directa con la cuestión.

La fotografía sacada de oldpicsarchive se titula Madison Avenue and 36th St, New York circa 1885

 Origen y evolución de la noción de joint venture en EEUU 

Es común datar en 1808 la primera aparición de la expresión joint venture en una decisión judicial en los Estados Unidos(1). En sentencias posteriores los propios tribunales estadounidenses manifestaron serias dudas respecto a  cómo y por qué apareció la joint venture(2). La doctrina también se hizo eco de ellas(3). Se han dado dos razones importantes para justificar la inseguridad: las primeras sentencias que emplearon la expresión no explicaban con claridad el sentido exacto de la misma. En segundo lugar, se ha señalado la falta de acierto en la jurisprudencia posterior (de principios del siglo XX) a la hora de explicar las fuentes de las que deriva el concepto.

Durante el siglo XIX se repite la aparición de la expresión en distintas sentencias(4), pero, como señala Mechem, parece probable que en todos esos casos los tribunales la empleasen para describir el objeto o propósito de la relación, y no la especial vinculación que se establece entre las partes . A finales del siglo pasado la jurisprudencia norteamericana empieza a señalar de manera reiterada que la joint venture es una figura con características propias(5). Parece clara la razón de la reaparición de la expresión, en esta ocasión con un sentido más definido: la doctrina ultra vires, que impedía que sociedades de capital fueran socias de sociedades de personas por entender que se vulneraba la limitación en el objeto(6). En otros términos, una corporation no podía formar parte de una partnership, pero sí de una joint venture. La doctrina ultra vires fue, pues, la razón de que los tribunales estadounidenses crearan la distinción entre la partnership, y la joint venture, a la que consideraban como una partnership para un solo proyecto, de ahí la importancia que tiene este elemento ocasional en las definiciones dadas por doctrina y jurisprudencia en los EEUU (7). Sin embargo, de acuerdo con un importante sector doctrinal, la nueva creación jurisprudencial no era más que un subterfugio empleado por los tribunales, precisamente para eludir la rigidez de la doctrina ultra vires(8). Los tribunales expresaban de esta manera un cierto rechazo a la doctrina ultra vires, aparecida en una época en la que las corporations eran contempladas con cierta desconfianza, y muy escasas en número, razones que determinaban la imposición de un régimen restrictivo en relación a los poderes de la sociedad. La distinción entre partnership y joint venture no era, pues, convincente para la doctrina mayoritaria. Aunque la doctrina ultra vires ha ido perdiendo importancia a lo largo del siglo XX(9) , aún sigue aplicándose en supuestos concretos, basados fundamentalmente en el abuso de la personalidad jurídica(10) . En definitiva, a finales del siglo XIX los tribunales estadounidenses bautizaron la expresión tal como es conocida actualmente en el ámbito del comercio internacional. La cuestión que se podría plantear es si al denominarla así se remitieron conscientemente a las Merchant Adventures o la designaron de esa manera porque era una forma, meramente descriptiva, de definir la figura (11) .
(1) Vide por todos, MECHEM, The Law of Joint Adventures, Minn. LR, vol 15, 1931, p. 661. En 1808 se empleó la expresión en dos casos: Hourquebie v. Girard y Lyles v. Styles. Con mayor exactitud, se hablaba de joint adventure, o aventura conjunta. Posteriormente se simplificó y se cambió la denominación por joint venture.
(2) Crane Co. v. Stokke, citado entre otros por WILLISTON, A Treatise on the Law of Contracts, cit., p. 544, nota 2 […] el tribunal señaló que “el concepto de joint venture como una relación legal o una asociación sui generis es de genuino origen americano, fechado alrededor de 1890. El porqué y el como de su origen es algo que nadie parece saber con exactitud”. Parece, pues, que ni siquiera los propios jueces estadounidenses de la época tenían muy claro el momento en que aparece ni el porqué.
(3) MECHEM, op. cit., p. 660 señala textualmente: “Históricamente no parece haber explicación del concepto de joint adventure. Parece que las partnerships han sido reconocidas como una relación legal mucho antes de que hiciera su aparición en el derecho la moderna teoría de la joint adventure, aunque las situaciones de joint adventure son generalmente mucho menos complejas y mucho más susceptibles de haber existido en las etapas anteriores del desarrollo económico”.
(4) MECHEM, op. cit., p. 661, nota 54, menciona sentencias de los años 1808, 1815, 1838, 1846 y 1868, en los que hay referencias a la joint adventure.
(5) Es común mencionar el caso Ross v. Willet (27 NYS, 785) de 1894 como primera referencia a la joint adventure como una relación legal de características propias. Cfr. MECHEM, op. cit., p. 661, nota 55. Según señaló el tribunal, “una joint venture es una partnership limitada; limitada no en el sentido legal referido a responsabilidad, sino a su objeto y duración; y bajo nuestro derecho, joint adventures y partnerships se rigen por las mismas normas”. La sentencia cita a su vez el caso Hubbell v. Buhler, de 1887, que se expresa en términos similares.
(6)La doctrina ultra vires es definida en la actualidad como aquella “relativa a los efectos de actos de una sociedad de capital (corporate acts) que excedan de los poderes o el objeto establecido por la sociedad. Actualmente se reputan válidos los actos de la sociedad aunque puedan ser ultra vires” (HAMILTON, The Law of Corporations in a Nutshell, 3ª ed. 1991, p. 486).
(7) HENDERSON (The corporate partner: an exercise in semantics, cit., p. 551) se refería a las joint adventures como el “vehículo mayoritariamente empleado para evitar los resultados insatisfactorios de la doctrina que prohibe la existencia del corporate partner“, esto es, que una sociedad de responsabilidad limitada fuera socio de una sociedad de responsabilidad ilimitada. En el mismo sentido, BONVICINI, op. cit. p. 570, LE PERA op. cit. pp. 25 y 67.
(8)Vide especialmente ROWLEY, The corporate partner, en Minn. L.R, vol. 14, 1929, pp. 769 y ss.
(9) En 1950, el § 7 de la Model Business Corporation Act señalaba que un acto de una sociedad de capital no será invalido por el hecho de que la sociedad no tuviera capacidad o poder para realizarlo. Muchos Estados adoptaron esta norma. La versión de 1984, la llamada Revised Model Business Corporation Act, mantiene el mismo criterio.
(10) HAMILTON, op. cit., pp. 52 y ss. EASTERBROOK y FISCHEL (The Economic Structure of Corporate Law, 1991, p. 102) consideran lógico, desde un punto de vista de eficiencia económica, el declive de la doctrina ultra-vires.
(11) Las dudas en este sentido eran manifestadas por quienes estudiaron la cuestión detenidamente en el primer tercio del siglo XX. Así, nos dice MECHEM (p. 661) “Cuanto de este lenguaje fue el resultado de una elección consciente y cuanto el resultado de un precedente o conveniencia en la expresión no se sabrá nunca”.

