Se admite cláusula estatutaria que establezca carácter gratuito del cargo de administrador y añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato

21 julio 2016

La RDGRN de 17 de junio de 2016 (BOE de 21-7) estima el recurso presentado ante la denegación de la inscripción de una cláusla del siguiente tenor “El cargo de administrador será gratuito, a excepción del desempeño por el Consejero Delegado Don C. B. H., el cual desempeñará funciones de dirección efectiva de la sociedad, que será remunerado, mediante la formalización de un contrato de trabajo y causando alta en la Seguridad Social. El importe de dicha retribución se acordará anualmente en Junta General Ordinaria de Socios”, denegación basada en que “según expresa en su calificación, debe determinarse el sistema de retribución del consejero delegado citado, conforme al artículo 217 LSC”.

Despues de repasar diversas SSTS entre 2007 y 2013 así como una RDGRN de abril de 2013, se repasa la reforma de la Ley 31/2014 -con evidente recepción y asunción de la terminología y sistemática del Prof. Paz-Ares (como recordaba aquí Jesús Alfaro)-,  y se llega a la conclusión final:

En definitiva, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo.El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta. 
Se llega de este modo a la conclusión final que lleva a la estimación del recurso
De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 LSC que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley) 

Una de exclusión: El 352.3 LSC y el plazo para ejercitar la acción prevista en el 352.2

20 julio 2016

La STS de 29 de junio de 2016 (ponente: Vela Torres) plantea un problema interesante. Transcribo practicamente los antecedentes, tal como se describen en la Sentencia, algo aligerados de datos

El 10 de diciembre de 2010 se celebró junta general de una SL, en la que se adoptó el acuerdo de excluir de la sociedad a la socia itular del 50% del capital social por haber infringido la prohibición de competencia cuando desempeñaba el cargo de administradora de dicha sociedad.

2.- El Juzgado de lo Mercantil de Girona dictó sentencia el 29 de abril de 2011 , en la que acordaba el cese como administradora, por infracción de la prohibición de competencia. Dicha resolución fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 28 de febrero de 2012 .

3.- El 29 de mayo de 2013, al no haber ejercitado la sociedad la acción de exclusión en el plazo legal, la titular del otro 50% del capital social, interpuso demanda en la que ejercitaba dicha acción, y solicitaba que: (i) Se declarase que el acuerdo de exclusión de la socia, adoptado en diciembre de 2010, es válido y ajustado a derecho; (ii) Se acuerde excluir a la mencionada socia de dicha sociedad. 3

4.- La demandante conocía que la sociedad no había ejercitado la acción de exclusión, como mínimo, desde el 28 de enero de 2011.

5.- El juzgado de lo mercantil desestimó la demanda, al considerar que la acción estaba caducada. Para ello, se basó en la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2003 .

6.- Apelada la sentencia de primera instancia por la demandante, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. En resumen, consideró que el art. 352.3 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) no establece ningún plazo de caducidad o prescripción, por lo que el plazo de ejercicio de la acción de exclusión a instancia de un socio debe ser el del art. 947 CCom . Como consecuencia de lo cual, revocó la sentencia apelada y estimó la demanda.

Con carácter previo se discute si el recurso tiene o no interés casacional

“[…] En el primer motivo, dicho interés casacional estribaría en la contradicción por la sentencia recurrida de la doctrina establecida por la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2003, en el recurso de casación núm. 2715/1997 […] [E]l recurso que se somete a nuestra consideración sí tiene tal interés casacional, porque existe contradicción con la única sentencia que hasta la fecha ha dictado este Tribunal sobre la determinación del plazo de ejercicio por un socio de la acción de exclusión de otro socio de una sociedad de capital ( sentencia núm. 351/2003, de 9 de abril ). Conforme a la cual, el plazo sería de caducidad y se computaría desde que los socios tienen conocimiento de que la sociedad no ha ejercitado la acción de exclusión.

Decisión de la Sala:

1.- Aunque el procedimiento de exclusión de un socio de una SRL es inicialmente un procedimiento extrajudicial, en aquellos casos en que el socio afectado se hubiera opuesto al acuerdo y tenga una participación igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, no es suficiente el acuerdo de la junta general, sino que la sociedad, además de adoptar el acuerdo de exclusión, deberá instar un proceso judicial que ratifique la exclusión del socio (art. 352.2 LSC). A su vez, el art. 352.3 LSC dispone que cuando la sociedad no haya ejercitado la acción en el plazo de un mes desde la fecha de adopción del acuerdo, estará legitimado para ejercitarla en su nombre cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo.

2.- La Ley no establece expresamente en qué plazo debe ejercitarse dicha acción por legitimación subsidiaria. La sentencia de este Tribunal núm. 351/2003, de 9 de abril , al interpretar el art. 99.2 de la LSRL, de igual contenido que el actual art. 352.3 LSC, estableció lo siguiente: «El art. 99.2 LSRL silencia el plazo en que aquellos socios pueden ejercitar la acción si transcurre el del mes sin que lo haya hecho la sociedad. Si se tiene en cuenta que han de actuar por exigencia del susodicho precepto “en nombre de la sociedad”, no es razonable sostener que la misma tiene un plazo muy reducido para actuar por sí misma, es decir, por sus propios representantes, pero en cambio, cuando actúa a través de los socios, tiene un plazo más extenso, que sería el del art. 947 Código de comercio . Lógicamente, el plazo debe ser el mismo. Ahora bien, el <<dies a quo>> del cómputo debe ser el día en que los actores han tenido conocimiento de que la sociedad no ha ejercitado la acción de expulsión, por aplicación de la legislación común ( art. 1.969 Cód. civ .).

