Estadísticas societarias de 2018

12 abril 2019

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De nuevo se publican las estadísticas que anualmente se vienen elaborando por el Colegio de Registradores (Estadística Mercantil 2018) así como la del Registro Mercantil Central, y como venimos haciendo con regularidad, reiteramos el comentario anual con algunas ideas.

Se mantiene estable el número y proporción de anónimas y limitadas que se constituyen cada año

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Screenshot_2019-04-11 ESTADISTICAS-2018 pdfSiempre es interesante ver esas otras formas con un poco de detalle:

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Además, tampoco está de más fijarnos en la extinciones.

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Como dato indicativo de las sociedades activas, podemos fijarons en las sociedades que depositan cuentas

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Asimismo, las cuentas consolidadas también nos dan una idea

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En lo referido a la distribución de órganos de administración

Screenshot_2019-04-11 Estadistica_Mercantil_2018 pdf(4)En cuanto a las sociedades unipersonales sigue la tendencia creciente: son ya el 40% del total. A este ritmo, en un futuro no muy lejano probablemente tengamos en nuestro mercado una amplia mayoría de sociedades unipersonales -con robots de socios únicos-.

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En fin, continúa el escaso éxito de las páginas web corporativas inscritas. Las indudables ventajas que ofrece no se compensan, con toda seguridad, seguro, por los costes y riesgos asociados a su mantenimiento.

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Otra de suspensión de depósito de cuentas. Aquí en espera de que el Juzgado Mercantil resuelva el recurso

11 abril 2019

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Parafraseando el célebre eslogan (veo que la primera vez que se utilizó fue en 1960 y visto ahora, se constata que su estética era muy moderna), podemos decir que ya es primavera en la DGRN. La RDRGN de 21 de marzo de 2019 (BOE de 9 de abril) plantea, igual que la del último día de invierno,  un problema de depósito de cuentas. El caso se parece mucho al anterior, con un añadido: se ha impugnado ante el Juzgado Mercantil la Resolución de la DGRN que resolvía la controversia. El resultado es el mismo. El razonamiento añade unas ideas a la comentada ayer.

 La particularidad del supuesto de hecho es que de la hoja particular de la sociedad resulta la anotación preventiva de medida cautelar ordenada por el juez de lo Mercantil para que en tanto no recaiga resolución definitiva se abstenga –el registrador– de proceder al nombramiento de auditor de cuentas. Con independencia de la imposibilidad de cumplir el tenor literal del mandato judicial, dada la efectiva designación e inscripción en el Registro Mercantil del auditor de cuentas, el registrador suspende la práctica del depósito de cuentas solicitado hasta que, recaída la resolución judicial firme, se despeje la incógnita de si es preciso o no acompañar al depósito el informe de verificación realizado por auditor de cuentas .Esta Dirección General confirma la decisión del registrador Mercantil porque, de conformidad con la doctrina expuesta más arriba, en tanto el contenido del Registro no sea definitivo no es posible calificar de conformidad con el mismo (artículo 18 del Código de Comercio), y, en consecuencia determinar de forma igualmente definitiva si las cuentas anuales deben ir o no acompañadas del informe de auditor. Los argumentos de contrario del recurrente no pueden enervar dicha conclusión. No es cierta la afirmación de que el registrador está incumpliendo el mandato del juez de lo Mercantil porque no es cierta la afirmación de que de la existencia de la medida cautelar se sigue que no existe obligación de verificar las cuentas anuales. Bien al contrario. El registrador ha cumplido rigurosamente las consecuencias lógicas de la existencia de la anotación preventiva de medidas provisionales que le impone abstenerse de actuar en tanto no recaiga una resolución firme. La deducción del recurrente de que no existe obligación de auditar porque existe la medida provisional prevista en el auto del juez es inadmisible. El objeto del procedimiento judicial que ha entablado el recurrente es precisamente determinar si procede o no la verificación de las cuentas anuales y si, en consecuencia, es preceptivo o no que el depósito de cuentas venga acompañado del oportuno informe. En tanto no recaiga sentencia firme el registrador no puede tomar la decisión de si procede o no la aplicación del artículo 279 LSC. Es igualmente inadmisible la afirmación de que el juez ha apreciado el buen derecho del recurrente por lo que el depósito debe practicarse sin venir acompañado del informe de verificación. Una cosa es que el juez de lo Mercantil haya aceptado la solicitud de una medida provisional y otra muy distinta que haya resuelto sobre la pretensión de fondo. […]

Dice por último algo que ya decía en la anterior

Finalmente esta Dirección General reconoce que, como dice el recurrente, la falta de depósito de las cuentas sociales tiene o puede tener consecuencias negativas. Ahora bien dichas consecuencias son el resultado de que el ordenamiento jurídico ha garantizado el derecho de la sociedad a oponerse y a recurrir contra la pretensión de un socio minoritario de que se verifiquen las cuentas anuales suspendiendo los efectos de una resolución administrativa definitiva en tanto no resulte una resolución judicial firme. Es precisamente el ejercicio por la sociedad del conjunto de derechos que le reconoce el ordenamiento el que provoca una dilación que sin duda no es beneficiosa, por mucho que sea inevitable. Lo que no puede pretender el recurrente es que la defensa de su derecho se resuelva en el perjuicio del derecho de la otra parte, la que ha solicitado la verificación contable, en un procedimiento en el que no está llamada a participar.

Debe suspenderse el depósito de cuentas hasta que se decida el expediente judicial de designación de auditor

10 abril 2019

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La RDGRN de 20 de marzo de 2019 (BOE de 9 de abril) se resume con la copia textual de unos pocos párrafos de la misma.

EL PROBLEMA

Solicitado el depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2017 de una sociedad de responsabilidad limitada, la registradora resuelve no llevarlo a cabo por no venir acompañado del informe de auditoría al no resultar resolución firme sobre la procedencia de la designación de auditor. De la documentación aportada y del informe de la registradora resulta: a) Que en fecha 23 de octubre de 2018 se presentó la solicitud de depósito de cuentas. b) Que en fase de calificación y consultada la hoja registral de la sociedad consta iniciado un expediente de designación de auditor a instancia de la minoría, expediente del que resulta resolución de suspensión por litispendencia civil. c) Que notificada la anterior a las partes ninguna de ellas interpuso recurso deviniendo firme. d) Que la registradora conviene con el recurrente que la nota de calificación debe entenderse condicional para el caso de que del expediente de designación de auditor a instancia de la minoría resulte la procedencia de la designación. El interesado recurre en los términos que resultan de los hechos.

PENDIENTES DE LA DECISIÓN DEL REGISTRADOR

En los supuestos normales, pendiente la decisión del registrador sobre la procedencia de designación de un auditor a instancia de la minoría habrá que esperar a que se finalice el oportuno expediente con la resolución estimatoria o desestimatoria. Hasta ese momento la situación registral no resultará definitiva y no podrá el registrador decidir sobre el resto de solicitudes de asiento que estén presentadas en el Registro Mercantil.

Y EN CASO DE LITISPENDENCIA CIVIL …

El mismo razonamiento se produce cuando como consecuencia de la suspensión del procedimiento de designación de auditor a instancia de la minoría por existencia de litispendencia civil, existe una indeterminación sobre cual haya de ser la situación registral, indeterminación que impide al registrador Mercantil pronunciarse hasta que devenga definitiva (artículo 18 del Código de Comercio).

