De nuevo sobre el traslado de domicilio social y discrepancia entre estatutos y 285.2 LSC

13 abril 2016

La RDGRN de 30-3-2016 (BOE 13-4) que estima el recurso presentado ante la calificación negativa, vuelve a resolver sobre una cuestión ya planteada en la de 3-2-2016, comentada aquí aunque en este caso sin el factor de distracción de la distinción entre población y término municipal. El problema es nuevamente la contradicción entre los estatutos y la posterior modificación del 285.2 LSC.

El registrador resuelve no practicar la inscripción por entender que, según resulta del artículo 4 de los estatutos sociales, el consejo de administración tiene facultad para
cambiar el domicilio social únicamente dentro del mismo término municipal, por lo que, al trasladarse a otro municipio, la competencia para este acuerdo es de la junta general, que debe, en consecuencia, ratificar dicho acuerdo. El recurrente considera que en el caso concreto no debe interpretarse la redacción empleada en el artículo 4 de los estatutos sociales como una restricción de las facultades legales de administración ni, en definitiva, como una «disposición contraria de los estatutos» que impida aplicar lo dispuesto en el artículo 285.2 LSC, en su redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo“.
Comparto el razonamiento de la DGRN y su conclusión, aunque no la acotación entre paréntesis sobre los motivos de la modificación del 285.2 LSC
“Posteriormente, mediante la modificación de este último precepto legal por la disposición final primera de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, se ha ampliado la competencia del órgano de administración «para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional» (sin duda, por entender el legislador que es la solución más adecuada a la hora de apreciar las razones de oportunidad y de eficacia en la gestión que puedan justificar el traslado de domicilio). Como tiene reiteradamente establecido este Centro Directivo (vid. las Resoluciones de 4 de julio de 1991, 26 de febrero de 1993, 29 de enero y 6 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1999 y 10 de octubre de 2012), las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento. Aplicada esta doctrina a la cuestión planteada en el presente caso resulta que, en todo supuesto de reproducción estatutaria de las respectivas normas legales que atribuían a los administradores competencia para el cambio de domicilio social consistente en su traslado dentro del mismo término municipal, debe admitirse que después de la entrada en vigor de la modificación legal por la que se amplía la competencia del órgano de administración «para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional» será ésta la norma aplicable, y así lo reconoce el registrador en la calificación impugnada. Y es que, de no aceptarse esta conclusión, las sociedades en cuyos estatutos se reprodujo el derogado artículo 149 de la Ley de Sociedades Anónimas -o el análogo artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción anterior a la Ley 9/2015- resultarían agraviadas respecto de aquellas otras en las cuales, por carecer de previsión estatutaria o consistir ésta en una mera remisión a dichos artículos, el órgano de administración puede, desde la entrada en vigor de la nueva normativa, cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional. Por las razones expuestas, en el presente caso no puede entenderse que haya una voluntad contraria de los socios a la aplicación del régimen legal supletorio respecto del órgano competente para cambiar el domicilio de la sociedad dentro del territorio nacional por el hecho de que en los estatutos se atribuya competencia al órgano de administración para trasladar el domicilio social «dentro del mismo término municipal».

La DGRN sobre el valor de la copia compulsada a efectos del 327 LH

17 marzo 2016

Me ha llamado la atención, al revisar la RDGRN de 21-1-2016 (BOE de 11 de febrero) que  se pronunciase -como cuestión previa- sobre el valor de la copia compulsada a efectos de cumplir con la previsión de la Ley Hipotecaria. Siendo bastante ajeno al tema, tengo claro que la solución es sin duda la más conforme al sentido común.

“Debe abordarse la cuestión que plantea el registrador al afirmar que el recurso debe ser inadmitido por falta de presentación del título calificado. En su informe, el registrador afirma que, notificado el recurrente para que aportara el título objeto de calificación, no se ha presentado original ni testimonio del mismo, pues únicamente ha tenido entrada en el Registro, remitida «desde la Comunidad de Madrid, una fotocopia de la escritura objeto del presente recurso con un sello de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras y la firma de la jefa de negociado». Debe tenerse en cuenta que la fotocopia referida aparece compulsada por «La Jefa de
Negociado de Registro» de dicha Consejería […]”.

“El artículo 327 de la Ley Hipotecaria establece que para la interposición del recurso contra la calificación del registrador es necesario acompañar, junto al escrito de recurso, el título objeto de la calificación, original o por testimonio […].

En el presente caso debe decidirse si la copia compulsada que se ha presentado por el recurrente equivale al testimonio del título al que se refiere el citado artículo”.

El procedimiento registral se articula en nuestro ordenamiento como un procedimiento de carácter especial, regulado en la Ley Hipotecaria, si bien le será aplicable la legislación sobre Procedimiento Administrativo Común cuando aquélla se remita específicamente a ésta”.