»A este argumento de lógica deben añadirse las atinadas consideraciones de la sentencia de primera instancia, que destaca la impropiedad de fijar un largo plazo que permita que cuestiones fundamentales para la correcta marcha de la sociedad, como la de exclusión de un socio, queden en el régimen de transitoriedad e indefinición, en contraste con la celeridad que exige el tráfico jurídico y con su seguridad. En el fondo, se trata aquí de dar eficacia a un acuerdo social de expulsión de un socio, que debe seguir en cuanto al plazo para lograrlo el mismo espíritu restrictivo que el legislador muestra en la fijación de plazos para impugnar acuerdos sociales».

3.- No se aprecia razón alguna para variar dicho criterio. El art. 352.3 LSC, al igual que el anterior art. 99.2 LSRL , no establece un plazo específico para el ejercicio de la acción por el socio porque es el mismo que el que señala para la sociedad. Solo en el caso de que se hubiera querido que los plazos fueran diferentes, tendría que haberse hecho una mención especial al plazo de ejercicio para el socio. A tal efecto, no cabe olvidar que el art. 352.2 LSC no confiere al socio una legitimación propia, sino una legitimación subsidiaria, al decir expresamente que la acción de exclusión por parte del socio se ejercitará «en nombre de la sociedad». Es decir, el interés legalmente tutelado no es el del socio, sino el de la sociedad. Por eso, aunque no se diga expresamente, el plazo para ejercitar la acción de exclusión debe ser el mismo cualquiera que sea quien lo haga, la sociedad – legitimada principal- o el socio que votó a favor del acuerdo -legitimado subsidiario-. Si bien, precisamente por la subsidiariedad de la legitimación, el plazo es sucesivo, lo que influye en la determinación del dies a quo.

En el caso de la sociedad, el plazo comienza en la fecha de adopción del acuerdo de exclusión y el mes se cuenta de fecha a fecha, como ordena el art. 5.1 CC . Mientras que en el caso de los socios legitimados, el plazo se computará desde el día en que hubieran tenido conocimiento, o hubieran debido tenerlo, de que la sociedad no había ejercitado la acción.

En suma, lo que establece el art. 352.3 LSC es que la sociedad tiene un plazo de un mes, desde la fecha de adopción del acuerdo, para ejercitar la acción de exclusión prevista en el apartado 2º del mismo precepto; y si deja transcurrir dicho plazo sin hacerlo, la legitimación se traslada de manera subsidiaria a cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo, que deberá ejercitar la acción en el  mismo plazo de un mes, a contar desde que tuvo o debió tener conocimiento de que la sociedad no lo había hecho. Si, por el contrario, ni la sociedad ni ningún socio legitimado ejercen la acción en tales plazos sucesivos, decaerá el acuerdo adoptado en la junta.
En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

 

No puede alegarse una norma autonómica de carácter administrativo como fundamento para expresar indeterminación del objeto social

27 junio 2016

La RDGRN de 3 de junio 2016 (BOE de 23-6) estima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de una modificación de objeto social de una SL para “ampliarlo a determinadas actividades, entre ellas «Agencia de Turismo y empresa de actividades turísticas» en la que se incluye la de «agencia de Viajes»”.

La registradora entiende que no puede practicarse la inscripción porque, a su juicio, debe determinarse qué tipo de agencia de viajes es la que constituye el objeto social, ya que el artículo 3 del Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Agencias de Viajes de la Comunidad Valenciana, distingue tres modalidades de dichas agencias: mayoristas, minoristas y mayoristas- minoristas con actividades distintas.

El defecto invocado por la registradora debe ser revocado. La trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad justifica la exigencia legal y reglamentaria de determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente. Así, tanto el artículo 23.b) LSC como el artículo 178 RRM exigen que la definición estatutaria del objeto social se realice mediante la determinación de las actividades que lo integren.

Con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados. En el presente caso la concreta determinación de las actividades que integran el objeto social se ajusta a tales exigencias, al referirse a la de «agencia de Viajes». Es cierto que el artículo 3 del Decreto 20/1997 distingue tres modalidades de agencias de viajes: mayorista, minorista y mayorista-minorista que son aquellas que pueden simultanear las actividades de los dos grupos anteriores; las actividades de mayorista y de minorista no pueden simultanear las actividades, salvo que se constituyan como mayorista-minorista.
Ahora bien, la clasificación que establece el artículo 3 del Decreto 20/1997, es una clasificación establecida al objeto de la concesión de título-licencia […] Debe recordarse que, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 7 de abril de 1999 «contra lo anterior no cabe alegar una eventual interpretación restrictiva de la normativa administrativa vigente en determinada Comunidad Autónoma. La sociedad puede actuar en todo el territorio del Estado sin tener que ceñir, en forma necesaria, su ámbito de operaciones al lugar donde se sitúa su domicilio social, razón por la que no procede fundamentar la denegación de inscripción en una norma administrativa autonómica». Sería claramente anticompetitivo que aquellas entidades que desearan operar en todo el territorio nacional, debieran constituir tantas sociedades como normativas autonómicas existieran en orden a la concesión de licencias o autorizaciones en la apertura de agencias de viajes. Deben reputarse normas de carácter administrativo tendentes a la obtención de licencias, no requisitos constitutivos de la sociedad.