El deber de abstención por conflicto de intereses no se aplica al votar sobre el cese de administradores o liquidadores

16 abril 2015

La RDGRN de 16-3-2015 plantea un caso de esos sencillos, de esos que sorprende que haya llegado hasta aquí. Tanto el procedimiento como su valoración están llenos de imprecisiones.

“Después de haberse realizado la votación correspondiente al punto del orden del día relativo al «cese del liquidador y nombramiento de nuevo liquidador», no se aprobó dicho cese por haber resultado el mismo número de votos a favor y en contra de tal acuerdo. Posteriormente, en el turno de ruegos y preguntas, se propuso por la presidenta la separación del liquidador con base en el artículo 380 LSC, y, en concreto, «por infringir la prohibición de competencia con la S.L., que es causa legal de exclusión de socios prevista en el artículo 350 LSC».Además la presidenta manifiesta que, al ser de aplicación a los liquidadores las normasestablecidas para los administradores, es aplicable el artículo 190 del mismo texto legal sobre supuestos en que el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones; a continuación, se somete a votación y el resultado proclamado porla presidenta es «a favor de la exclusión los socios Don M. C. G. C. y doña F. N. R., que representan un 50% del capital social. Votan en contra de la exclusión Doña R. G. C. y Don A. L. A. A., que representan otro 50% del C. Social». Añade la presidenta que «por aplicación del artículo 190 LSC, antes reseñado, se deduce del capital para el cómputo de la mayoría de votos, las participaciones afectadas por conflicto de intereses (es decir el 24% que corresponden a Don A. L. A. A.)», por lo que declara que el resultado final de la votación es el siguiente: «A favor de la exclusión 50% del C. Social. En contra de la exclusión el 26% del C. Social. Resultado, se aprueba la exclusión de Don A. L. A. A.». Este último manifiesta su disconformidad con tal resultado y abandona la reunión junto con la otra socia que había votado en contra de tal acuerdo. Seguidamente, los socios que permanecieron en la reunión nombraron una nueva liquidadora.
“[…] La registradora considera que no procede la inscripción del cese del liquidador porque el acuerdo «no ha sido aprobado por no alcanzar el quórum necesario para su adopción» conforme a los artículos 198 y 223 LSC. Dejando al margen la imprecisión terminológica de tal calificación por aludir al quórum necesario para la adopción del acuerdo cuestionado cuando, en realidad, se refiere a la mayoría necesaria para la aprobación del mismo (como lo demuestra que los preceptos en que se basa establecen exigencias de mayorías y no de concurrencia de socios titulares de participaciones que representen un porcentaje mínimo del capital social), y aun cuando en el acta de la junta general se expresara claramente que el acuerdo adoptado es de separación del liquidador (claridad que falta en el presente caso, pues la declaración sobre el resultado de la votación alude confusamente al acuerdo de «exclusión»), lo cierto es que no puede estimarse el recurso, pues la norma que prohíbe al socio ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar determinados acuerdos en los que existe conflicto de intereses (los específicamente establecidos en el artículo 190.1 LSC, entre ellos, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia) no resulta aplicable a la separación de administrador (o del liquidador –vid. artículo 375.2 de la misma Ley–) por no estar incluido en tal prohibición y no existir en tal caso propiamente contraposición de intereses con la sociedad sino entre los socios, esfera ésta en la debe jugar el principio de mayoría para decidir sobre el órgano de administración –o el liquidador–. Por ello, la presidenta no puede deducir del capital social para el cómputo de la mayoría necesaria las participaciones del socio administrador o liquidador al que se pretenda separar, de modo que de la misma acta notarial de la junta resulta que existe empate en la votación del acuerdo de separación debatido y no se puede tener considerar como aprobado. Cuestión distinta es que se pueda impugnar el acuerdo adoptado con el voto del socio liquidador para que en el procedimiento judicial correspondiente, a la vista de las pruebas aportadas por las partes, el juez declare procedente la anulación si es que se trata de un acuerdo lesivo para el interés social, conforme al artículo 204 LSC. Descartado que haya sido aprobado con la mayoría necesaria el acuerdo de separación del liquidador, es evidente que no puede inscribirse el del nombramiento de otra persona para dicho cargo”.