“En este sentido, deben aplicarse los artículos 35.c) y 38.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en orden a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración […]”

“Por lo tanto las copias compulsadas, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y exclusivamente a los efectos del procedimiento de presentación que regula el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que no hay que olvidar ejecuta la propia Administración receptora de forma que las copias cotejadas se dirigen directamente por ésta al organismo destinatario, cumplen los requisitos del artículo 327 de la Ley Hipotecaria”.

La discusión de fondo se refería al objeto social en relación con la normativa del mercado de valores así como a la determinación estatutaria de la retribución de los administradores (cfr. un comentario a cargo del Prof. Cazorla, en su blog).

El 111 RRM, norma problemática

11 marzo 2016

Continuando con la DGRN que comentábamos ayer, el BOE de hoy publica dos nuevas Resoluciones, la de 16-2-2016 y la de 19-2-2016 que en materias diferentes plantean idéntico problema derivado del artículo 111 RRM. Concluyen de la misma manera, estimando el recurso y con justificación calcada.

El defecto alegado -el registrador es el mismo- es igual en ambos casos.

  • “El domicilio del Administrador único, reflejado en la comparecencia de la escritura, no coincide con el que consta inscrito en el Registro, debiendo aclararse dicha discordancia dada la importancia que reviste en la inscripción la constancia del domicilio de los Administradores, a los efectos, entre otros, de lo reflejado en al art. 111 del RRM; o bien indicar cuál es el domicilio que debe constar a efectos de su inscripción en el Registro”.
  • “El domicilio del administrador solidario, reflejado en la comparecencia de la escritura, no coincide con el que consta inscrito en el Registro, debiendo aclararse dicha discordancia dada la importancia que reviste en la inscripción la constancia del domicilio de los Administradores, a los efectos, entre otros, de lo reflejado en al art. 111 del RRM; o bien indicar cuál es el domicilio que debe constar a efectos de su inscripción en el Registro”.
Las Resoluciones:

  • “Ciertamente, la indicación del domicilio del administrador tiene consecuencias legales que están vinculadas al mismo, como resulta del artículo 235 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual «cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores»; y del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, a efectos de notificaciones del nombramiento de un nuevo titular de un cargo con facultad certificante. Pero tal circunstancia no puede impedir una inscripción como la solicitada en el presente caso, relativa al traslado del domicilio social, en la cual no han de hacerse constar ninguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 38 del mencionado Reglamento”.
  • “Ciertamente, la indicación del domicilio del administrador tiene consecuencias legales que están vinculadas al mismo, como resulta del artículo 235 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual «cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores»; y del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, a efectosde notificaciones del nombramiento de un nuevo titular de un cargo con facultad certificante. Pero tal circunstancia no puede impedir una inscripción como la solicitada en el presente caso, relativa al apoderamiento a favor de una persona cuyas circunstancias están claramente especificadas conforme al artículo 38 del mencionado Reglamento. Y es que en la inscripción solicitada no ha de hacerse constar respecto del administrador el domicilio ni ninguna otra de las circunstancias a las que se refiere dicho precepto reglamentario”.
Como decíamos ayer  -me gusta emplear esa frase y junto a “siga ese taxi” la utilizo a la menor oportunidad- el 111 RRM es una norma que genera muchos conflictos. Demasiadas Resoluciones. Mucho tiempo desperdiciado. No es desde luego una manía mia. Ya citábamos la opinión expresada hace un tiempo por Jesús Alfaro y podemos añadir la de Luis Cazorla a cuenta de la Resolución de ayer.
En tanto no se modifique el precepto, tal vez habría que renumerarlo. Propongo que pase a ser el nuevo artículo 666. Visto lo diabólico que es, le iría perfecto.

Al administrador con cargo caducado hay que notificarle el nombramiento del nuevo (111 RRM)

10 marzo 2016

La RDGRN de 8 de febrero de 2016 (BOE 10-3) desestima el recurso presentado ante la negativa a inscribir  el nombramiento de dos administradores solidarios por no constar la notificación fehaciente al anterior administrador único cuyo cargo estaba caducado, que es precisamente lo que alega

La DGRN considera que el artículo 111 RRM (por cierto, uno de los que mayores controversias y Resoluciones ha originado –véase aqui la crítica de J. Alfaro al precepto) “no establece ninguna salvedad para el supuesto de que el anterior administrador tuviera su cargo caducado por transcurso de su plazo de nombramiento“. Advierte efectivamente que según el artículo 145.3 RRM “el registrador hará constar la caducidad, mediante nota marginal, cuando deba practicar algún asiento en la hoja abierta a la sociedad o se hubiera solicitado certificación” y continúa: “no habiéndose practicado esta nota marginal, y a los efectos de determinar si es procedente o no la exigencia de notificación al administrador inscrito a los efectos de lo dispuesto en el artículo 111 RRM, debe acogerse, en este supuesto, la llamada doctrina del administrador de hecho, al objeto de dar seguridad en el proceso de inscripción en el nombramiento de los administradores“.