Prenda sin desplazamiento de licencia de taxi

23 junio 2016

Siempre me ha gustado explicar la hipoteca mobiliaria, sobre todo la hipoteca de establecimiento mercantil. A pesar de la pérdida de vigencia -por cuestiones diversas, como el régimen del derecho de traspaso desde 1985 o el evidente auge de formas de financiación alternativas- es un ejemplo destacable de solución de necesidades del tráfico por parte del legislador que aprovecha además para plasmar determinadas concepciones doctrinales de manera coherente.

En cambio, de la LHMyPSD de 1954 siempre he dedicado menos atención a la parte relativa a la prenda porque al fin y al cabo no nos servía a los mercantilistas como coartada para explicar el concepto de establecimiento mercantil. Es sabido que la prenda en sus diversas manifestaciones ha tenido una importancia notable en los últimos años, y del mismo modo que el legislador del 54 estuvo acertado en su regulación, el legislador (rectius “los legisladores”) del siglo XXI sobre todo en lo relativo a la prenda de créditos y su resistencia al concurso ha(n) actuado de manera errática y confusa (entre otros, cfr. Pantaleón y Gregoraci) sobre la reforma de 2015 o Miquel y Garcimartin en relación a los graves problemas de interpretación que ocasionaba la norma).

En realidad, la introducción anterior podría ser prescindible de cara a lo que quería reseñar: dos Resoluciones  que aparecen en el BOE de hoy refiridas a cuestiones de prenda sin desplazamiento relativas a una licencia de taxi. La RDGRN de 30-5-2016 y la RDGRN de 31-5-2016, son dos resoluciones gemelas en que se presentan idénticos defectos y se resuelven de la misma manera.

El PROBLEMA

En  el  presente  recurso  se  discute  sobre  la  inscripción  de  una  escritura  de  «elevación  a  público  de  documento  privado»  y  que,  según  resulta  de  la  documentación  presentada  y  del  propio  recurso,  consiste  en  la  elevación  a  público  de  dos  documentos  privados: uno de compraventa de licencia de taxi con precio aplazado, y otro por el cual el nuevo titular de la licencia suscribe el contrato de prenda respecto a la licencia de taxi para garantizar el pago de la deuda que ha contraído con el vendedor.

El recurso queda circunscrito a los siguientes defectos:  primero,  no  acreditarse  la  titularidad  de  la  licencia  de  taxi;  segundo,  contravención  del  principio de especialidad por expresión de un interés aproximado, y tercero, falta de fijación de  la  responsabilidad  pignoraticia  y  las  condiciones  procesales. 

LAS SOLUCIONES

La LHMyPSD de 1954 establece en su artículo 54, en la redacción dada por la Ley 41/2007,   que  «podrán  sujetarse  a  prenda  sin  desplazamiento  los  créditos  y  demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen  su  enajenación  a  un  tercero.  Una  vez  constituida  la  prenda,  el  Registrador  comunicará de oficio esta circunstancia a la Administración Pública competente mediante certificación emitida al efecto».

La  pignoración  de  licencias  de  taxi  (en  rigor  de  los  derechos  de  explotación  derivados de la licencia) es por tanto perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible. Y las prendas sin desplazamiento de posesión que pueda constituirse  sobre  las  mismas  son  susceptibles  de  inscripción  en  el  Registro  de  Bienes  Muebles,  no  sólo  a  efectos  de  su  oponiblidad  frente  a  terceros  sino  para  su  plena  virtualidad  como  derecho  real,  en  cuanto  recaen  sobre  derechos  cuya  titularidad  no  es  ostensible por la posesión. Por esta falta de ostentación de la posesión por el titular de la garantía, la publicidad registral de la prenda sin desplazamiento de posesión es no sólo posible, sino conveniente y podría decirse que cuasi constitutiva.

Del  contrato  celebrado  y  elevado  a  público  resulta  la  voluntad  clara  de  los  otorgantes  de  constituir  un  derecho  real  de  prenda  sin  desplazamiento,  no  sólo  porque  expresamente sea calificado el contrato como de prenda sin desplazamiento, sino porque del  contenido  resulta  que  se  quiere  garantizar  con  la  licencia  municipal  de  autotaxi  la  deuda  contraída  por  el  aplazamiento  del  precio  de  venta  del  vehículo  (cláusula  II  de  garantía), de manera que «en caso de incumplimiento de la obligación el acreedor podrá instar la venta del bien pignorado conforme a lo dispuesto en el art. 1872 CC, garantizando esta prenda la deuda principal, intereses, gastos y costas que pueda generar el impago» (cláusula III).