 

SAP Barcelona 26-3-2015: aplica el 348 bis LSC y confirma derecho de separación de socio

12 abril 2015

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Me hubiera apostado mi ejemplar del Derecho de Sociedades Anónimas de Girón a que no había dado tiempo a que llegara a los Tribunales ningún supuesto en que se discutiera (y sobre todo, se aplicara) el 348 bis LSC, de efímera vigencia y con posterior aplazamiento -reiterado- de su entrada en vigor. Suerte que nadie me propuso una apuesta así, porque hubiera perdido. De entrada, desconocía la existencia de la SJM n. 9 de Barcelona de 25-9-2013 que es la que ha dado lugar a la SAP de 26-3-2015 (ponente: Ribelles Arellano) que voy a comentar aquí. La Sentencia de Instancia desestimaba la petición pero la Audiencia revoca esa decisión, en lo que constituye por tanto una aplicación del polémico precepto. Este caso es muy revelador de los errores de la norma, excesivamente tajante en su formulación y defectuosa en su redacción. Yo apuesto -desde luego, no el libro de Girón- a que en diciembre de 2016 la norma no entrará en vigor tal como está.

Empecemos recordando, con la SAP, el tenor literal del 348 bis LSC y los presupuestos que establece para el ejercicio del derecho

“Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1.- A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiere votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta no acordara la distribución como dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios de explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2.- El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3.- Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”

Por tanto, los presupuestos para el ejerció del derecho de separación son los siguientes:

-Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. La norma, por tanto, sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.

-Que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo.

-Que los beneficios sean legalmente repartibles.

-Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.

-Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

-Que no se trate de una sociedad cotizada.

Las cuestiones que se discuten son diversas.

La primera, si la suspensión de vigencia del artículo 348 bis afecta a las acciones inciaddas con anterioridad a ella. La respuesta -tanto en el Juzgado como en la Audiencia- es lógicamente negativa.

Tras nueve meses en vigor, la disposición transitoria de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, introduciendo en su artículo 1.4º la siguiente disposición: “Se suspende hasta el 31 de diciembre de 2014 la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley”. La disposición final primera del Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, prolonga la suspensión de la vigencia del artículo 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2016.

CUARTO.- Siguiendo el orden que estimamos más lógico, analizaremos, en primer lugar, la incidencia de la suspensión de la aplicación del artículo 348 bis a partir del 23 de junio de 2012 dispuesta por la Ley 1/2012. Al entender de la demandada, dicha Ley no se limita a suspender las declaraciones de separación producidas a partir del 24 de junio de 2012, sino que paraliza el procedimiento de separación allí donde se encontrare. En el presente caso el proceso no ha concluido, dado que la sociedad no ha reconocido el derecho a la separación y, obviamente, tampoco se ha satisfecho la cuota de separación.