Dice también la DGRN:

Este criterio de notificación al administrador con nombramiento caducado no es extraño a la doctrina de esta Dirección General. Así, en Resolución de Consulta de fecha 20-11-2015, sobre diversas cuestiones relativas a la convocatoria de junta general de socios por registradores mercantiles en el ámbito de los artículos 169 y 171 LSC se manifiesta lo siguiente: «Tercero, Traslado de la solicitud en el caso de administradores dimitidos o con cargo caducado. Surge inmediatamente un problema práctico de tramitación del procedimiento registral cuando, como ocurrirá frecuentemente en la solicitud de convocatoria registral de junta o asambleas, el administrador hubiere caducado o dimitido de su cargo cuando se promueve el expediente. En el supuesto de que la sociedad carezca de administradores con cargo vigente e inscrito, se plantea entonces la cuestión de con quién deba practicarse el traslado de las copias de la solicitud y demás documentación. Obviamente, esa situación no puede constituir un impedimento para que siga tramitándose el expediente abierto y así lo tiene declarado el Centro Directivo en alguna ocasión y en relación con los expedientes de nombramientos de expertos y de auditores. En estos casos, se procederá del modo siguiente: 1.º) Se practicará la notificación al administrador con cargo caducado siempre que en el momento en que hubiera de producirse el traslado existiese una situación de prórroga legal ex artículos 222 LSC y 145.1 RRM. En virtud de lo que se establece en tales preceptos, aunque haya vencido el plazo, dicho cargo se presume vigente hasta cuando se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que debe resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior. 2.º) Aunque hubiere incluso trascurrido el plazo de la ‘‘prórroga legal’’, la vacancia del cargo de administrador tampoco constituiría causa de no traslado de la documentación del expediente o, luego, de invalidez de la oposición por parte del caducado a quien se diere traslado puesto que, tal y como ha mantenido este Centro Directivo en reiteradasocasiones, ello no exime al administrador de seguir realizando sus funciones hasta el nombramiento de quien haya de sucederle, tanto en cuanto a la formulación del escrito de oposición en nombre de la sociedad, como en cuanto a la facilitación por su parte de cuanto sea necesario para el desempeño de su función por el auditor nombrado o, en este caso, el presidente y secretario de la junta designados. Junto al principio de temporalidad del cargo de administrador, la LSC también recoge el principio de conservación de le empresa evitando, éste última principio, la paralización de la sociedad“.

 

El que firma un pacto parasocial e impugna luego los acuerdos sociales actúa contra la buena fe

8 marzo 2016

La STS 25-2-2016 (ponente Saraza Jimena) tiene mucho interés porque da un paso adelante respecto a otras anteriores, como las de 6-3-2009. Merece probablemente un comentario más detallado, e incluso constituye un estupendo ejemplo para un caso práctico.

Me voy a limitar a destacar  lo más relevante

El supuesto que es objeto del recurso no consiste en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, como sucedía en las sentencias a que se ha hecho referencia. Se trata, como razona la sentencia recurrida, del supuesto inverso: en la adopción de los acuerdos sociales, se dio cumplimiento al acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que D. Isaac , al transmitir a sus hijos Cornelio y Eusebio sus acciones en CDC Hiacre y sus participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por D. Isaac.

El demandante no cuestiona la validez y eficacia de tales pactos parasociales, en los que son parte todos los que entonces y ahora detentan la propiedad, plena o nuda, de las acciones y participaciones sociales, y el usufructo sobre parte de ellas. Pero impugna los acuerdos sociales que se adoptaron dando cumplimiento a tales pactos porque estos pactos no se traspusieron a los estatutos sociales, y el voto del usufructuario no estaba reconocido en los estatutos sociales. En el caso de la sociedad limitada, Inverdelval, sus estatutos prevén en el art. 10 que en caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) reside en el nudo propietario. En el caso de la sociedad anónima, CDC Hiacre, los estatutos no contienen previsión alguna al respecto. Por tanto, sería aplicable el entonces vigente art. 67.1 LSA (actualmente, art. 127.1 TRLSC), conforme al cual, en estos casos de ausencia de previsión estatutaria, el ejercicio del derecho de voto corresponde al nudo propietario.

La Audiencia Provincial no ha desestimado la demanda porque haya considerado que el acuerdo social sea acorde con la regulación estatutaria (o la legal supletoria para el caso de ausencia de previsión estatutaria) del ejercicio del derecho de voto en caso de usufructo sobre las acciones y participaciones sociales. La Audiencia se ha enfrentado con el problema de la contrariedad entre la regulación contenida en el pacto parasocial y en el régimen estatutario. Ha tomado en consideración las circunstancias concurrentes. Y ha concluido que la impugnación de los acuerdos sociales formulada en la demanda es contraria a las exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho.

El demandante no ha cuestionado la validez y eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, si bien considera que esa eficacia debe articularse a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales.