En cuanto al primer defecto debe ser confirmado ya que no se acredita la titularidad de la licencia pignorada ya que se aporta una simple fotocopia de la licencia municipal, carente  de  valor  probatorio  alguno […] No obstante, como también señala el registrador en su nota el defecto es fácilmente subsanable mediante la aportación del certificado antes señalado.

En cuanto al segundo defecto debe ser confirmado parcialmente. El principio de especialidad registral exige que quede perfectamente delimitada la obligación asegurada (artículos 12 LH y 29.4.º del Reglamento LHMyPSD), los intereses estipulados y la cantidad fijada para costas y gastos. Esto se cumple en el contrato en cuanto a principal e intereses que aparecen desglosados mensualmente por cuotas en el anexo incorporado al contrato, por lo que se cumple plenamente el principio de especialidad. No es exigible aquí la doctrina de este Centro Directivo en orden a la determinación precisa de la fórmula de cálculo del tipo de interés, exigencia procedente para préstamos otorgados por entidades financieras o para supuestos en que no se haya fijado con claridad y precisión las cuotas mensuales de  capital  o  intereses.  Por  lo  que  en  este  aspecto  no  puede  mantenerse  la  nota  de  calificación,  ni  siquiera  en  cuanto  a  la  falta  de  determinación  de  la  responsabilidad  hipotecaria, pues esta resulta de una mera suma aritmética de las cuotas especificadas en el anexo.

No ocurre así con la cláusula de gastos, puesto que no aparecen éstos concretados ni establecida  una  cantidad  máxima  exigida  por  el  principio  de  determinación  registral,  procediendo por tanto la denegación del inciso de la cláusula relativa a costas y gastos.

En  cuanto  a  la  denegación  por  no  constar  los  aspectos  procesales,  no  puede  confirmarse la nota de calificación. La fijación de un valor a efectos de subasta, prevista con carácter general en el artículo 29 del Reglamento, no es exigible en el procedimiento de ejecución directa (véase artículo 681.2 LEC, ley posterior, que sólo la exige para la hipoteca mobiliaria), y sí solo en el extrajudicial, que en el caso de la prenda analizada en este expediente no se ha pactado (véase artículo 86 LHMyPSD).  Tampoco  es  exigible la formalización de un seguro, cuya constancia exigen con carácter general los artículos  57.4.º  de  la  Ley  sobre  hipoteca  mobiliaria  y  prenda  sin  desplazamiento  de  posesión  y  29.9.º  del  Reglamento de la LHMyPSD, que no es exigible aquí, pues está pensada para bienes pignorados  consumibles  o  susceptibles  de  deterioro,  cosa  que  no  ocurre  con  los  derechos derivados de una licencia municipal.

En  consecuencia,  esta  Dirección  General  ha  acordado  desestimar  el  recurso  y  confirmar la nota de calificación del registrador en cuanto al defecto primero de la nota de calificación, y estimarlo en cuanto a los defectos segundo y tercero en los términos de los anteriores fundamentos de Derecho.

Sobre la necesidad de una «justificación añadida» para condenar a los administradores sociales a la cobertura total del déficit concursal

20 junio 2016

La STS de 9 de junio de 2016 (ponente Sarazá Jimena) vuelve sobre la relevante cuestión de la cobertura del déficit concursal, exponiendo el problema y la solución con mucho orden y claridad. Salvo algún retoque leve -meramente formal- hemos mantenido íntegro el razonamiento del FD Undécimo.

En el recurso se cuestiona la aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho del art. 172.bis LC en la redacción dada por la Ley 38/2011. El art. 172.3 LC, en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al art. 172.bis LC, en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 LC y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011.
En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”».
En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En nuestro caso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, por lo que resulta de aplicación el art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014. Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.
Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social – y, al fin, a la sociedad – y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
La sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, al imponer la condena a la cobertura del déficit concursal, no valoran la gravedad de las conductas determinantes de la condena, teniendo en cuenta los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, la gravedad de las irregularidades relevantes en la contabilidad y el incumplimiento del deber de colaboración con los órganos del concurso.
La única argumentación que se contiene en las sentencias de instancia es la que justifica que ambos administradores han participado en las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable y que «no ha sido posible determinar en qué medida la insolvencia ha sido generada o agravada por ambos administradores sociales» (sentencia del Juzgado Mercantil), por lo que su responsabilidad debe ser solidaria pues «no se observa ni acredita que ninguno de los Administradores haya participado causalmente en mayor medida que el otro en la determinación de la calificación del concurso».
Existe un salto lógico, porque antes de llegar a ese punto (la individualización de la condena a la cobertura del déficit cuando son varias las personas condenadas) era preciso, como premisa previa, exponer las circunstancias objetivas, relacionadas con los criterios normativos a que responden las distintas causas de culpabilidad apreciadas, que justificaran la condena a la cobertura del déficit concursal, y la condena a la cobertura total de dicho déficit, y las subjetivas relativas a la imputación a los condenados de tales circunstancias que justificaban la condena a la cobertura parcial o total del déficit. En definitiva, la «justificación añadida», en la expresión acuñada por la jurisprudencia. Solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso», tal como exigía el último párrafo del art. 172.bis LC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso.
La ausencia de esa «justificación añadida» que justifique, en los términos expuestos, la condena a la cobertura total del déficit, determina que estos dos motivos deban ser estimados y que el pronunciamiento que condena a los administradores sociales a la cobertura de la totalidad del déficit concursal deba ser revocado