No compartimos la tesis de la demandada. En el presente caso los demandantes realizaron todas las actuaciones legalmente previstas para el ejercicio del derecho de separación. Tanto la junta general, con el acuerdo favorable de los socios a la distribución de los beneficios, como la comunicación a la sociedad ejercitando el derecho de separación tuvieron lugar estando vigente el artículo 348 bis. El derecho se ejercitó y sólo resta examinar si la oposición de la sociedad demandada está o no justificada. De acogerse los argumentos de LAMIRSA estaríamos aplicando retroactivamente la norma, en contra del principio general de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2.3º del Código Civil. La suspensión del artículo 348 bis, por tanto, sólo opera para aquellas situaciones en las que el derecho de separación no se ha ejercitado, lo que no es el caso.

La segunda, sobre el requisito del voto favorable del que luego ejercita el derecho de separación. Aquí también coinciden el JM y la AP.

De los distintos requisitos exigidos por el artículo 348 bis, no se cuestionan dos de ellos; que la sociedad lleva inscrita en el Registro Mercantil y que el derecho de separación se ejercitó dentro del mes siguiente a la celebración de la junta. La sociedad demandada, por el contrario, considera que el comportamiento de los demandantes en la Junta resulta incompatible con la recta interpretación que propugna del artículo 348 bis del TRLSC. El voto a favor y sin reservas al reparto de dividendos sociales en la cuantía de 216.000 euros impide ejercitar el derecho de separación, pues en otro caso los actores estarían yendo contra sus propios actos. Según la apelada, el representante de los demandantes, si entendía que el reparto de los beneficios era insuficiente, debió propugnar un reparto alternativo y someterlo a votación. El representante de los demandantes, aceptó el orden del día y votó a favor de la aplicación del resultado propuesto por el órgano de administración.

Aunque la cuestión suscita serias dudas de derecho, entendemos acertado el criterio de la sentencia de instancia, que no vio obstáculo para el ejercicio del derecho de separación a partir del voto favorable de los actores. En efecto, el artículo 348 bis condiciona el derecho de separación a que el socio “hubiere votado a favor de la distribución de los beneficios sociales”. La doctrina ha destacada que la redacción del precepto es muy desafortunada, por cuanto, interpretado literalmente, cualquier socio, incluidos los integrantes de la mayoría que propugnan un reparto de beneficios inferior al legal, podría separarse por haber votado formalmente a favor. La lógica del precepto exigiría entender que el voto favorable lo ha de ser a una propuesta de distribución de beneficios superior al tercio de los obtenidos en el ejercicio anterior.

Ante un texto tan equívoco, entendemos que el derecho de separación exige que el socio asistente a la junta muestre en ella su posición favorable a un reparto de dividendos en cifra superior a una tercera parte de los beneficios, de un lado, y que la junta acuerde una distribución distinta (inferior), de otro. Y esa situación se dio en el presente caso, dado que los actores, por medio de su representante, no se limitaron a votar a favor de la distribución propuesta sino que hicieron constar en acta que esa propuesta era insuficiente, anunciando el ejercicio del derecho de separación.

La demandada considera que los actores debieron instar la modificación del orden del día, para introducir una propuesta de distribución que respetara lo dispuesto en el artículo 348 bis del TRLSC. No compartimos esa alegación, que vedaría, de facto, el ejercicio del derecho de separación a aquellos socios minoritarios con un capital inferior al cinco por ciento, porcentaje exigido por el artículo 172 de la Ley para el complemento de convocatoria. Aquél precepto no exige que el socio promueva la modificación o el complemento del orden del día. Téngase en cuenta, además, que la junta se celebró con carácter universal y que la propuesta de aplicación del resultado era abierta, esto es, sin precisar cuantías y destinos.

Es evidente que el representante de los demandantes, al votar a favor de la propuesta de distribución de beneficios, buscó cumplir escrupulosamente con lo dispuesto en el artículo 348 bis, ajustándose a la literalidad de la norma. No reparó, quizá, que con su voto favorable avaló que se destinaran 624.379,27 euros a reservas voluntarias, limitando los dividendos a una cantidad inferior a la tercera parte del resultado del ejercicio. En cualquier caso, entendemos que el socio minoritario que vota en el sentido exigido por la norma y que manifiesta expresamente su intención de ejercitar el derecho de separación por entender que los dividendos son insuficientes, no puede verse perjudicado por una norma confusa, de reciente incorporación a nuestro Ordenamiento, que en una interpretación estrictamente gramatical puede llevar a situaciones absurdas

En tercer lugar, la determinación de lo que debe entendertse por beneficio propio de la explotación del objeto social. Aquí hay discrepancias entre el Juzgado y la Audiencia.