Esta Dirección General ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los tribunales de Justicia. Así lo ha afirmado la doctrina elaborada por esta Dirección General en sede de recursos contra la designación de auditor a instancia de la minoría (Resoluciones de 22 de septiembre de 2012, 13 de mayo y 20 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 5 de agosto, 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014, entre las más recientes), cuando afirma que procede la suspensión del procedimiento cuando se está discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas, bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella o bien por cualquier otro motivo relevante). El hecho de que el conocimiento de la cuestión debatida este siendo ejercitada por los tribunales impide que esta Dirección General se pronuncie en tanto no exista una resolución judicial firme al respecto.Así lo entiende hoy expresamente la reciente Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria, cuando afirma en su artículo 6.3: «Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

 

(*) Wild Horses of Shackleford Banks, Brad Styron

 

 

RDGRN sobre fusión inversa

29 marzo 2019

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La RDGRN de 1 de marzo de 2019 (BOE de 28-3) resuelve sobre diversas cuestiones referidas a una fusión inversa

La DGRN describe con precisión las cuestiones discutidas:

Se presenta a inscripción escritura pública de fusión en la que la sociedad absorbente se encuentra íntegramente participada por la sociedad absorbida que se encuentra en liquidación. Los acuerdos de fusión son adoptados por el socio único de la sociedad absorbente, el liquidador de la absorbida como órgano de administración, que actúa igualmente en representación de esta última. La sociedad absorbente aumenta capital con cargo a reservas al solo efecto de canje atribuyéndose a los socios de la absorbida participaciones equivalentes a su participación en la sociedad extinguida. La registradora rechaza la inscripción porque a su juicio es precisa la celebración de junta de la sociedad absorbida y porque el aumento de capital de la absorbente no ha respetado las exigencias del artículo 303.2 LSC.

La Dirección General realiza una serie de consideraciones relativas a los intereses protegidos en la regulación de las fusiones (y otras modificaciones estrucuturales) y a los supuestos en los que procede simplificar el procedimiento (menciona expresamente la normativa comunitaria y la regulación española que la incorpora). Recuerda a continuación que

Uno de los supuestos de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. En tal caso, por no producirse ninguna alteración en el patrimonio neto de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante la abrevio como LME).

Más adelante señala:

A la situación anterior se asimila la denominada fusión inversa en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente de suerte que al extinguirse aquella los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente sin alteración de su porcentaje de participación en el capital social

Después de una explicación más detallada (con cita y transcripción, además del art. 49, de otros preceptos de la LME como el 22 o el 52.1) concreta:

El problema consiste en determinar si la exención del número 4 del apartado primero del artículo 49: «La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas», ha de aplicarse de forma literal o, por el contrario, ha de interpretarse de forma «inversa», es decir, referido a la sociedad absorbente y no a la absorbida. La aplicación inversa del precepto tiene plena justificación porque ni el supuesto de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada ni el supuesto de fusión inversa suponen una derogación del régimen general de sociedades. El artículo 49 LME no exime de celebración de la junta general de la sociedad absorbente debiendo ser llamados los socios a pronunciarse sobre la propuesta de acuerdo de conformidad con las reglas generales del derecho de sociedades (arts. 160.g y 511 bis.1.c) LSC, en relación a los artículos 39 y 40 LME, aun cuando la participación de los socios en el capital no se va a ver alterada. La exención de celebración de junta general se refiere exclusivamente a la sociedad o sociedades absorbidas e íntegramente participadas por ser el socio único la sociedad absorbente y no existir otros intereses de socio que el de aquellos de la sociedad absorbente, intereses que están llamados a pronunciarse en la junta general que al efecto se celebre. De igual modo, en el supuesto de fusión por absorción inversa, los socios de la sociedad a extinguir, la sociedad absorbida, deben ser llamados a pronunciarse en junta general porque son sus intereses de socio los que se discuten y los que, eventualmente, se transforman en la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente. No es aceptable afirmar que puesto que no existe alteración de su participación en el capital (por otro lado, forzosa ex artículo 24.1 LME), no se precisa su pronunciamiento en junta general. Bien al contrario, es precisamente la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente (cuyo régimen estatutario o legal puede ser muy distinto al de la sociedad absorbida), el que justifica la necesidad de que la junta general permita a los socios pronunciarse en defensa de sus intereses habida cuenta de las limitaciones que para los socios existen tras la inscripción de la fusión (artículo 47.1 LME). La inversión se traduce entonces en la innecesariedad de junta general de la sociedad absorbente y en la necesidad de junta general de la sociedad absorbida al ser los intereses de sus socios los únicos afectados por la reforma estructural.

Se refiere ¡a los principios configuradores!

Como resulta de las consideraciones anteriores el recurso no puede prosperar pues la reforma estructural que se lleva a cabo en la situación de hecho que da lugar a la presente no ha respetado los principios configuradores del derecho de sociedades ni las competencias que a la junta general de socios de la sociedad absorbida reconoce el ordenamiento jurídico. Las afirmaciones de contrario de la recurrente no pueden desvirtuar las conclusiones expresadas pues, en primer lugar, no puede afirmarse que la calificación impugnada prescinda del contenido de la ley o que vacíe de contenido el artículo 49 LME. Como se ha razonado debidamente la aplicación del citado precepto no puede llevarse a cabo al margen de los principios configuradores del derecho de sociedades ni al margen del derecho positivo que atribuye competencias a la junta general de las sociedades (aún en los supuestos de reformas estructurales), que no han sido debidamente respetadas. El artículo 49 no queda vacío de contenido sino que por el contrario resulta de plena aplicación, si bien ha de hacerse con respeto a los derechos de los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia del procedimiento de fusión.

Hace también un apunte sobre la competencia de los registradores mercantiles:

Tampoco es aceptable la afirmación de que la calificación excede los límites del artículo 18 C.com. o que se fundamenta en suposiciones conjeturales. Claramente […] atribuye competencia a los registradores mercantiles para llevar a cabo la calificación de la validez del contenido de los documentos presentados a inscripción como claramente la calificación se ha llevado en relación al contenido de la documentación presentada y no por razón de otros hechos conjeturales que no resultan de la misma. Es cierto, en fin, que el supuesto de hecho a que se refiere el art. 51 LME, es distinto al contemplado en su artículo 49, pero no lo es menos que la nota de calificación no lo trae a colación para fundamentar su decisión. Como resulta de la resolución de la registradora su cita tiene como finalidad afirmar que incluso en los supuestos en que el ordenamiento prevé la fusión sin celebración de junta general de socios de la sociedad absorbente es imprescindible que se respete el derecho de aquellos a la celebración de la junta si se dan los requisitos previstos en el citado precepto.

Contesta finalmente una cuestión de interés

La desestimación del motivo de recurso anterior haría innecesario entrar en el segundo defecto señalado por la registradora en su calificación. No obstante esta Dirección General considera de interés llevar a cabo un pronunciamiento al respecto al efecto de no dejar sin contestar las alegaciones que lleva a cabo la recurrente en su escrito.