La SL puede denegar la autorización para transmitir participaciones sociales sin comunicar adquirentes alternativos si los estatutos reconocen un derecho de separación

9 junio 2016

De entre las cinco Resoluciones de contenido societario que publica el BOE de hoy, me parece especialmente interesante la RDGRN 20 de mayo de 2016 (BOE 9-6). Las razones son principalmente dos. De una parte, porque estima el recurso, lo que en general me suele parecer un interés añadido para cualquier Resolución. De otro lado, porque se refiere a una temática crucial en la vida de las sociedades que no suele tener demasiada presencia en las Resoluciones. Además, es destacable que se invoca el artículo 188.1 RRM.

Respecto del fondo del asunto, mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una cláusula estatutaria de una SL en la que, después de disponer que cualquier transmisión inter vivos de las participaciones sociales quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará medianteacuerdo de la junta general, se añade que «la sociedad podrá bien denegar la autorización para transmitir; bien autorizar la transmisión de forma incondicional; o bien autorizarla condicionada a que el comprador ofrecido por el socio que proponga transmitir las participaciones acepte comprar también las del resto de los socios que también se ofrezcan a transmitirlas», y que «en cualquier caso en que se deniegue al socio la autorización para transmitir, éste podrá separarse de la sociedad dentro del plazo de un mes a contar desde la recepción por dicho socio de notificación fehaciente de la denegación de la autorización remitida por la sociedad», todo ello en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución.
La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no cabe la mera negativa de la sociedad a la solicitud de transmisión de las participaciones sin la comunicación de adquirentes alternativos ya sean otros socios, terceros o la propia sociedad, conforme al artículo 107.f LSC.
[…] En el vigente régimen legal supletorio se ha optado por la disposición según la cual, para el caso de denegación de la autorización se impone a la sociedad la obligación de presentar un adquirente de las participaciones, de modo que el socio pueda tener satisfecho su interés en realizar mediante la transmisión el valor económico de las mismas. No obstante, este sistema, precisamente por su carácter de régimen supletorio, deja margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones». En este sentido, la introducción convencional, en los estatutos sociales, del derecho de separación del socio (aparte su carácter de medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad -objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia -transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.–), también es admitida como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 LSC) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. Por ello, no cabe rechazar la inscripción de la cláusula debatida, en cuanto atribuye al socio el derecho de separación para el caso de denegación de la autorización para transmitir sus participaciones, de modo que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, y no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (1255 y 1258 C.c., 28 LSC, 188.1 RRM).

 

Objeto social: disfrute, obtención y limitaciones a adquisiciones o enajenaciones

6 junio 2016

El otro de los defectos de la RDGRN de 4-4-2016 (BOE de 2 de junio) a la que nos hemos referido en la entrada anterior aunque agrupado en un único epígrafe, se refiere a tres cuestiones distintas

De  conformidad  con  lo  solicitado,  no  se   inscribiría: 

a)  Del  artículo  2  a)  y  b)  las  expresiones  «disfrute»  por  no  reflejar  actividad   mercantil  alguna.  Art.  23  L.S.C.  b) Del  artículo  2 

b)  la  expresión  «la  obtención»  porque  referida a las concesiones administrativas, es medio de conseguir el objeto, pero no objeto social.  Art. 178.2 R.R.M.

c) La letra c) del artículo 12 porque es competencia la materia a que se refiere del órgano de administración, salvo que se trate de un activo esencial, lo que no  consta. Art.  160  f)  L.S.C.  y  209  y  234  L.S.C.

DISFRUTE (se estima el recurso)

La DRGN realiza una argumentación extensa, reiterando principios bastante consolidados y recuerda una R. de 1-12-1982  «únicamente  habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general». También remite a la R. de 25-1-2012: “la determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente  un  sector  económico  o  un  género  de  actividad  mercantil  legal  o socialmente demarcados”.

Recuerda igualmente que “esta  Dirección  General  ha  tenido  ocasión  de  pronunciarse  reiteradamente  sobre  la posibilidad  de  inscribir  cláusulas  como  la  que  incluye  en  el  objeto  social  «la  mera administración  del  patrimonio  de  los  socios»  (R. de  19-3-2013),  o «adquirir, poseer y enajenar con fines de inversión a corto, medio y largo plazo valores de cualquier clase, bienes muebles e inmuebles» (R. de 29-1-2014)”.