El demandante, como el resto de las personas que como propietarios, plenos o nudos, y como usufructuarios ostentan derechos sobre las acciones y participaciones de una y otra sociedad, fue parte en los contratos en los que obtuvo un beneficio, la transmisión de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales que hasta ese momento eran propiedad de su padre, a cambio de una contraprestación, el pago del precio, y fijando ciertas condiciones relativas a la relación jurídico-societaria: mientras su padre viviera, el demandante solo ostentaría la nuda propiedad y su padre ostentaría el usufructo, con la particularidad de que este se reservaba el derecho de voto. Tal previsión se revela de especial interés puesto que como consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo. En esas circunstancias, ha de entenderse que la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) y, como tal, no puede ser estimada. Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido. Quienes, junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial.

Estadísticas 2015

29 febrero 2016

 

Avisado a través del blog de Enrique Moreno, vuelvo a recuperar lo que se ha convertido en una tradición, casi un verdadero día de la marmota societario (hasta en esta mención me repito), dar cuenta de la aparición de las estadísticas correspondientes al año 2015. De nuevo, coinciden las del Registro Mercantil Central con las del Colegio de Registradores.

Business as usual. Se mantiene estable el número de constituciones, así como el número de extinciones. Seguimos teniendo poquísimas páginas web corporativas y el porcentaje de sociedades unipersonales se mantiene en términos (al menos para mí) sorprendentemente altos. Las formas de administración tampoco varían en exceso, aunque en sociedades anónimas se han acercado los porcentajes entre administradores únicos y consejos. En limitadas el dominio del administrador único es abrumador.

Seguiremos mirando a ver si hay alguna otra cosa de interés. Mientras tanto, con seguridad, podemos decir que hasta el año que viene.

 

Traslado de domicilio social y discrepancia entre estatutos y 285.2 LSC

23 febrero 2016

La RDGRN de 3 de febrero de 2016 (BOE de 23-2) estima el recurso presentado ante la negativa a inscribir un traslado de domicilio social de Valladolid a Madrid de una SA en liquidación. Los estatutos sociales, señalan que  «por acuerdo del Consejo de Administración podrá trasladarse [el domicilio social] dentro de la misma población donde se halle establecido».

Dice el registrador que “no es aplicable el artículo 285.2 LSC que atribuye al órgano de administración (en este caso al liquidador, por remisión del artículo 375.2 de la misma Ley) competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, porque, a su juicio, existe disposición contraria de los estatutos, pues el artículo 4 de los mismos-en este caso redactado durante la vigencia [de la LSA de 1989] «habilita al órgano de administración para trasladar el domicilio dentro de ‘‘la misma población’’, concepto más restringido que el de ‘‘término municipal’’ que empleaba el artículo 149.1 de la derogada Ley».

El argumento terminológico me parece cuanto menos extraño. Me parece más interesante centrarme en el argumento de la DGRN, que resuelve a mi juicio correctamente, relativo a las contradicciones entre estatutos y modificaciones legales sobrevenidas, cuestiones sobre las que hemos tratado aquí en otras ocasiones

“Como tiene reiteradamente establecido este Centro Directivo (vid. RR. 4-7-1991, 26-2-1993, 29-1 y 6-11-1997, 26-10-1999 y 10-10-2012), las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento. Aplicada esta doctrina a la cuestión planteada en el presente caso resulta que, en todo supuesto de reproducción estatutaria de las respectivas normas legales que atribuían a los administradores competencia para el cambio de domicilio social consistente en su traslado dentro del mismo término municipal, debe admitirse que después de la entrada en vigor de la modificación legal por la que se amplía la competencia del órgano de administración «para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional» será ésta la norma aplicable, y así lo reconoce el registrador en la calificación impugnada. Y es que, de no aceptarse esta conclusión, las sociedades en cuyos estatutos se reprodujo el derogado artículo 149 LSA –o el análogo artículo 285.2 LSC en su redacción anterior a la Ley 9/2015– resultarían agraviadas respecto de aquellas otras en las cuales, por carecer de previsión estatutaria o consistir ésta en una mera remisión a dichos artículos, el órgano de administración puede, desde la entrada en vigor de la nueva normativa, cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional. En el presente caso, frente a la tesis obstativa del registrador, no puede entenderse que haya una voluntad contraria de los socios a la aplicación del régimen legal supletorio respecto del órgano competente para cambiar el domicilio de la sociedad dentro del territorio nacional por el hecho de que en los estatutos se atribuya competencia al órgano de administración para trasladar el domicilio social «dentro de la misma población donde se halle establecido», en vez de emplear las palabras «término municipal»”.

El licenciatario de marca comunitaria puede ejercitar acción por infracción aunque la licencia no esté inscrita

9 febrero 2016

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Así lo declara la STJUE de 4-2-2016,(Hassan) que resuelve la cuestión planteada por el Oberlandesgericht Düsseldorf en el litigio entre Youssef Hassan y Breiding Vertriebsgesellschaft mbH.