La cuestión se limita a determinar si aumentado el capital con cargo a reservas de la sociedad absorbente (tras una reducción del nominal de las participaciones), con la finalidad de facilitar el proceso de canje, es preciso que se cumpla la previsión del artículo 303.2 LSC en cuanto a la fecha del balance en relación al acuerdo de aumento y en relación a su verificación por un auditor de cuentas. En términos generales, el aumento de capital que se lleva a cabo en el seno de un procedimiento de reforma estructural de una sociedad por absorción de otra está sujeto al régimen especial previsto en la LME, régimen que por su severidad excede con mucho las exigencias ordinarias de un aumento por aportación no dineraria. Cuando, como consecuencia del tipo de canje, no exista una correspondencia que permita la atribución de un número entero de acciones o participaciones de la sociedad absorbente la propia LME, permite una compensación en metálico en los términos de su artículo 25.2: «Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas». Si la sociedad absorbente cuenta con reservas libres suficientes no debe existir ningún inconveniente en que las diferencias derivadas del tipo de canje sean cubiertas con cargo a las mismas, de acuerdo con el régimen procedimental previsto en la propia LME, siempre que dicha previsión conste en el proyecto de fusión (como establece el artículo 50.3 para el caso que el mismo contempla), y que se respete la limitación cuantitativa derivada del artículo 25.2 expuesto. Esta posibilidad resulta de especial trascendencia en sociedades pequeñas y medianas en las que el porcentaje de capital resulta de enorme trascendencia para los socios. Dado que el aumento debe ser acordado por la junta general como un elemento más del proceso de fusión (con la excepción del artículo 50 LME, que, a su vez, contempla las medidas de garantía a que se ha hecho referencia), no existe conflicto que no quede cubierto por la regulación especial de la reiterada ley. Aun así es preciso resolver si, además, deben exigirse las garantías que a favor de socios y terceros se derivan del régimen general del aumento de capital con cargo a reservas disponibles a que se refiere el artículo 302.2LSC. Por lo que se refiere al cómputo del plazo de seis meses, siendo el balance cerrado que sirve de base a la operación anterior en menos de seis meses a la fecha del proyecto de fusión (art. 36 LME), resulta más que suficiente su aplicación dado que cumple con la previsión que la ley especial fija como fecha de referencia específica para los procedimientos en ella regulados. En cuanto a la necesidad de verificar el balance, la LME sólo la prevé en relación a las sociedades obligadas por lo que resulta excesivo exigirla en un procedimiento en el que se parte de un balance que ya ha sido aprobado por la junta general de la sociedad que se fusiona y que, en cualquier caso, debe ser objeto de aprobación junto al acuerdo de fusión (art. 37 LME). Si a lo anterior se añade las limitaciones derivadas del art. 25 LME ya expuesto resulta razonable entender la innecesariedad de la verificación por ajuste de tipo de canje.

El resultado final:  En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar parcialmente el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora en los términos que resultan de las consideraciones anteriores

 

** Robert LaDuke Rush Hour

Problemas actuales de las sociedades cotizadas: Jornada de Gobierno Corporativo organizada por la UAM

14 marzo 2019

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El próximo viernes 17 de mayo, en el Aula Magna del Colegio Mayor Universitario Juan Luis Vives (en Madrid, cerca de Plaza de Castilla) se celebrará la Jornada Problemas actuales de las sociedades cotizadas, (ver enlace para detalles de inscripción, gratuita) que codirigen los Profesores Recalde, Perdices y Bago

En casos como este, no hay nada mejor que hacer una foto del programa para que se explique por sí mismo. Los ponentes y los temas de los que hablarán hacen que la asistencia sea no solo recomendable, sino casi obligatoria.

La aceptación de adjudicación in natura en la liquidación requiere propuesta concreta (RDGRN 14-2-2019)

12 marzo 2019

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La RDGRN de 14 de febrero de 2019 (BOE de 12-3) confirma la decisión del Registrador que había denegado la inscripción de una escritura de liquidación en la que se realizaba una adjudicación in natura de los bienes sociales entre los socios por falta del acuerdo unánime que requiere para una decisión de este tipo el artículo 393.1 LSC (Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación (de esa cuestión me he ocupado con detalle aquí).

En este caso, la discusión deriva de que hay un acuerdo previo genérico en el que sí se había producido esa unanimidad que exige la Ley.

En efecto, hay una junta general en la que con el asistencia y consentimiento de todos los socios se  acordó «adjudicar en base a los valores establecidos por Sociedad de Tasación, los bienes inmuebles de la sociedad consistentes en parkings a los socios en forma proporcional a sus porcentajes de participación en la sociedad»

Se recoge también en que “además, en dicha reunión, a la pregunta de uno de los socios sobre la forma en que se haría el reparto, el presidente de la junta contestó «que aún no se ha determinado pero en todo caso se hará con presencia de Notario y con la mejor forma posible de reparto».

Un año después se celebra una nueva junta en que se vota “efectuar la adjudicación ante Notario, a cada socio de las plazas de aparcamiento o parte alícuota de los mismos que les correspondan de acuerdo con su participación en la sociedad, según lo aprobado en Junta General Ordinaria […], utilizando el procedimiento de sorteo y asignación del que informé anteriormente a los socios por escrito, con el fin de que queden asignadas dichas plazas de aparcamiento a los socios, para que, una vez aprobado el balance final de liquidación, puedan efectuarse las escrituras de adjudicación a los socios». Y se aprobó este acuerdo con el voto favorable de socios que representan el 75,25% del capital social, votando en contra socios que representan el 24,75% del capital social”.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque “no obstante el unánime consentimiento, prestado «ab initio» y recogido en la Junta General […] , a una determinada forma de liquidación del haber social, existe expresa oposición de parte de los socios al pago de la cuota de liquidación «in natura» (…)» por lo que la liquidación realizada es contraria a lo dispuesto en el artículo 393 LSC”

El argumento del recurrente, es que el consentimiento unánime de los socios a la liquidación «in natura» fue prestado en los acuerdos adoptados en la [primera] junta general, que son vinculantes para los socios.

La DGRN -apoyándose sobre todo en una Resolución de ¡1986!- recuerda el principio básico que rige la adjudicación in natura así como la eventual aplicación de las reglas del C.c y del C.com y resuelve que no es suficiente el acuerdo genérico.

De tales normas se infiere que en los casos en que el derecho del socio a la cuota de liquidación se satisfaga no en dinero sino mediante la adjudicación de bienes concretos es imprescindible que el acuerdo unánime de los socios se adopte una vez que se haya determinado el haber líquido partible así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios, siempre que se haya aprobado el proyecto de liquidación por la junta -a falta de cláusula estatutaria concreta- (vid. RDGRN de 13 de febrero de 1986). Sólo así queda garantizado el derecho del socio a la integridad de la cuota resultante de la liquidación. Además, como se expresa en la citada Resolución, al no contener la Ley de Sociedades de Capital (sic) una regulación completa de la materia, y dada la naturaleza de acto particional que la división del haber societario conlleva, habrán de ser tenidas en cuenta las normas que regulan la partición de las herencias (cfr. artículo 1708 del Código Civil y 234 del Código de Comercio) y en especial los articulas 1059 y 1061 del mismo texto legal, que sancionan los principios de unanimidad e igualdad en la partición. Por ello, no es suficiente un acuerdo genérico de adjudicaciones «in natura» como el inicialmente aprobado en el presente caso -por unanimidad- en junta general, que ni siquiera determina la forma en que dichas adjudicaciones han de realizarse, de modo que es la posterior junta general, la que aprobó -no por unanimidad sino con oposición de determinados socios- tanto el balance final de liquidación como -ahora sí- la propuesta de reparto del haber social realizada por el liquidador.

 

Por cierto, remarco, como en la SAP sobre pactos parasociales comentada la semana pasada, que estamos ante otro caso en el que el legislador se contradice a sí mismo: exige acuerdo por unanimidad en el 393.1 LSC cuando prohíbe su exigencia estatutaria en el 200.1. ¿Qué pasa si reproduzco textualmente en unos estatutos la regla legal del 393.1?. Hablamos de esto otro día

Sobre información no financiera

5 marzo 2019

índice

La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, empieza a desplegar todos sus efectos, pues según la Disposición transitoria 1, “Las modificaciones introducidas por esta Ley, mediante los artículos primero, segundo y tercero, serán de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2018“.

El objetivo principal de la Ley (que recordemos, también modificó el artículo 348 bis y otras normas de la LSC) es incorporar la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, que tiene como objetivo identificar riesgos para mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general y para ello incrementa la divulgación de información no financiera, como pueden ser los factores sociales y medioambientales.

Comparto las opiniones de Jesús Alfaro aquí en lo relativo al exceso del legislador, expresado en esta frase: “La Directiva de marras ocupa 9 páginas de las cuales son texto articulado apenas cuatro“.