OBTENCIÓN (se estima el recurso)

“También se refiere la calificación impugnada a la disposición estatutaria  por la que se incluye en el objeto social «la obtención, desarrollo y explotaciónde concesiones de todas clases, tanto estatales como regionales y municipales, relativasa las actividades anteriores» (esas actividades son, como se especifica en el inciso anterior del  mismo  precepto  estatutario,  «la  adquisición,  tenencia,  administración  y  disfrute  porcuenta propia y sin intermediación, de toda clase de bienes inmuebles, rústicos y urbanos, y su  explotación  y  reventa  y,  en  especial,  la  promoción,  proyecto,  construcción, compraventa, arriendo, subarriendo y explotación de estacionamientos de vehículos, tanto en  superficie  como  subterráneos  o  en  cualquier  tipo  de  edificación,  de  garajes,  de estaciones de servicio, y de equipos de control de estacionamientos,…»). El registrador se niega a inscribir la expresión «obtención», con cita del artículo 178.2 RRM, porque, a su juicio, referida a las concesiones administrativas es medio de conseguir el objeto, pero no es objeto social.

En  relación  con  dicho  precepto  reglamentario  son  aplicables  las  consideraciones expuestas  en  el  anterior  fundamento  de  Derecho,  y,  admitidas  por  el  mismo  registrador como  actividades  constitutivas  del  objeto  social  el  «desarrollo  y  explotación»  de concesiones  administrativas  relacionas  con  el  específico  sector  económico  acotado, ningún  reparo  puede  oponerse  a  la  constancia  registral  de  la  «obtención»  de  tales concesiones, de modo que, en este extremo, constituiría objeto social la adjudicación de concesiones  administrativas  inmobiliarias  y,  en  especial,  para  explotación  de estacionamientos de vehículos”.

SOBRE LAS LIMITACIONES A ENAJENACIÓN O ADQUISICIÓN DE ACTIVOS (confirma la calificación)

En relación  con  el  último  de  los  defectos  expresados  por  el  registrador  en  su  calificación, debe decidirse en este expediente si es o no inscribible la disposición de los estatutos que atribuye competencia a la junta general para «la enajenación o adquisición de cualquier activo que no haya sido aprobado en el Plan de Negocio de la sociedad, y tenga un importe superior a 1.000.000 €».

Remite a la R. 17-9-2015 y realiza una argumentación sobre facultades de administradores, limitaciones, terceros …

Debe  tenerse  en  cuenta  que  la  enajenación  o  adquisición  de  cualquier  activo  es  competencia  del  órgano  de  administración,  con  excepción  legalmente  establecida  de  la  hipótesis  de  activos  esenciales,  conforme  al  artículo  160.f) LSC.

De  cuanto  antecede  se  desprende  que una  limitación  como  la  cuestionada  en  el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de  responsabilidad  que  la  sociedad  pudiera  hacer  valer  frente  al  administrador  que  se  hubiese  extralimitado).  Pero  aun  cuando  esta  concreción  de  efectos  se  impondría  en definitiva  por  la  indudable  subordinación  de  las  disposiciones  estatutarias  a  las  normas legales imperativas y por la necesaria interpretación de dichas cláusulas en el sentido más favorable para su eficacia (1284 C.c.), es doctrina de este Centro Directivo  que  la  trascendencia  de  las  normas  estatutarias  en  cuanto  rectoras  de  la  estructura y funcionamiento de la sociedad y la exigencia de precisión y claridad de los pronunciamientos registrales imponen la eliminación de toda ambigüedad e incertidumbre en  aquella  regulación  estatutaria  como  requisito  para  su  inscripción  (vid.,  por  todas,  la R. 12-7-1993). Ningún obstáculo existiría para inscribir dicha limitación si, de conformidad con el artículo 161 LSC, en la disposición estatutaria  cuestionada  quedara  siempre  a  salvo  lo  dispuesto  en  el  artículo  234  de  la  misma Ley (cfr. igualmente art. 28 LSC).

Finalmente, respondiendo a otra alegación, se recuerda que el registrador al  llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados a  inscripción  no  está  vinculado,  por  aplicación  del  principio  de  independencia  en  su  ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes  de  la  anterior  presentación  de  la  misma  documentación  o  de  la  anterior  presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación  del  principio  de  legalidad  por  razones  de  seguridad

Sobre la especificación estatutaria del plazo de convocatoria del consejo (y algo de CNAE)

3 junio 2016

La RDGRN de 4-4-2016 (BOE de 2 de junio) se refiere a diversas cuestiones relativas a una modificación de estatutos de una SL unipersonal –con dos administradores mancomunados-. Por no extenderme demasiado comentaré hoy los dos primeros defectos y dejo para la siguiente entrega el tercero de ellos.

Los defectos apreciados son los siguientes:

No se identifica a cual de las diversas actividades que integran el objeto social corresponde el CNAE que consta como actividad principal del mismo. Art. 20.2 Ley 14/2013. Resoluciones 2/06/2.014 y 13/02/2.015.

El tema se resuelve de manera razonable, estimando el recurso en este punto. Efectivamente, queda claro que “en la escritura se expresa respecto de la actividad principal uno de los códigos integrados en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas; en concreto el código 68.20 que se  refiere  a  la  clase  «Alquiler  de  bienes  inmobiliarios  por  cuenta  propia»  y  que  se  corresponde claramente con algunas de las actividades incluidas en el objeto social. De  la  interpretación  literal  y  finalista  de  la  norma  que  exige  identificar  la  principal  actividad  de  la  sociedad  por  referencia  al  código  de  actividad  económica  que  mejor  la  describa resulta que en el presente caso queda aquélla cumplida, pues se expresa que el código que más se adecua a la actividad «principal» de la sociedad es el indicado, sin que exista norma alguna que exija transcribir el epígrafe con el que, en la citada Clasificación, se  detalla  la  clase  correspondiente  al  código  indicado,  ni  la  reiteración  de  la  actividad  incluida en la definición del objeto social que constituya la actividad principal, toda vez que ésta queda claramente especificada «per relationem», por la mera indicación del código expresado”.