En mi opinión tanto el análisis que realiza la Audiencia como la conclusión a la que llega son correctos, aunque ciertamente me parece una cuestión muy compleja, que se plantea por la dificultad de concretar el alcance y significado de la expresión utilizada por el legislador. Transcribo íntegra la práctica totalidad del razonamiento porque creo que es mucho más aclaratorio que un mero resumen en el que me limite a destacar la conclusión: que no es correcto identificar “beneficio propio de la explotación del objeto social” con el beneficio que una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social.

Se mencionan en primer lugar los antecedentes legislativos. Se recuerda que la enmienda que dio lugar al precepto decía:  “(…) De otra parte, con la forma que se propone se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias (como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo). La expresión “beneficios propios de la explotación” del objeto social, específicamente introducida con esa finalidad, proviene del artículo 128.1 de la LSC

Recuerda entonces la Audiencia que el 128 LSC “atribuye al usufructuario, una vez extinguido el usufructo de acciones o participaciones, la facultad de exigir del nudo propietario el incremento del valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas “que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas”. Dicho precepto, a su vez, entronca con el artículo 68.1º LSA (al que se remitía el artículo 36 de la LSRL), que también establecía como base para determinar el incremento del valor experimentado por las acciones usufructuadas “los beneficios propios de la explotación de la sociedad”.

A continuación se entra en el problema hermenéutico: La doctrina, al analizar el artículo 348 bis, considera que para determinar el “beneficio propio de la explotación del objeto social” habrá que excluir los “beneficios extraordinarios o atípicos”, valorando a tal efecto la interpretación que se venía haciendo del artículo 128 de la LSC y la justificación de la enmienda que modificó la Ley. Compartimos ese criterio, que también es aceptado por las partes, por lo que para fijar la base de reparto de la que se obtiene el tercio legal habrá que partir del resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios.

A partir de ahí, no podemos compartir el criterio de la demandada, acogido sustancialmente por la sentencia apelada, que identifica “beneficio propio de la explotación del objeto social” con el beneficio que una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social. Según LAMIRSA hay que adentrase en la sustancia económica de cada operación: beneficio ordinario será aquel que procede de operaciones vinculadas al objeto social y beneficio extraordinario el obtenido con operaciones ajenas o extrañas al mismo. Sólo los primeros, al entender de la demandada, han de ponderar para determinar “beneficio propio de la explotación del objeto social”. Además, el círculo se cierra, a nuestro modo de ver de forma incorrecta, cuando se constriñe el objeto de la sociedad a la actividad explicitada en los estatutos, con exclusión de otras que contribuyen a la consecución del fin social, como pueden ser los ingresos financieros.

Si nos guiáramos exclusivamente con criterios funcionales o materiales, sería preciso analizar todos y cada uno de los ingresos y gastos de la sociedad, para dilucidar si podemos calificarlos como típicamente “ordinarios”, lo que generaría incertidumbre e inseguridad jurídica. No bastaría, en este caso, con escrutar las tres partidas de ingresos identificadas por la demandada.

Ciertamente, no podemos estar a un concepto estrictamente contable de “beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que como tal no está contemplado en la normativa contable. Es más, el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el RD 1514/2007, tampoco reconoce la categoría de “resultados extraordinarios”, pues sólo distingue entre “resultados de explotación” y “resultados financieros”. Ello no obstante, no podemos prescindir por completo de los criterios contables, en la medida que la base de reparto se determina a partir de lo que resulte de las cuentas anuales aprobadas en junta general y las partidas excluidas por LAMIRSA, al igual que el beneficio del ejercicio 2011, se extraen directamente de la cuenta de pérdidas y ganancias.

En consecuencia, entendemos que el PGC nos aporta los parámetros fundamentales que nos aproximan al concepto de “beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que sí define qué ha de entenderse por “beneficio” o “ingreso extraordinario”. De este modo, el PGC de 1990, aprobado por el RD 1643/1990 –el artículo 348 bis tiene como precedente normas redactadas cuando dicho Plan estaba en vigor-, definía “ingresos extraordinarios” como aquellos “beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa”, añadiendo que “como regla general un beneficio o ingreso se considerará extraordinario únicamente si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia”. El nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, contempla, en sustitución de los ingresos extraordinarios, la cuenta correspondiente a “ingresos excepcionales”, que son definidos como “beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa”, encontrándose entre ellos “los precedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes”.

En definitiva, que el ingreso sea ajeno a la actividad típica de la empresa es una condición necesaria para que pueda ser considerado “beneficio extraordinario”. No es, sin embargo, un requisito suficiente ni la condición principal, pues tendrá que ser de cuantía significativa, en relación con el importe neto de la cifra de negocio, y tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia.