Me hacen llegar (¡gracias!) una serie de documentos que indican ya la existencia de problemas interpretativos. Se trata en concreto de dos consultas ante el ICAC.

Consulta sobre si el verificador del estado de información no financiera, en aplicación de lo establecido en la Ley 11 2018, de 28 de diciembre, podría ser el auditor de cuentas de la entidad o qué condiciones debe reunir éste.

Consideraciones generales: La cuestión planteada se encuentra regulada en el artículo 49.6 (último párrafo) del Código de Comercio, de acuerdo con la modificación incorporada por la citada Ley 11/2018, de 28 de diciembre, de la siguiente forma: “La información incluida en el estado de información no financiera será verificada por un prestador independiente de servicios de verificación”.

En relación con la cuestión planteada, este Instituto entiende que en la actualidad no se encuentran reguladas las condiciones que deben reunir quienes realicen la verificación del estado de información no financiera a que se refiere el artículo 49.6 del Código de Comercio, por lo que, hasta tanto se apruebe la regulación específica de los distintos aspectos de dicha verificación, ésta podrá realizarse por el auditor de cuentas u otras personas con características o conocimientos adecuados para ejercer tal función, y sin que exista impedimento desde el ámbito de la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas para que dicha verificación sea efectuada por el auditor de las cuentas anuales de la entidad en cuestión

Asimismo se plantea otra cuestión de interés (Véase la consulta completa aquí).

(simplifico el enunciado de cada cuestión y las respuestas y omito el razonamiento)

En relación con la información no financiera exigida por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, se han planteado las siguientes cuestiones:

1.- Si la mención a las sociedades filiales en la nueva redacción del apartado 5 del artículo 49 del Código de Comercio debe entenderse referida a las sociedades dependientes domiciliadas en España, a las radicadas en la Unión Europea o a todas las sociedades controladas con independencia del país en el que operen.

Una sociedad española dominante de un grupo que formule cuentas consolidadas deberá incluir en su estado de información no financiera consolidado la información relativa a todas sus sociedades dependientes con independencia del país en que esté radicado el domicilio social de estas últimas.

2.- Sobre la correcta interpretación de los términos en que se ha regulado en la legislación española la dispensa de presentar el estado de información no financiera individual.

A la vista de esta redacción cabe concluir que para poder aplicar la dispensa en España, el estado de información no financiera consolidado de la sociedad dominante domiciliada en otro Estado miembro de la Unión Europea solo debería cumplir con los requisitos de información exigidos en ese Estado miembro, en los estrictos términos regulados en ese país, en trasposición de la Directiva.
Sin embargo, en el supuesto de que la información adicional exigida en el artículo 49.6 del CdC, en comparación con la requerida en los artículos 19.bis.1 y 29.bis.1 de la Directiva, no se proporcionase de forma voluntaria en el estado de información no financiera consolidado, la sociedad española vendrá obligada a elaborar en España un estado de información no financiera individual o consolidado, según proceda, en el que se incluya la información complementaria exigida en el artículo 49.6 del CdC, limitándose en tal caso la dispensa a incorporar la información no financiera estrictamente requerida por los artículos 19.bis.1 y 29.bis.1 de la Directiva.

3.- Sobre la obligación que tiene una sociedad española de presentar el estado de información no financiera consolidado, si es dependiente de una dominante y, al mismo tiempo, es dominante de un subgrupo.

Para dar respuesta a esta pregunta, ha de darse por reproducido gran parte de lo indicado en relación con la pregunta anterior.
Como ya se ha señalado, si la sociedad dominante no estuviese domiciliada en España, a los efectos de aplicar la citada dispensa no rige la condición que se impone para evaluar la correcta aplicación de la dispensa por razón de subgrupo regulada en el artículo 43.1.2ª del CdC, y, en su desarrollo, en los artículos 7 y 9 de las Normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, en los que se requiere que la sociedad dominante que elabore cuentas consolidadas esté sometida a la legislación de un Estado miembro de la Unión Europea.
Por lo tanto, en opinión de este Instituto, la dispensa sería aplicable tanto si la sociedad dominante que elabora el estado de información no financiera consolidado es española, como si está domiciliada en un Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer país, en los mismos términos y por las mismas razones que se han expuesto más arriba en la contestación a la pregunta sobre el ámbito de aplicación de la dispensa regulada en el artículo 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
En todo caso, se recuerda que si el grupo español estuviese dispensado de formular cuentas consolidadas, por cualquier de los motivos de dispensa regulados en el CdC, la obligación de elaborar el estado de información no financiera consolidado decae, porque la exigencia de este requerimiento informativo, a nivel consolidado, se vincula a la previa formulación de cuentas anuales consolidadas. No obstante, la sociedad dominante española seguiría estando obligada a elaborar el estado de información no financiera individual, salvo que a su vez pudiese aplicar la dispensa regulada en el artículo 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en los términos descritos en la respuesta a la segunda pregunta.

4.- Si la obligación de verificación por un verificador independiente del estado de información no financiera establecida en el artículo 49.6 del Código de Comercio (último párrafo) para cuentas consolidadas resulta también exigible a los supuestos de sociedades que se encuentren obligadas a elaborar dicho estado a nivel individual de conformidad con lo establecido en el artículo 262.5 del citado texto refundido de la ley de sociedades de capital.

Pues bien, una interpretación sistemática del artículo 262.5 del TRLSC, conforme al artículo 3.1 del Código Civil (atendiendo al contexto, antecedentes y al espíritu y finalidad de las normas), llevan a la conclusión de que el legislador ha pretendido que toda la regulación exigible para la información no financiera, incluida la de verificación independiente y el hecho de que la información no financiera sea un punto separado del orden del día, se aplique tanto a los grupos como a las sociedades de capital individuales.
La interpretación sistemática de la norma, esto es, la lectura conjunta de los artículos 49.6 del Código de Comercio y 262.5 del TRLSC, lleva a la conclusión de que el legislador ha pretendido establecer el mismo régimen para ambos supuestos, tanto en los aspectos materiales como formales, desarrollando las novedades en el artículo 49 del Código de Comercio y optando, como técnica de elaboración normativa, por la remisión a dicho artículo en la redacción del artículo 262.5 del TRLSC.
Esto es así no solamente en el caso de la Ley 11/2018 sino que esa interpretación resulta también de la lectura del Real Decreto-ley 18/2017 de 24 de noviembre del que trae causa la
Ley 11/2018.
Por tanto, las sociedades individuales a las que se refiere el artículo 262.5 del TRLSC están obligadas a la verificación prevista en el artículo 49.6 del Código de Comercio.

Vigencia de acuerdos parasociales cuando una de las partes que lo firma deja la sociedad y lesión del interés social por incumplimiento del pacto. La SAP de Barcelona de 12 de febrero de 2019

1 marzo 2019

The Customs House, Morning Effect ~ Claude Monet

 

La SAP de Barcelona (sección 15) de 12 de febrero de 2019 resuelve una compleja cuestión referida a la vigencia de unos pactos parasociales  suscritos por cuatro socios después de que uno de ellos transmita sus participaciones al resto y deje la sociedad. Existe un voto particular que representa perfectamente las dificultades de resolución del caso.

En 2007 se suscribió un pacto parasocial. En 2015 se impugna una junta general cuyo quórum de constitución y adopción de acuerdos infringía lo acordado en ese pacto. El JM 2 de Barcelona en Sentencia de 19 de diciembre de 2017 había dicho que la junta era válida. La Sentencia de la AP estima el recurso y declara por tanto que la junta no fue válida.