El segundo de los defectos es que en los estatutos no se especifica el plazo de convocatoria del consejo de administración.

En este caso el recurso se desestima y me parece interesante reproducir, en su práctica totalidad la alegación y la respuesta, tal como las presenta la Dirección General.

“A diferencia  del  carácter  puramente  facultativo  que  el  TR LSA atribuía  al  régimen  estatutario  de  funcionamiento  del  consejo de administración (cfr. artículo 141.1), de suerte que su silencio podía ser suplido por  la  atribución  legal  al  propio  consejo  de  la  facultad  de  autoorganización,  la  LSRL imponía, en caso de que el modo o uno de  los  modos  de  organizar  la  administración  social  fuera  la  de  órgano  colegiado,  la  necesidad  de  establecer  en  los  estatutos  una  disciplina  mínima  de  su  organización  y  Esta distinción entre las sociedades anónimas y las sociedades limitadas se mantiene en la LSC, en el artículo 245. Según  la  reiterada  doctrina  de  esta  Dirección  General,  dentro  de  esa  exigencia  de  preordenación de las reglas de convocatoria del consejo de administración de la sociedad de  responsabilidad  limitada  había  extremos  cuya  previsión  pudiera  considerarse  innecesaria, como la fijación de un orden del día, dadas las funciones atribuidas a dicho órgano y la permanente dedicación de sus miembros que implica un conocimiento puntual y detallado de la actividad de la sociedad (Resoluciones de 17, 18 y 19 de abril de 1991); pero otras reglas, como la forma de convocatoria o la antelación con que ha de hacerse, sí debían ser objeto de regulación (Resoluciones de 5 de octubre de 1998, 12 de enero y 30 de abril de 1999 y 28 de febrero de 2000). Es cierto que, como alega el recurrente, el artículo 245.1 LSC se limita a exigir, cuando entre los modos de organizar la administración se haya previsto un consejo de administración, que en los estatutos se establezca su régimen de organización  y  funcionamiento,  que  deberá  comprender,  en  todo  caso,  las  «reglas  de convocatoria», sin precisar que entre ellas deba incluirse necesariamente el plazo, si bien ya en la RDGRN de 5 de octubre de 1998 se estableció que  «…por lo que al plazo se refiere no existe un límite legal mínimo, de suerte que tan sólo  estará  condicionado  por  el  que  impone  la  racional  posibilidad  de  concurrir  en  tiempo  y  situaciones normales al lugar de la reunión». Esta exigencia de fijación de un plazo de convocatoria debe entenderse cumplida si en los estatutos se establece junto a un concreto plazo temporal de convocatoria, la previsión de que el consejo pueda ser convocado excepcionalmente por razones de urgencia con la antelación suficiente que permita a los miembros del consejo reunirse. Dado que en la redacción estatutaria no se contemplan las previsiones anteriores, el recurso debe ser desestimado en este punto“.

Fecha de comienzo de operaciones. Una de las quince RRDGRN de hoy

2 junio 2016

Nada menos que 15 (¡quince!) Resoluciones de la DRGN de temática mercantil en el BOE de hoy. Podrían pensar un poco más en los que nos dedicamos a este noble arte de reseñarlas y no soltarlas todas de golpe, que nos pasamos semanas -encima de sequía legislativa (lo que por otro lado es hasta digno de aplauso)- sin nada que comentar y se nos junta todo.

Hay una que merece un comentario más detenido (la dejo para mañana). Hay 8 (¡ocho!) de Burgos, en todas ellas se estima el recurso (ojo a las estadísticas del año que saldrán alteradas), algunas de ellas son idénticas en su contenido y todas ellas, desde diversos aspectos giran en torno a lo mismo: el dichoso 111 RRM (hablaré de ellas la próxima semana). Hay otra de Ávila que remito a colegas más interesados en la materia.

Por no dejar esto en un mero anuncio de promesas -por más que esta época electoral invite a ello- me referiré a una que me ha llamado la atención: la RDGRN de 21-4-2016 (BOE de 2 de junio) estima -faltaría más- el recurso presentado después de la denegación de un apoderamiento conferido el 17-12-2015 por el administrador único de una SRL constituída ese día cuyos estatutos sociales fijaban como fecha de comienzo de las operaciones sociales el día 1-1-2016.

La registradora rechaza la inscripción solicitada porque, a su juicio, «los apoderados que se nombran no pueden actuar con fecha anterior a la fecha de comienzo de las operaciones (…) arts. 11 y 58 R.R.M.».

(El recurso se ha interpuesto habiendo sido inscrito el título calificado después de haber sido objeto de subsanación).