OCTAVO.- En el presente caso entendemos que ninguna de las tres partidas de ingreso objetadas por LAMIRSA pueden considerarse “beneficios extraordinarios” y, en consecuencia, que no está justificada su exclusión para determinar el “beneficio propio de la explotación del objeto social”.

El objeto social de LAMIRSA viene definido en el artículo 2 de los estatutos sociales de la siguiente manera: “La investigación científica, la producción y venta de productos químicos de síntesis y de formulados tanto orgánicos como inorgánicos de uso industrial, así como la producción de ingredientes/aditivos alimentarios y cosméticos de síntesis y formulaciones de ingredientes/aditivos alimentarios y cosméticos, y la construcción y venta de equipos mecánicos dosificadores, y los servicios de tratamientos biocidas y de análisis”.
La primera de las partidas, por importe de 154.718,25 euros, se corresponde con los intereses obtenidos por las imposiciones realizadas por LAMIRSA de sus excedentes de tesorería. Entendemos muy discutible, en primer lugar, que la actividad financiera de la empresa quede al margen del objeto social. Y más discutible resulta que los ingresos financieros se excluyan de los beneficios, para determinar el tercio legal, y no se haga lo propio con los gastos de igual naturaleza. Que el objeto social de LAMIRSA no incluya la actividad financiera no implica que cualquier ganancia procedente de inversiones financieras sea ajena o extraña al objeto social y deba considerarse “beneficio extraordinario”. Es evidente que esos ingresos contribuyen a la consecución del fin social.

Como bien indica la recurrente, no existe razón alguna para excluir los ingresos de imposiciones a plazo y mantener, por el contrario, otros gastos financieros que están contemplados en la cuenta de pérdidas y ganancias en el mismo apartado de “resultados financieros”, es decir, al margen de los “resultados de explotación”, como ocurre con las “pérdidas por deterioro de participaciones en instrumentos financieros”, de 146.390,65 euros. Esa cantidad, reflejada en las cuentas con signo negativo, se corresponde con la depreciación de la participación de la demandada en una filial americana –extremo no cuestionado por la demandada-. La depreciación de activos es tan ajena al objeto social de LAMIRSA como pueden serlo los ingresos de depósitos a plazo.

En definitiva, si aceptáramos la tesis de la demandada, habría que descartar, de los beneficios propios de la explotación, el “resultado financiero” global, que fue negativo en 218.637,52 euros, y estar al “resultado de explotación”, que ascendió a 1.085.546,84 euros, lo que elevaría sustancialmente la base de reparto para determinar el tercio legal.

En segundo lugar, los ingresos financieros procedentes de excedentes de tesorería (154.781,25 euros) no representan una cuantía significativa, si tenemos en cuenta que el importe neto de la cifra de negocios ascendió en el año 2011 a 28.772.806,11 euros. Y lo que es más relevante, se trata de un ingreso periódico o recurrente, similar (algo inferior) al obtenido por LAMIRSA en el ejerció anterior, dado que es política habitual de la empresa reforzar su solvencia mediante la inversión de esos excedentes de tesorería en productos financieros. Así se expresa en la memoria (página 63, al folio 833), que señala al respecto lo siguiente:

“La compañía, por consiguiente, continúa con su estrategia de colocar adecuadamente en inversiones financieras temporales y valores sus excedentes de tesorería. El activo corriente, en suma, se presenta bien estructurado y cohesionado, con 19 millones de euros que equilibran las proporciones de activos fijos y de circulantes al cierre de 2011, dando magnífica cobertura sobre el exigible a corto plazo”.

NOVENO.- Menos significativas, desde el punto de vista cuantitativo, son las otras dos partidas excluidas por la sociedad para determinar el “beneficio propio de la explotación del objeto social”. La primera de ellas, de 58.695,5 euros, está incluida dentro del apartado “otros resultados” (nota 15 k) en los “resultados de explotación” de la cuenta de pérdidas y ganancias. No es controvertido que el ingreso procede de una indemnización por retraso de una constructora  en la entrega de un edificio para uso industrial de LAMIRSA. En este caso estimamos que se trata de un acto vinculado directamente con el objeto social de la demandada. Que no sea frecuente el pago de cláusulas penales, pues lo usual es que lo contratos se cumplan, no significa que la indemnización merezca la consideración de ingreso excepcional y extraordinario. Ese ingreso está ligado al propio contrato de ejecución de obra de una nave industrial en el que LAMIRSA desarrollará su actividad ordinaria.