Las cuestiones más relevantes quedan reflejadas en la parte dispositiva de la Sentencia:

El acuerdo parasocial que afecta a la totalidad de los socios de la compañía en el año 2007 seguía en vigor en la fecha de adopción del acuerdo impugnado, porque todos los socios de la compañía seguían siendo parte del pacto parasocial.

                Consideramos que el pacto parasocial ha de servir para definir el interés social y, básicamente, las reglas que los firmantes del pacto fijaban para la adopción de los acuerdos estratégicos de la compañía, que obligaban a consensos muy amplios.

                Consideramos, por tanto, que los acuerdos de referencia deben ser anulados al contravenir el interés social en beneficio de uno o varios socios, interés social configurado en el pacto que vinculaba a todos los socios.

                Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación, debiendo estimarse, con ello, la demanda inicialmente interpuesta, anulando la junta en cuestión por no haber alcanzado el quorum necesario para su constitución.

En lo que nos interesa, el contenido del pacto parasocial dice:

Al referirse a los órganos de gobierno de la sociedad, las convocatorias de junta general de socios y los quórums y mayorías necesarias para la constitución de juntas y aprobación de acuerdos se incluyen los acuerdos que ya han sido reflejados en los hechos probados (quorum de constitución de al menos el 75% del capital, mayoría cualificada de al menos el 80% de los partícipes para acuerdos básicos sobre reducción de capital, transformación, escisión disolución, liquidación, supresión del derecho de subscripción preferente, designación y separación de los miembros del órgano de administración). Respecto de la mayoría cualificada para la disolución y liquidación de la sociedad, expresamente se excluyen los casos en los que, conforme a la ley, sean obligatorios y los supuestos previstos en la cláusula séptima del propio pacto (referida a la resolución del acuerdo entre socios por incumplimiento de las obligaciones contenidas en el acuerdo).

Las discrepancias entre los socios surgen con ocasión de una inversión fallida de la sociedad y un litigio paralelo que genera unas pérdidas y un desequilibrio patrimonial que se trataba de solucionar en la junta convocada mediante una reducción de capital. El socio demandante manifiesta su oposición a la celebración de esa junta, no asiste y posteriormente la impugna, alegando la referida vulneración del acuerdo parasocial.

 Los motivos alegados para la nulidad de la junta de referencia eran la vulneración de los quórums de constitución de la junta y de las mayorías necesarias para aprobar los acuerdos previstos en el pacto parasocial. Subsidiariamente “se solicitaba la anulabilidad de todos los acuerdos adoptados en la junta o, en su caso, el acuerdo séptimo (referido a la reducción de capital) y los acuerdos conexos al mismo por vulneración del art. 204.2 LSC al haberse adoptado vulnerando el interés social y concurrir abuso de derecho”.

 En la contestación se defendía que “el pacto de socios había dejado de estar vigente con la salida de uno de los socios y se cuestiona, de modo subsidiario, que el pacto no era oponible a la sociedad y que la posible infracción del pacto entre socios no determinaría, por sí misma la impugnabilidad de los acuerdos por no ser contrarios a la ley, opuesto a los estatutos o lesivo para el interés social”.

La Sentencia de Instancia como se ha apuntado ya, consideró válida la junta tanto en lo referido a la convocatoria como a la constitución y la mayoría para la adopción de acuerdos.  Consideró no vigente el acuerdo parasocial, por la salida de uno de los socios. Además, se consideró que  la pérdida de valor del inmueble que integraba el capital social justificaba la convocatoria de junta para la reducción de capital, estando justificado dicho acuerdo, acuerdo que era adecuado y proporcional al estado patrimonial de la compañía, por lo que no suponía ni un abuso de derecho, ni una imposición arbitraria de la mayoría del capital.

En el momento de firma del pacto parasocial (2007) la sociedad tenía cuatro socios, con porcentajes de 35%, 15%, 25% y 25%. En 2008 se redujo capital, saliendo uno de los socios que tenía el 25% y quedando distribuidas las participaciones en un 40%, 26,66% y 33,33%

Eso implica que conforme al pacto parasocial –si se entiende vigente- cualquiera de los socios puede bloquear la celebración de la junta, porque nunca se puede llegar con dos socios al mínimo del 75% exigido.

Al convocarse la junta, la actora, la titular del 33,33 % del capital se opuso por escrito a la celebración de la misma, por discrepancias en la valoración de la  operación y por tanto en el balance que debía someterse a aprobación. También recordaba la existencia del pacto de socios.

 La apelación se plantea, en lo que nos interesa principalmente ( pues no era el único motivo) alegando un error en la valoración de la prueba por considerar el Juzgado que no estaba vigente el pacto parasocial.

 La SAP de Barcelona de febrero de 2019 entra en primer lugar a discutir la vigencia del acuerdo de socios firmado en 2007.

El tribunal se decanta por entender que el acuerdo estaba en vigor, puesto que en él se definen las líneas básicas de actuación de la compañía (en el momento en que se suscribe la sociedad aumenta capital de 3.000 euros más de 3.000.000 de euros).  Se dice además que el pacto entre los socios no sólo estaba en vigor y fue la referencia que sirvió para regir la vida de la sociedad durante la mayor parte de la vida de la sociedad, sino que era el elemento determinante para que se incorporara a la sociedad, en su calidad de socia minoritaria, la hoy demandante. En las juntas posteriores a la firma del acuerdo se modifican los porcentajes de participaciones. En un momento inicial solamente un socio tenía capital suficiente para bloquear la constitución de las juntas, mientras que en una junta de junio de 2007 donde se pacta la ampliación de capital, pasan a ser dos los que disponen de esa mayoría. De nuevo, en un momento posterior se amortizan las participaciones de uno de los socios y los tres que quedan en la sociedad se convierten en imprescindibles para cumplir con el quorum fijado en el pacto. En definitiva, señala el tribunal que a pesar de los cambios en el capital, las partes seguían celebrando juntas universales y aprobando los acuerdos por unanimidad.

            “Por lo tanto, debemos considerar que el pacto de socios se encontraba en vigor cuando se convocó la junta impugnada, y que la hoy demandante, de modo leal, advirtió la vigencia del mismo en la carta que remitió antes de celebrarse la junta, requiriendo información detallada para acudir a la junta, sin que la sociedad contestara a ese requerimiento”.

Me parece oportuno destacar esta afirmación de la Sentencia:

Debe advertirse que en el escrito de contestación a la demanda no se plantea la posibilidad de resolución unilateral del pacto por su carácter indefinido (desistimiento ad nutum). Se plantea que el contrato no debe considerarse vigente por haberse modificado la composición de la sociedad al salir de la misma uno de los socios.

También afirma

                En la medida en la que el pacto 5º del acuerdo de referencia establece los supuestos y condiciones de salida de un socio, hemos de considerar que el pacto no debe entenderse resuelto por la modificación en la composición de la sociedad, sobre todo en un supuesto como el presente en el que la salida de uno de los socios por amortización de sus participaciones no ha supuesto un cambio respecto de los otros tres socios, que únicamente ha visto incrementado su porcentaje en el cómputo total de las participaciones de la compañía.

 

Afirmada la vigencia del pacto, el Tribunal se pronuncia sobre su alacance y su posible opinibilidad a la sociedad

 

Cita sentencias anteriores de la propia Sección 15 de la AP de Barcelona, principalmente la de 31 de marzo de 2016y recuerda:

 “Concluíamos en nuestra resolución reseñada que «no obstante, de ahí no se deriva la idea de que para la jurisprudencia no es posible garantizar la efectividad de lo pactado entre los socios cuando su infracción es el motivo de fondo que justifica la impugnación de los acuerdos sociales, sino exclusivamente que no basta con la mera infracción del pacto entre socios. Pero es preciso dar un paso más y determinar si esa vulneración del pacto resulta incardinable dentro de las concretas causas que permiten fundar la impugnación de los acuerdos sociales”.