A modo de apunte marginal, obsérvese la forma jurídica de OVL Onlinevertrieb & -logistik GmbH & Co. KG. Una comanditaria con una SL como socio colectivo

La cuestión discutida está explicada con tanta claridad, que me limito casi a entrecomillar y poner en cursiva. La discusión radica en torno a la interepretación del artículo 23.1 del Reglamento de la marca comunitaria. Se plantean dos cuestiones, pero la respuesta a la primera hace que no se conteste a la segunda.

El 23.1 del reglamento dice:

“Los actos jurídicos relativos a la marca comunitaria que se contemplan en los artículos 17, 19 y 22 solo podrán oponerse frente a terceros en todos los Estados miembros una vez inscritos en el Registro. Sin embargo, aún antes de su inscripción, tales actos podrán oponerse a terceros que, después de la fecha de celebración de dichos actos, hubieren adquirido derechos sobre la marca teniendo conocimiento de dichos actos”.

El resumen -casi textual- de la controversia:

  • 8 Desde el 2 de enero de 2011, Breiding es titular de una licencia, no inscrita en el Registro de marcas comunitarias […] relativa a la marca denominativa comunitaria ARKTIS [..]  que se aplica, en particular, a ropa de cama y cubrecamas. El contrato de licencia establece que Breiding deberá ejercitar en su propio nombre las acciones por violación de la marca.
  • 9 El Sr. Hassan es el administrador de OVL Onlinevertrieb & -logistik GmbH & Co. KG, que, el 1 de mayo de 2010, adquirió la empresa unipersonal que explotaba. El 27 de octubre de 2009 y el 30 de octubre de 2012, respectivamente, estas empresas pusieron a la venta en el sitio internet «schoene‑traeume.de» diversos edredones de plumas con las denominaciones «Arktis 90», «Arktis 90 HS» e «innoBETT selection Arktis».
  • 10 A raíz de las primeras ofertas y de un requerimiento realizado por la sociedad que en aquel momento era titular de una licencia sobre la marca ARKTIS, el Sr. Hassan suscribió el 3 de febrero de 2010 un documento denominado «declaración de cesación», por el que se comprometía a abstenerse de utilizar el signo «Arktis» para la ropa de cama, bajo pena de una sanción contractual que el licenciatario determinaría a su libre apreciación.
  • 11 El órgano jurisdiccional de primera instancia, a solicitud de Breiding declaró la validez de dicho acuerdo, ordenó al Sr. Hassan facilitar información y retirar los productos falsificados para su destrucción y lo condenó al pago de una indemnización.
  • 12 El Sr. Hassan interpuso un recurso contra esta resolución ante el órgano jurisdiccional remitente, el cual considera que la estimación del recurso depende de si Breiding, quien, según el contrato de licencia, dispone del consentimiento del titular de la marca exigido por el artículo 22, apartado 3, del Reglamento, puede ejercitar una acción por violación de dicha marca aunque la licencia no esté inscrita en el Registro.
  • 13 Ese órgano jurisdiccional indica que, en una resolución anterior, apreció que el artículo 23, apartado 1, frase primera, del Reglamento, únicamente es aplicable al supuesto de adquisición de buena fe. Observa que, ciertamente, una interpretación meramente literal de esa disposición, que enuncia en términos generales que los actos relativos a la marca comunitaria que se contemplan en los artículos 17, 19 y 22 del Reglamento sólo podrán oponerse frente a terceros en todos los Estados miembros una vez inscritos en el Registro, podría llevar a incluir dentro de esos actos las acciones por violación de marca ejercitadas por el licenciatario. No obstante, considera que, dado que la segunda frase de ese apartado 1 y el apartado siguiente únicamente se refieren al supuesto de una adquisición de buena fe, una interpretación sistemática de tal disposición lleva a estimar que ese criterio es también aplicable a la primera frase.
  • 14 El órgano jurisdiccional remitente pone de relieve que un tribunal español consideró, sin embargo, que el licenciatario sólo puede actuar frente a terceros tras la inscripción de la licencia en el Registro.
  • 15 Asimismo, expone que, si procede considerar que el ejercicio de los derechos del licenciatario está supeditado a una inscripción de la licencia en el Registro, se plantea entonces la cuestión de si el licenciatario no inscrito puede ejercitar en su propio nombre, mediante representación, los derechos del titular de la marca, lo cual permite el Derecho alemán en determinadas condiciones que se cumplen en el presente caso.

El Oberlandesgericht Düsseldorf plantea entonces las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Se opone el artículo 23, apartado 1, primera frase, del [Reglamento], al ejercicio de derechos por violación de una marca comunitaria por parte de un licenciatario no inscrito en el Registro […]?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿se opone el artículo 23, apartado 1, primera frase, del [Reglamento] a una práctica jurídica nacional conforme a la cual el licenciatario puede ejercitar por representación los derechos del titular de la marca contra el infractor?»