Lo mismo podemos decir de la tercera partida, de 33.961,73 euros, contabilizada, dentro del “resultado de explotación”, como “imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras”. Ese ingreso refiere el traspaso al resultado del ejercicio 2011 de la condonación del último plazo de amortización de la subvención otorgada a LAMIRSA con motivo del desarrollo de un proyecto de I+D. La demandada recibió una ayuda reembolsable sin intereses. En escritura de 26 de septiembre de 2010 se hizo constar que LAMIRSA había finalizado el proyecto con éxito y que había cumplido las obligaciones asumidas, quedando eximida de devolver la última cuota de amortización del préstamo. Así se indica en la sentencia apelada y no es controvertido en esta alzada.

En línea con lo argumentado por el juez a quo, dado que entre las actividades que forman parte del objeto social de LAMIRSA se encuentra la “investigación científica y técnica”, el ingreso controvertido se enmarca dentro de esa actividad. No es, en absoluto, ajeno al objeto social de la demandada y, por tanto, tampoco puede considerarse un beneficio extraordinario. Tampoco es posible distinguir, como aduce la demandada en el escrito de impugnación, entre subvención y condonación de la última de las cuotas. Desde la perspectiva de la sustancia económica de la operación y de su vinculación con el objeto de la sociedad merecen el mismo tratamiento. Por ello debe computarse el ingreso para la determinación de los “beneficios propios de la explotación del objeto social” de LAMIRSA.

La consecuencia final es que

DÉCIMO.- Por lo expuesto en los fundamentos anteriores, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y desestimar la impugnación. Entendemos que en el presente caso los demandantes ejercitaron correctamente el derecho de separación contemplado en el artículo 348 bis antes de que la norma quedara legalmente suspendida, cumpliendo todos y cada uno de los requisitos exigidos por dicho precepto. Aprobado en junta un beneficio después de impuestos de 840.379,27 euros, la cantidad repartida como dividendos (216.000 euros) no alcanza la tercera parte de dicha suma. Por ello, los demandantes tienen derecho de separación, que debe hacerse efectivo en la forma establecida en los artículos 353 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Es objeto de inscripción registral la declaración de unipersonalidad sobrevenida y no la transmisión que puede haberla originado

9 abril 2015

La RDGRN de 9-4-2015 resuelve, estimando el recurso, sobre la denegación de inscripción de una declaración de unipersonalidad de una SL en que “según consta en el Libro Registro de Socios, las participaciones fueron adquiridas por el socio único, unas por asunción en la escritura de constitución de la sociedad y las restantes por haberlas comprado mediante documento privado”.

La registradora suspende la inscripción de solicitada porque, a su juicio, el «acto o negocio que dé lugar a la declaración del socio único debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 106.1 de LSC», según el cual la transmisión de participaciones sociales deberán constar en documento público.


[…] El Reglamento del Registro Mercantil, al desarrollar en su artículo 203 la previsión legal relativa al supuesto de la unipersonalidad sobrevenida, contempla por un lado la legitimación para otorgar aquélla escritura –que se atribuye a quienes tengan la facultad de elevar a público los acuerdos sociales conforme a los artículos 108 y 109 del mismo Reglamento– y, por otro, el medio o instrumento que ha de servir de base a tal otorgamiento –el Libro Registro de Socios, ya sea por exhibición al notario, a través de testimonio notarial del mismo en lo pertinente o certificación de su contenido–. Exige aparte, en su apartado 2, que en la inscripción se haga constar la identidad del socio así como la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiera producido la adquisición del carácter unipersonal.
Como ya puso de relieve esta Dirección General en Resolución de 26 de mayo de 1998, tales normas imponen la obligación de presentar la declaración a la propia sociedad en situación de unipersonalidad, no a su socio único; es aquélla la obligada a dar publicidad a su carácter unipersonal no sólo a través del Registro Mercantil, sino también en su documentación, correspondencia, etc., como resulta del artículo 13.2 LSC. Es la sociedad la llamada a constatar la unipersonalidad, pues la condición de socio único se pondrá de manifiesto a través del contenido del Libro Registro […].

La redacción de la norma reglamentaria parte de la base de que la declaración de  unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente el Libro Registro de Socios. Es esa declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral. El objeto propio de la inscripción en dicho Registro no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y la consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es su carácter unipersonal y la identidad del socio único. Los negocios individuales de transmisión de participaciones ni forman parte del título hábil para dicha inscripción (si así fuera deberían acceder al Registro no por simple manifestación del órgano de administración o persona legitimada sino mediante la aportación de los documentos auténticos en los que conste su realización) ni han de ser calificados previamente por el registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, sólo puede exigirse la indicación de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. El artículo 13.1 LSC sólo exige que se haga constar en la escritura y se inscriba la declaración de la situación de unipersonalidad como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales, con expresión de la identidad del único socio. Y, el artículo 203.2 RRM únicamente exige que se haga constar en la inscripción de la unipersonalidad además de esa identidad del socio único «la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición». Es decir, no exige que se hagan constar los demás elementos esenciales del negocio jurídico (cfr. artículo 1.261 del Código Civil), ni su forma, pues dichas circunstancias, como se ha expresado, son ajenas al contenido del Registro Mercantil.