                 En nuestra sentencia de 31 de marzo de 2016 incluso afirmábamos que «la finalidad del pacto entre socios en los supuestos de coincidencia subjetiva entre el pacto extraestatutario y los estatutos es la misma, es decir, velar por el interés social. Por esta razón, es posible aplicar de forma analógica la causa de impugnación de los acuerdos sociales cuando éstos sean contrarios al interés social, puesto que el acuerdo social que contravenga un pacto parasocial  puede ser considerado una vulneración del interés social. En ese sentido se indica por PAZ-ARES que por definición, el acuerdo adoptado en contravención del pacto beneficia a los accionistas que lo incumplen en perjuicio de los accionistas que reclaman su cumplimiento. El beneficio de unos y el perjuicio de otros está en la propia naturaleza de las cosas (in re ipsa)».

Concluye afirmando;

               Estos mismos argumentos deben servir para el supuesto de autos y considerar que la infracción de lo convenido en el pacto entre socios supone, por sí misma, una infracción del interés social.

 

Se formula un voto particular firmado por dos magistrados que discute tanto la vigencia de los pactos parasociales como la oponibilidad a la sociedad del pacto parasocial y la posibilidad de declarar la nulidad del acuerdo por ser contrario al interés social.

 

  “En nuestra opinión, los pactos no se encontraban vigentes cuando se convocó la junta impugnada, por varios motivos. En primer lugar, por la salida de uno de los socios de la sociedad. En segundo lugar, por cuanto dicha salida dio lugar a un acuerdo de redistribución del capital social incompatible con el pacto relativo al quórum de constitución de la junta y de decisión de determinados temas sociales, entre los que se encontraba el acuerdo reducción de capital”.

 

De una parte, se remite a las reglas de la sociedad civil: arts 1665 y ss. y 170

En segundo lugar, el juez de primera instancia consideró que la modificación de la distribución del capital social, adoptada por unanimidad en la junta universal celebrada el 4 de diciembre de 2008, constituye un nuevo acuerdo incompatible con el pacto originario, ya que implicaría que cualquiera de los socios pudiera impedir, en todo momento, la válida constitución de cualquier junta. Es indudable que el acuerdo originario pretendía reforzar el quórum para constituir válidamente de la junta y tomar ciertos acuerdos. Esos quórums también implicaban que uno de sus socios, Foam, que tenía una participación superior al 25%, pudiera impedir con su inasistencia la válida constitución, así como que, tres de sus socios pudieran impedir, con su voto en contra, que se alcanzase el quórum necesario para adoptar ciertos acuerdos sociales. Ahora bien, como consecuencia de la redistribución del capital, en todo caso, la válida constitución de la junta requeriría la asistencia de todos los socios y, en la práctica, la adopción de determinados acuerdos, como la reducción de capital, exigiría la unanimidad. Creemos que dicha norma violaría la regla imperativa prevista en el art. 53.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente en ese momento, actualmente prevista en el art. 200.1 LSC, según la cual «para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad». En consecuencia, parece que el nuevo acuerdo de redistribución de capital es incompatible con el acuerdo parasocial, lo que implica, conforme a lo dispuesto en el art. 1204 CC, su extinción.

Añade otro dato de interés:

Los socios decidieron reducir el número de vocales del consejo, que pasó de los ocho previstos en los pactos parasociales, a seis, lo que podría llevarnos a pensar que los socios quisieron adaptar dichos acuerdos a las nuevas circunstancias para hacerlos compatibles. Sin embargo, no creemos que ello sea un argumento suficiente, ya que no podemos olvidar que posteriormente los mismos socios, también por unanimidad, decidieron el 9 de diciembre de 2010 modificar el órgano de administración y pasar del consejo al administrador único, en contra de lo previsto en los pactos. Al menos en ese acuerdo concreto, parece evidente que los socios no se sintieron vinculados por los pactos.

 

Por todos esos motivos, considera que el pcto no está vigente

 

Aún así, entra a refutar que aún admitiendo la vigencia del pacto, éste no es oponible a la sociedad

Recuerda que la mera infracción del convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado y añade:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 sigue la misma doctrina, que estima aplicable incluso cuando el pacto social haya sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto (pacto omnilateral). Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:«(…) Pero el problema que se plantea con más frecuencia no es el de su validez sino el de su eficacia cuando tales pactos no se trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas válidas y eficaces.

                “Los problemas derivados de esta contrariedad resultan más acusados cuando el pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto. Es el denominado “pacto omnilateral”.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta en algunas ocasiones las circunstancias particulares del caso parestimar o desestimar pretensiones de impugnación de acuerdos sociales contrarias a la buena fe o ejercitadas como abuso manifiesto del derecho. Así ocurrió en la última de las Sentencias citadas, de 25 de febrero de 2016, que estimó contraria a la buena fe (artículo 7.1º del Código Civil) la conducta del socio que prestó su consentimiento al pacto y votó en junta e impugnó el acuerdo contraviniéndolo. Aceptamos, de igual modo, que en atención a las particularidades de cada caso pueda estimarse la impugnación de un acuerdo contrario a un pacto parasocial, no por el mero hecho de que lo infrinja, sino por haberse adoptado en contra del interés social y en beneficio de uno o varios accionistas, tomando en consideración, entre otros parámetros, el pacto entre socios para definir qué ha de entenderse por “interés social”. Así lo acordamos en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2016, citada por la mayoría.

Sin embargo, ninguna de las circunstancias reseñadas concurre, a nuestro entender, en el presente caso. Dado que el pacto entre socios tiene un contenido eminentemente organizativo, reforzando los quórums asistencia y las mayorías para la adopción de los acuerdos y, tras la salida de un o de ellos, exigiendo, de facto, la presencia de todos los socios y la unanimidad para la adopción de los acuerdos básicos, no pude achacarse a los socios que votaran contraviniendo el pacto. Tampoco puede sostenerse, como estima la mayoría, que el acuerdo es contrario al interés social, por el mero hecho de contravenir el convenio parasocial, lo que equivaldría a concluir, en contra de la doctrina del Tribunal Supremo, que todo acuerdo que infrinja el pacto parasocial es nulo (no por ser contrario a la Ley o a los estatutos, sino por lesionar el interés social). Si el interés social se identifica con el interés de los socios o con el de la mayoría, en este caso dos de los tres socios, que detentan el 66,66% del capital social, votaron a favor del acuerdo de reducción del capital social. Y si el interés social trasciende al de los socios (teoría institucionalista), coincidiendo con el interés de la empresa o el de la corporación, no parece que convenga a la sociedad mantenerse incursa en causa de disolución o que se vea abocada a la liquidación, sin desarrollar el plan urbanístico para el que se constituyó. Según resulta de las actuaciones, como consecuencia de las pérdidas habidas en ejercicios anteriores, el acuerdo de reducción tenía por objeto restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la compañía. Por tanto, la reducción del capital social es una de las dos alternativas que el artículo 363.1º, apartado e) contempla para evitar la disolución. No nos consta que la otra -la ampliación de capital- se llegara a plantear, mucho menos por el socio disidente.

En definitiva y como conclusión, sólo anteponiendo el contenido del pacto parasocial (que impone de hecho la unanimidad en la toma de decisiones) a la Ley, a los Estatutos, a la voluntad (y al interés) de la mayoría de los socios, que representan una mayoría abultada del capital social, y al interés, cuando no a la propia supervivencia, de la sociedad, puede sostenerse la nulidad del acuerdo.

Señala finalmente, sobre el cumplimiento del pacto parasocial que aun cuando se mantuviera la validez y vigencia de los pactos, en concreto, el que exige el 80% del capital social para adoptar el acuerdo de reducción de capital social, y este fuera oponible a la sociedad, quod non, lo cierto es que el pacto no se habría incumplido, ya que contempla una excepción que justifica el acuerdo social con un apoyo porcentual inferior del capital social.