  • 8 Desde el 2 de enero de 2011, Breiding es titular de una licencia, no inscrita en el Registro de marcas comunitarias (en lo sucesivo, «Registro»), relativa a la marca denominativa comunitaria ARKTIS, solicitada el 15 de agosto de 2002 y registrada el 11 de febrero de 2004 con el número CTM 002818680 por KBT & Co. Ernst Kruchen agenzia commerciale società y que se aplica, en particular, a ropa de cama y cubrecamas. El contrato de licencia establece que Breiding deberá ejercitar en su propio nombre las acciones por violación de la marca.
  • 9 El Sr. Hassan es el administrador de OVL Onlinevertrieb & -logistik GmbH & Co. KG, que, el 1 de mayo de 2010, adquirió la empresa unipersonal que explotaba. El 27 de octubre de 2009 y el 30 de octubre de 2012, respectivamente, estas empresas pusieron a la venta en el sitio internet «schoene‑traeume.de» diversos edredones de plumas con las denominaciones «Arktis 90», «Arktis 90 HS» e «innoBETT selection Arktis».
  • 10 A raíz de las primeras ofertas y de un requerimiento realizado por la sociedad que en aquel momento era titular de una licencia sobre la marca ARKTIS, el Sr. Hassan suscribió el 3 de febrero de 2010 un documento denominado «declaración de cesación», por el que se comprometía a abstenerse de utilizar el signo «Arktis» para la ropa de cama, bajo pena de una sanción contractual que el licenciatario determinaría a su libre apreciación.
  • 11 El órgano jurisdiccional de primera instancia, a solicitud de Breiding declaró la validez de dicho acuerdo, ordenó al Sr. Hassan facilitar información y retirar los productos falsificados para su destrucción y lo condenó al pago de una indemnización.
  • 12 El Sr. Hassan interpuso un recurso contra esta resolución ante el órgano jurisdiccional remitente, el cual considera que la estimación del recurso depende de si Breiding, quien, según el contrato de licencia, dispone del consentimiento del titular de la marca exigido por el artículo 22, apartado 3, del Reglamento, puede ejercitar una acción por violación de dicha marca aunque la licencia no esté inscrita en el Registro.
  • 13 Ese órgano jurisdiccional indica que, en una resolución anterior, apreció que el artículo 23, apartado 1, frase primera, del Reglamento, únicamente es aplicable al supuesto de adquisición de buena fe. Observa que, ciertamente, una interpretación meramente literal de esa disposición, que enuncia en términos generales que los actos relativos a la marca comunitaria que se contemplan en los artículos 17, 19 y 22 del Reglamento sólo podrán oponerse frente a terceros en todos los Estados miembros una vez inscritos en el Registro, podría llevar a incluir dentro de esos actos las acciones por violación de marca ejercitadas por el licenciatario. No obstante, considera que, dado que la segunda frase de ese apartado 1 y el apartado siguiente únicamente se refieren al supuesto de una adquisición de buena fe, una interpretación sistemática de tal disposición lleva a estimar que ese criterio es también aplicable a la primera frase.
  • 14 El órgano jurisdiccional remitente pone de relieve que un tribunal español consideró, sin embargo, que el licenciatario sólo puede actuar frente a terceros tras la inscripción de la licencia en el Registro.
  • 15 Asimismo, expone que, si procede considerar que el ejercicio de los derechos del licenciatario está supeditado a una inscripción de la licencia en el Registro, se plantea entonces la cuestión de si el licenciatario no inscrito puede ejercitar en su propio nombre, mediante representación, los derechos del titular de la marca, lo cual permite el Derecho alemán en determinadas condiciones que se cumplen en el presente caso
  • 16 En este contexto, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal regional superior de Düsseldorf) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Se opone el artículo 23, apartado 1, primera frase, del [Reglamento], al ejercicio de derechos por violación de una marca comunitaria por parte de un licenciatario no inscrito en el Registro […]?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿se opone el artículo 23, apartado 1, primera frase, del [Reglamento] a una práctica jurídica nacional conforme a la cual el licenciatario puede ejercitar por representación los derechos del titular de la marca contra el infractor?»

Recuerda el Tribunal el criterio hermenéutico que obliga “para interpretar una disposición del Derecho de la Unión, tener en cuenta no sólo su tenor, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (cita las sentencias Brain Products, C‑219/11, y Lanigan, C‑237/15)”. Desarrolla el argumento a continuación.