 

Empirismo y DGRN

8 abril 2015

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Un grupo de Profesores -mayoritariamente- del Departamento de Derecho Privado de la UAB  formamos desde hace algún tiempo un equipo de investigación que bajo el amparo de diversos Proyectos tratamos de ir ofreciendo resultados concretos. Así, sendas Jornadas de las que ya di noticia en su momento culminaron con a la publicación de los libros colectivos La internacionalización del Derecho de sociedades y La autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el derecho internacional de sociedades y otras personas jurídicas.

Sumando ahora al Proyecto a colegas fiscalistas de nuestra Facultad, tenemos una nueva iniciativa en marcha: el blog Desarrollo del Derecho de Sociedades en la UE, en el que tratamos del derecho de sociedades comunitario, con referencias de legislación y jurisprudencia y prestando especial atención a nuestro derecho interno. Es por eso que hemos decidido dedicar una sección a las Resoluciones de la DGRN (aún en fase de pruebas), enfocadas desde una perspectiva muy concreta. En efecto,  siendo conscientes de los numerosos comentarios que van realizando -como diría el Capitán Renault- los sospechosos blogueros mercantilistas habituales o la existencia de una web como Notarios y Registradores que ofrece una exhaustiva y cada vez mejor sistematizada relación de Resoluciones , para tratar de dar algún valor añadido pretendemos dar reseña de todas las Resoluciones referidas a calificaciones de los Registros mercantiles, acotando meramente el objeto de la controversia y el resultado del recurso. La finalidad principal -más allá de intuiciones que todos podamos tener- es reunir datos concretos referidos a los puntos con mayor discusión y tratar de extraer consecuencias de ellos (por ejemplo, propuestas de reforma).

 

Renuncia de administradora única en junta y nombramiento de sustituto aunque no constara en el orden del dia

23 marzo 2015
La RDGRN de 6-3-2015 estima el recurso contra la calificación que denegaba la inscripción de administrador en las siguientes circunstancias: Se convoca junta general de SA -BORME y diario-, debidamente acreditada, a la que asisten -presentes o representados- todos los socios. Se rechaza la aprobación de las cuentas y dimite la administradora única y la aceptan los socios. Se solicita el  nombramiento de  nuevo administrador por estar reunidos en junta de accionistas y estar «presente o representado el 100 % del capital social, debiendo ser calificada dicha Junta como Junta Universal. No obstante elresto de los comparecientes manifestó que no estaban reunidos en Junta Universal y que no se podía proceder a dicho nombramiento»
Recuerda la DGRN los principios elementales de convocatoria y constitución para que la junta pueda adoptar válidamente acuerdos y añade:

“Tan elemental exigencia sólo quiebra en los supuestos en que excepcionalmente el legislador permite adoptar acuerdos sin cumplir dicho requisito, cuales son los de separación de los administradores (art. 223.1 de la LSC) y el de ejercicio contra los mismos de la acción social de responsabilidad (art. 238.1 LSC). Y, según han admitido tanto el TS (SS. 30-4-1971, 30-9-1985 y 4-11-1992) como este Centro Directivo (RR. 16-2-1995 y 26-7-1996) esa posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día”.Y concluye:

“[…] Como ha quedado expuesto, debe entenderse que, en los casos de renuncia del administrador único manifestada en la junta general previamente convocada, puede nombrarse un nuevo administrador en esa misma junta, con cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios para la adopción de tal acuerdo, aunque no tenga carácter de junta universal y –como es lógico, al ser imprevista la renuncia en el momento de la convocatoria– no se hubiera incluido tal asunto en el orden del día de la convocatoria. Por ello, respecto del título cuya calificación ha motivado el presente recurso, no cabe sino concluir que la administradora ha llevado a cabo la diligencia que le era exigible al manifestar su renuncia en la junta general, de modo que la eficacia de su renuncia no puede verse condicionada por contingencias como la negativa de los socios presentes y representados en la misma junta a nombrar un nuevo administrador por entender que no constaba dicho acuerdo en el orden del día, o a aceptar por unanimidad la celebración de reunión con carácter de junta universal para proveer al nombramiento de administrador”.

 


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