 

El pacto (punto 3.1, apartado segundo) prevé una excepción cuando la reducción de capital venga impuesta por la Ley. Pues bien, al igual que hizo el juez de primera instancia, entendemos que en este caso se daría la excepción prevista, ya que, conforme las valoraciones practicadas, la devaluación de los activos inmobiliarios de la compañía obligaba a registrar contablemente unas pérdidas que dejaron reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social (art. 363.1. e. LSC), lo que, obligaba al administrador a convocar la junta (art. 365 LSC) y a la junta adoptar el acuerdo de disolución o remover la causa (art. 365 LSC). Creemos que, si la alternativa es la disolución de la sociedad, la reducción del capital para recuperar el equilibrio patrimonial es obligatoria.

Ciertamente, aceptamos que la cuestión relativa al cumplimiento del acuerdo de 26 de febrero de 2007 es discutible y genera dudas de derecho, pues, tal y como expone la recurrente, la reducción de capital con carácter obligatorio sólo está prevista en el artículo 327 de la LSC para las sociedades anónimas y cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital, dejando transcurrir un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto. Cabría entender que la reducción no era imperativa para Roure Bonaigua, dado que podría optar por la ampliación de capital (artículo 363, apartado e). Entendemos, sin embargo, que una recta interpretación del pacto parasocial implica considerar que, estando incursa la sociedad en causa de disolución, no es exigible la mayoría reforzada del 80% del capital social para adoptar el acuerdo de reducción o de ampliación de capital. Nos parece evidente que la intención de los socios fue facilitar la remoción de las causas de disolución.

Expuestos con exhaustividad los argumentos de la mayoría de la sala y del voto particular mi opinión al respecto es la siguiente.

 

Yo creo que el contrato parasocial sigue vigente. El comportamiento de las partes durante años, así lo acredita. Es cierto que no se ha probado, o al menos no lo deduzco de manera suficiente de la sentencia su vigencia más allá de la celebración de esas juntas conforme lo previsto en el pacto. Pero me parece significativo que las partes no parecen mostrar especial preocupación por los cambios que supone pasar de cuatro a tres y con modificaciones en los porcentajes. La alternativa a considerar el pacto vigente es considerarlo no vigente (¿en nada?) y me parece que no se corresponde con la conducta de las partes esta interpretación. Como apunta la sentencia en su opinión mayoritaria, las partes podrían haberlo denunciado en vez de negar su existencia ocho años después. Precisamente el hecho de que las partes cambiarna el sistema de administración también puede ser indiciativo de que el pacto se cambió en ese punto pero no en los demás

Entiendo asimismo que cuando el voto particular afirma que la salida dio lugar a un acuerdo de redistribución del capital social incompatible con el pacto relativo al quórum de constitución de la junta y de decisión de determinados temas sociales, entre los que se encontraba el acuerdo reducción de capital

El primer argumento debe estar presente aquí también: porque aunque es obvio que el cambio de socios de cuatro a tres modifica lo que podríamos llamar mayorías de bloqueo, que pasa a ser de tres sobre cuatro a tres  sobre tres, las partes no se han preocupado de prever alternativas a la nueva situación evidente, que parece que aceptaron todos de manera implícita con su comportamiento.

Pensemos que el pacto podría seguir perfectamente en vigor si los propios socios hubieran realizado transmisiones internas que hubieran modificado el capital del que es propiedad cada uno para mantener una situación en ese sentido equivalente.

Tengo dudas con que el régimen de la sociedad civil se aplique en todo caso a lo no previsto en el pacto. Máxime cuando se plantean situaciones como las de este caso concreto.

Tampoco estoy conforme con la afirmación de que la redistribución del capital, en todo caso, la válida constitución de la junta requeriría la asistencia de todos los socios y, en la práctica, la adopción de determinados acuerdos, como la reducción de capital, exigiría la unanimidad. Creemos que dicha norma violaría la regla imperativa prevista en el art. 53.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente en ese momento, actualmente prevista en el art. 200.1 LSC, según la cual «para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad».

Los estatutos y el pacto no exigen en ningún momento la unanimidad, exigen unas mayorías que en el momento en que se produce el cambio, requieren el acuerdo de todos los socios, pero las partes no han mostrado durante años disconformidad alguna con ello

Creo que este matiz es importante. La regla del 53.3 LSL (200.1 LSC) es, por lo demás una regla inadecuada –aunque sobre eso no podemos hacer nada, más que pedir que se derogue- y sobre todo muy formalista: si las partes de cualquier sociedad, de dos socios al 50% o de cuatro socios al 25%, por poner dos casos frecuentes pactan ¡en los estatutos! mayorías que exigen el 80% o el  90% de capital, se cumple perfectamente la previsión legal aunque en la práctica en ese momento se exija la unanimidad. Y aún diría más: los estatutos podrían, en una práctica relativamente habitual y no muy recomendable reproducir algunos artículos de la LSC que contradicen esa norma del artículo 200.1 LSC.

Por tanto, entiendo que el pacto está vigente y es oponible a la sociedad en un caso como  este.

Queda la duda referida al aspecto referido a si estamos ante una reducción de capital obligatoria -o no lo es porque hay otras opciones-. Este punto lo encuentro bastante discutible y tal vez nos llevaría a pensar que la parte que pedía una  nueva valoración y recordaba la vigencia del pacto, actuó correctamente, máxime teniendo en cuenta que no recibió respuesta alguna … pero dejo la reflexión para otro momento

 

 

** Cabane des douaniers, effet du matin (Claude Monet 1882)

Diez años de la primera entrada de este blog: El legislador autocomplaciente

26 febrero 2019

Screenshot_2019-02-26 febrero 2009 Mercantilista sin ánimo de lucro

Hace unos días me di cuenta de que mañana se cumplen diez años (glups) de la primera entrada de este blog. Como puede comprobarse viendo la columna de la derecha, durante ese año 2009 escribí muy poco. En realidad fue en enero de 2010 cuando empecé con una periodicidad mayor. Ahora que lo pienso, también influyó que ese verano estuve realizando una estancia de investigación en Cambridge y me dediqué a reflejar mis impresiones en otro sitio.

Los inicios fueron duros: no me leía nadie, ni de casualidad. Miraba mis estadísticas y cosechaba más ceros que Zipi y Zape. Tampoco había mucho que leer. Aún así, que conste en acta que los primeros comentarios recibidos fueron en junio de 2009: en una entrada de título apocalíptico y tal vez inspirado en R.E.M, referida a la reforma de la LCD en 2009 y la desastrosa modificación de la cláusula general  del entonces artículo 5 : ¿Es el fin de la competencia desleal tal como lo conocemos?. Me hicieron un comentario desde Colombia y otro de Antonio, que además, me citó en un artículo. En febrero de 2010 a raiz de una cita en su blog por parte de Jesús Alfaro ¡como no! empecé a recibir tráfico. A veces llegaba aquí por motivos espúreos: una entrada titulada Pocoyó y Compañía, M-.A.B, me traía numerosos visitantes que buscaban fotos de Pocoyó: como puede verse, dejaban comentarios entusiastas.

Screenshot_2019-02-26 Pocoyó y Compañía, M A B

Por cierto, visto como fue luego la cosa, aprendí la lección y me dejé de hacer pronósticos optimistas basados en nada. Además, experimenté de primera mano que más allá de la anécdota simpática, a mí el clickbait no me aporta nada, aunque seguramente mejoró mi posicionamiento en google.