  • 20 [L]a segunda frase de ese apartado introduce un matiz a la regla establecida en esa primera frase por lo que se refiere a los «terceros que hubieren adquirido derechos» sobre la marca después de la fecha del acto jurídico en cuestión, pero que tenían conocimiento de éste en el momento de adquirir esos derechos. El apartado 2 de ese artículo 23 establece, por su parte, una excepción a esta regla respecto de una «persona que adquiera la marca comunitaria o un derecho sobre la marca comunitaria» por transmisión de la empresa en su totalidad o por cualquier otra sucesión a título universal. De este modo, una interpretación tanto literal como sistemática del artículo 23, apartados 1 y 2, del Reglamento sustenta la tesis de que éste, en su conjunto, pretende regular la posibilidad de oponer los actos jurídicos contemplados en los artículos 17, 19 y 22 […] frente a terceros que tienen o que pueden tener derechos sobre la marca comunitaria.
  • 21 Interesa destacar a continuación que la sección 4 del título II del Reglamento, en la que figura su artículo 23, lleva por rúbrica «La marca comunitaria como objeto de propiedad». De este modo, el conjunto de los artículos de esta sección contienen disposiciones relacionadas con la marca comunitaria como objeto de propiedad. Así sucede con artículos 17, 19 y 22 del Reglamento, tal como también se desprende de su considerando 11. Como señaló el Abogado General en el punto 21 de sus conclusiones, estos últimos artículos guardan relación con actos que tienen la característica común de tener por objeto o efecto crear o ceder un derecho sobre la marca.
  • 22 Por último, debe tenerse presente que, en el artículo 22, apartado 3, primera frase, del Reglamento, el derecho del licenciatario de iniciar un procedimiento por falsificación de una marca comunitaria sólo está supeditado, sin perjuicio de lo estipulado en el contrato de licencia, al consentimiento del titular de ésta.
  • 23 Es preciso indicar que, según el artículo 22, apartado 5, del Reglamento, la inscripción en el Registro de la licencia será realizada a instancia de parte. No obstante, este artículo, al igual que el artículo 19 del Reglamento, no contiene una disposición análoga a la del artículo 17, apartado 6, del Reglamento, según el cual «mientras la cesión no se halle inscrita en el Registro, el cesionario no podrá prevalerse de los derechos que se derivan del Registro de la marca comunitaria».
  • 24 Además, el artículo 17, apartado 6, del Reglamento quedaría privado de utilidad si el artículo 23, apartado 1, del mismo debiera interpretarse en el sentido de que impide prevalerse frente a cualquier tercero del conjunto de los actos jurídicos contemplados en los artículos 17, 19 y 22 del Reglamento mientras no se inscriban en el Registro.
  • 25 Por lo que se refiere a la finalidad de la regla enunciada en el artículo 23, apartado 1, primera frase, del Reglamento, debe considerarse que, habida cuenta de lo señalado en los apartados 20 y 21 de la presente sentencia, el hecho de que no puedan oponerse frente a terceros los actos jurídicos contemplados en los artículos 17, 19 y 22 del Reglamento que no se hayan inscrito en el Registro tiene por objeto proteger a quien tiene o puede tener derechos sobre una marca comunitaria en cuanto objeto de propiedad. De lo anterior se desprende que el artículo 23, apartado 1, primera frase, del Reglamento no se aplica a una situación como la del litigio principal en la que un tercero, al falsificar la marca, vulnera los derechos conferidos por la marca comunitaria.

La conclusión

El artículo 23, apartado 1, primera frase, del Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria debe interpretarse en el sentido de que el licenciatario puede ejercitar acciones en caso de violación de la marca comunitaria objeto de la licencia aunque esta última no haya sido inscrita en el Registro.

 

No puede inscribirse la reactivación si hay procesos de separación pendientes

4 febrero 2016

 

La RDGRN de 7-1-2016 (BOE 4-2) confirma la decisión de la registradora que había denegado la inscripción de un acuerdo de reactivación por  contravenir el artículo 349 LSC. Una socia había ejercitado el derecho de separación y en el acuerdo de reactivación no se mencionaba si se había reducido el capital o se había producido la adquisición de sus participaciones.

  • El precepto invocado dice: «Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital».

El argumento de la recurrente, “que se trata de acuerdos distintos que pueden acceder separadamente a los libros del Registro” entra en directa contradicción con la formulación del precepto, por lo que no cabe discusión al respecto. La Resolución se refiere a una cuestión muy clara y su mayor valor -aparte del meramente anecdótico de ser la primera Resolución del año en materia mercantil- es recordarnos la vigencia de esta regla. La argumentación de la DGRN sobre el derecho de separación no contiene, a mi juicio, cuestiones de especial interés, salvo quizás el matiz de que es suficiente hacer “constar debidamente el pago o la consignación a que se refiere el artículo 356 a favor del socio separado” al tiempo que se menciona -lo que ya empieza a ser raro- el régimen del RRM “que en su artículo 206.2 relativo a la inscripción del acuerdo que da derecho a un socio a separarse de la sociedad, y para el supuesto de ejercicio del derecho de separación, se remite a la regulación del artículo 208 donde constan las circunstancias que deben resultar de la documentación presentada entre las que se encuentran la manifestación del órgano de administración en relación al pago o consignación del precio o las relativas a la reducción del capital y reembolso o consignación del valor“.