Destaco dos frases del razonamiento de la DGRN
Llevar al extremo el criterio expresado en la nota de calificación vendría a suponer que la sociedad constituida habría de permanecer cual actor paralizado e impasible hasta quellegara esa fecha de inicio de ejercicio social (cuya trascendencia antes ha quedado delimitada), de modo que no podría llevar a término toda aquella serie de actos habituales tras la fundación de la sociedad y de los que bien puede depender el éxito de la futura actividad social por desarrollar, que no es otra que el adecuado y fructífero cumplimiento del objeto social. Por lo demás, de los antecedentes del caso no resulta que se haya hecho constar salvedad alguna a la actuación del administrador en la inscripción de la escritura fundacional y en la de su nombramiento, por lo que no consta que sólo pueda aquél comenzar a desempeñar su cargo una vez la sociedad de comienzo a sus operaciones, con lo que carecería de sentido hacer algo distinto respecto de un apoderado por aquéldesignado, negando así su acceso al Registro Mercantil y los efectos derivados de la publicidad, tan útiles para el tráfico jurídico.
[…]
Y, si bien no estamos ante un caso de irregularidad social o de sociedad en formación,no es menos cierto que con mayor razón en un caso como el presente, en que el proceso constitutivo ha concluido y la entidad creada ha adquirido la personalidad jurídica del tipo social adoptado, no cabe negar la posibilidad de actuación de los representantes de la sociedad […]

Descargas, periscopes y consentimiento tácito

31 mayo 2016

En los días posteriores al fallecimiento de Prince aparecieron diversas noticias (bien mirado, una única noticia de agencia  que luego algunos medios ajustaban) referidas a la dificultad de encontrar música de Prince en internet (desde los servicios de streaming al youtube).  Precisamente yo hace un tiempo hice referencia a esa lucha en defensa de sus derechos.

Recogía en esa entrada de hace dos años y medio la existencia de páginas web que tienen una política estricta de prohibir cualquier obra que haya sido comercializada y que en cambio ofrecen enlaces (a menudo a archivos torrent) para descargar grabaciones no oficiales, conocidas por el acrónimo ROIO: (audio and video) recordings of independent origin which have not been officially released, generalmente actuaciones en directo. En esos sitios es habitual reconocer un derecho explícito del artista -o persona que tenga derechos sobre su obra- para solicitar que los enlaces a esas grabaciones sean eliminados (así lo hacía Prince en la página que yo ponía como ejemplo). La cuestión es diferente cuando esas actuaciones se comercializan. No como tradicionalmente (al término de un exitoso tour, el consabido disco en directo, muchas veces con grabaciones de distintas fechas y a menudo muy remezcladas). Los conciertos de la actual gira de Springsteen, por ejemplo, se venden -todos y cada uno de ellos- directamente a través de la web del músico en diversos formatos, cada uno con su calidad y precio. Por tanto, en esos casos, las grabaciones de esos conciertos que realizan los espectadores -aunque no sean esas grabaciones que se hacen desde la propia mesa de sonido- compiten directamente con la venta oficial, de manera que están expresamente excluidas. Este tipo de páginas me parece que combinan de manera coherente los derechos de los artistas con los intereses de sus seguidores.

En los últimos días he podido constatar la posibilidad de seguir -con el único límite de la bondad de la conexión y la pericia del que graba- los conciertos de la gira europea de Bruce Springsteen, como la de U2 el otoño pasado, a través de Periscope. En este caso se trata de asistentes que desde dentro del recinto retransmiten en directo el espectáculo -o parte de él-. Desde una perspectiva general, esta práctica puede plantear bastantes más dudas que el caso anterior, va más allá de la relativa tolerancia de los artistas hacia los tradicionales bootlegs (que aparecen siempre después, nunca durante el espectáculo). También es cierto que -al menos en los casos mencionados- no suponen una competencia directa con los artistas, pues todas las entradas estaban vendidas. Además, por definición y salvo eventos muy puntuales no suelen ofrecerse en directo. En el caso de la música, incluso con los intérpretes más relevantes la audiencia televisiva (además muy segmentada territorialmente) es muy baja. Tal vez una retransmisión mundial global en streaming -tampoco excesivamente habitual casos- podría suponer problemas de esa índole.

Existen, en cambio, otros casos que plantean problemas verdaderamente serios. Estoy pensando especialmente en eventos deportivos: fútbol en exclusiva, un combate de boxeo, la final de un torneo de tenis del Grand Slam, etc … en los que precisamente porque suelen retransmitirse en directo (de hecho en diferido -a diferencia de la música- su interés es mucho menor) y los derechos de retransmisión exclusiva tienen un valor comercial elevado. Obviamente, la mayor o menor calidad de “realización” puede ser determinante en que esa retransmisión paralela sea una mera anécdota o suponga una amenaza real para los titulares de los derechos (siendo más complicado por duración y seguimiento del juego hacerlo con un partido de tenis que en el combate del siglo de turno que se celebra semestralmente en Las Vegas o sitio similar).

Termino mencionando que justamente hoy tengo conocimiento, vía @anadelarco de la aprobación en el último Consejo de Ministros celebrado hasta la fecha del RD que regula el régimen jurídico de las obras huérfanas, otro ámbito en el que -de manera más clara que el que acabo de tratar- conviene dar un paso más en el tratamiento de la propiedad intelectual en la era digital.


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