Un par de cosas más para terminar esta conmemoración: me parece que el blog como concepto sigue teniendo vigencia. La inmediatez de otros formatos, que desde luego permiten interactuar mucho más a costa de la brevedad y -al menos para mí- una mayor dificultad de almacenamiento de la información interesante. Porque entre los motivos principales para mantener el blog (Préstamo del inglés blog, acortamiento de weblog ‘cuaderno de bitácora’) es que me parece un muy buen incentivo para estar al día, pero también me permite llevar mi propio diario, almacenar ideas, comentarios, novedades … y sobre todo encontrarlas luego con facilidad.

De otra parte, me alegra compartir esta experiencia con otros muchos colegas mercantilistas (académicos y profesionales) que sin duda hacen que nuestra disciplina esté muy bien representada en la red.

En fin, last but not least, al contrario last but foremost, lo más satisfactorio de todo es encontrarme a menudo (los más recientes en Valladolid y Málaga) con muchos lectores, que me dicen que me siguen, que me leen, y que les gusta lo que escribo. Y la verdad, es que esa es la razón que más me anima a seguir con esto. Debo decir que también recibí un ‘toque’ reclamando modernizar el formato (guiño). Me parece bien: ya se sabe, que el elogio debilita y que ser complaciente no es bueno, y menos aún autocomplaciente.

Ya que estamos, volvemos a donde empezó todo: El legislador autocomplaciente

El pasado 6 de febrero de 2009 el Consejo de Ministros anunció el inicio de los trabajos dirigidos a incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva comunitaria de 2007 referente al ejercicio de determinados derechos de información y voto de los accionistas de sociedades cotizadas. A falta de conocer el texto con el que se trabaja cabe señalar que en nuestra legislación societaria no será necesario realizar demasiados cambios. Esta situación ha llevado a realizar una afirmación imprudente y algo autocomplaciente: “La transposición de esta Directiva comunitaria al ordenamiento español ha permitido comprobar la calidad de nuestro actual marco regulatorio, que ya está en un nivel de modernización puntera, a veces incluso por encima de los estándares de armonización que se establecen. No obstante, aún existen algunos aspectos regulatorios necesitados de ajuste y mejora, a los que atiende adecuadamente esta Ley”.

El pasado 18 de diciembre de 2008 el TJCE se pronunció sobre la posible vulneración por parte del Reino de España de la 2ª Directiva comunitaria en diversos aspectos. De una parte, la posibilidad de emitir acciones con descuento, es decir a un precio inferior a su valor razonable. De otra, al conceder derechos de suscripción preferente no sólo a los accionistas, sino también a los titulares de obligaciones convertibles en acciones y al no prever que la junta de accionistas pueda acordar la exclusión del derecho de suscripción preferente de obligaciones convertibles en acciones. La Sentencia declaró que el precio no vulneraba el principio de igualdad de trato de los accionistas. En cuanto a los otros dos aspectos dio la razón a la Comisión Europea. La Directiva no se había incorporado correctamente.

Según jurisprudencia reiterada, la necesidad de garantizar la plena aplicación del Derecho comunitario no sólo obliga a los Estados miembros a modificar sus legislaciones de manera que sean conformes con el Derecho comunitario, sino que también exige que lo hagan mediante la adopción de disposiciones jurídicas que puedan crear una situación suficientemente precisa, clara y transparente para permitir a los particulares conocer todos sus derechos e invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales. En el presente asunto, aun suponiendo que el artículo 293 LSA pueda interpretarse en un sentido contrario a su tenor, como sugiere el Reino de España, es manifiesto que tal interpretación no podría crear una situación suficientemente precisa, clara y transparente para permitir a los particulares conocer todos sus derechos e invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

No es desde luego el único caso que podemos mencionar. Le pediríamos al legislador que ahorre la autocomplacencia, y busque adaptar mejor las leyes, en forma y fondo. Seguro que los accionistas de la sociedad de la foto están de acuerdo.

Omisión en la convocatoria de junta del derecho de socios a examinar texto íntegro o informes referidos a las modificaciones propuestas

22 febrero 2019

Screenshot_2019-02-11 Stéphane Bergès ( Revizorsb) Twitter

 

El BOE de hoy publica dos Resoluciones de la DGRN que tratan cuestiones similares. Tanto la RDGRN de 25 de enero de 2019 como la RDGRN de 28 de enero de 2019 se refieren a convocatorias de junta en las que respectivamente se ha omitido la mención expresa al derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de una modificación estatutaria propuesta (y al tratarse de una SA, el informe sobre dicha modificación, así como pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos) y en el segundo caso un aumento de capital por compensación de créditos en una SL en el que se cumple el requisito del artículo 287 LSC (en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos) pero no el del artículo 301.4 LSC (en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberá hacerse constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y, en el caso de sociedades anónimas, la certificación del auditor de cuentas, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos).

En los dos casos la DGRN confirma las denegaciones de inscripción de los Registradores respectivos (de Palma de Mallorca y Madrid) y desestima los recursos.

Las dos Resoluciones comparten en b uena medida la argumentación (con idéntico núcleo central en lo referido a las referencias y citas de Resoluciones y jurisprudencia anterior). En concreto, la de 28 de enero dice:

Esta Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas, Resolución de 29 de noviembre de 2012), que el derecho de información de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad

 A continuación señala los matices o excepciones: los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (R. 8-2-2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (RR. 2 y 3-8-1993, 26-7-2005 y 29-11-2012). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma en condiciones tales que puedan considerarse postergados ni resulte de forma indiscutible que los accionistas o socios minoritarios hayan considerado sus derechos individuales violados, situaciones estas que impiden cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional de este Centro Directivo (R. 20-5-2013).Esta última consideración exige que la situación de hecho sea objeto de análisis pormenorizado para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes. En esta línea este Centro Directivo ha considerado que para que así sea deben concurrir en la situación de hechos una serie de circunstancias que permitan, en su apreciación conjunta, llegar a la conclusión de que no ha existido una violación inadmisible de los derechos individuales de los socios (R. 20-5-2013). Circunstancias como la naturaleza meramente formal de los defectos de convocatoria; su escasa relevancia en relación al conjunto de la convocatoria; el hecho de que el derecho de información haya sido respetado si bien insuficientemente en la convocatoria (R. 24-10-2013); que el contenido del derecho de información se haya reflejado con la debida claridad aunque insuficientemente (SSTS 29-3-2005 y 20-9-2006 y R. 23-4-2012); o incluso la circunstancia de que el resultado, presumiblemente, no vaya a ser alterado en una nueva junta (R. 24-10-203)

Se recuerda la modificación de 2014 del 204.3 LSC en el sentido de limitar los motivos de impugnación de acuerdos

Señala por fin que:

Es cierto igualmente, como resulta de las consideraciones ya expuestas, que es doctrina reiterada de esta Dirección General que el severo régimen de exigencia formal de la convocatoria de juntas debe mitigarse cuando por el conjunto de circunstancias concurrentes no resulten indebidamente postergados los derechos individuales del accionista. Ahora bien esta doctrina no puede resultar de aplicación en aquellos supuestos en que la convocatoria omite en su totalidad el régimen de protección específico del derecho de información: Así se ha considerado en las RR. 18-3-2013, 18-2-2015 y 24-3-2017 en las que, aceptando la doctrina de la mitigación de efectos y su plasmación legal en el artículo 204.3.a), esta Dirección General así lo ha entendido porque la omisión tiene «el carácter relevante» a que se refiere el precepto al excepcionar del régimen de dispensa las infracciones formales que afectan a derechos esenciales de los socios.

Y concluye

No cabe hacer una interpretación que permita tener por cumplidos los requisitos especialmente previstos por la Ley para la protección del derecho de información en supuestos especiales por la mera consignación de los requisitos previstos para los supuestos generales. Si la Ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es, precisamente, porque considera que el derecho de información no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales de protección.