Paseo de Gracia, 32

25 enero 2016

©Arxiu Foogràfic de Barcelona. Desconegut. bcn002172 (Large)

 

Se ha publicado en la prensa estos días la celebración de junta general de Adolfo Domínguez, de carácter extraordinaria y debidamente comunicada a la CNMV como hecho(s) relevante(s) (1) y (2). La exigencia legal de transparencia en las sociedades cotizadas, siempre loable y nunca ponderada de manera suficiente, nos permite leer el informe del Consejo, que nos dice lo que yo intuitivamente he pensado a primera vista: que un edificio, por bien situado que esté y por valioso que sea, no debería considerarse activo esencial en una compañía dedicada a la moda (que además opera en las distintas fases del proceso de producción y tiene numerosos puntos de venta). El informe nos sugiere que se tiene muy en cuenta el corsé que supone la presunción del 160 f).

Sin tratarse de un activo esencial para el desarrollo de la actividad de la Sociedad, dado que es previsible que el importe de la operación de venta del activo inmobiliario que sería objeto de la Enajenación resulte superior al 25% del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado de la Sociedad, el Consejo de Administración ha considerado conveniente, siguiendo las mejores prácticas de gobierno corporativo,someter a la aprobación de la Junta General de accionistas la operación de Enajenación para el caso de que dicho activo se considerase un activo esencial de conformidad con el citado artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital“.

Esta operación ejemplifica perfectamente que el 160 f) LSC traslada el foco desde la esencialidad del activo al valor o magnitud económica global de la transacción. El Consejo en mi opinión actúa prudentemente y seguramente cualquier asesoramiento cauto hubiera aconsejado lo mismo. Ahora bien, ¿era imprescindible convocar la junta? ¿Es este un caso adecuado para leer el 160f) en combinación con el 511 bis LSC -que nos daría seguramente una solución distinta-?.

Recordemos el 511 bis y pongámoslo en relación con las Recomendaciones del CUBG de 2006

Artículo 511 bis. Competencias adicionales.

“1. En las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, las siguientes: a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas.  b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad. c) La política de remuneraciones de los consejeros en los términos establecidos en esta ley.

2. Se presumirá el carácter esencial de las actividades y de los activos operativos cuando el volumen de la operación supere el veinticinco por ciento del total de activos del balance”.

Recomendación 3 CUBG 2006

 

“Que, aunque no lo exijan de forma expresa las Leyes mercantiles, se sometan a la aprobación de la Junta General de Accionistas las operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad y, en particular, las siguientes:a. La transformación de sociedades cotizadas en compañías holding,mediante “filialización” o incorporación a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas; b. La adquisición o enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social; c.Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad.”

Dos apuntes finales

1. En la jornada celebrada en la Universidad Autónoma de Madrid el pasado mes de diciembre, hubo un par de referencias interesantes al objeto social. De una parte, la que recordaba desde la perspectiva registral -si no recuerdo mal lo dijo Miguel Seoane- la pérdida progresiva de importancia del objeto (en favor de CNAEs y otras hierbas de ese tipo). De otra, la que apuntó el Prof. Pérez Millán de leer el concepto de activo esencial en relación al objeto social.

Ciertamente, el objeto social de la sociedad, sin ninguna mención excesivamente genérica  y enumerando una serie de actividades que coinciden con lo que desde fuera uno piensa que se hace en una compañía de estas características, no nos da pie a pensar que ese edificio sea activo esencial.

“2.1.Constituye su objeto:

a) La fabricación, adquisición, venta y comercialización al por menor y por mayor, importación y exportación de prendas confeccionadas, calzado, bolsos, marroquinería, pañuelos, artículos de papelería, de perfumería y de bisutería, gafas y toda clase de complementos, así como ropa del hogar, muebles y objetos de decoración, tejidos, géneros de punto y textiles, artículos de vestuario y adornos personales, así como la venta de los mismos a través de medios electrónicos (venta on line).
b) Creación y comercialización de diseños, bocetos, patrones y marcas para dichos productos.
c) Creación, explotación y gestión de tiendas y almacenes de depósito de mercancías de todo tipo.
d) Prestación de servicios comerciales, de búsqueda y selección de proveedores y suministradores de bienes y servicios, gestión de compras, control de proveedores y de la calidad y precio de los productos suministrados, asesoramiento y control logístico, servicios administrativos y de asesoramiento, gerencia, marketing, contabilidad, estudios y gestión de sistemas empresariales, publicidad, y controles de calidad, normalización, homologación e innovación tecnológica.
e)Investigación y desarrollo de nuevos productos y mejora y optimización de losprocesos de fabricación, distribución y venta en el campo textil, confección y diseño.

f) Realización de cursos de perfeccionamiento tecnológico y prestación de servicios tecnológicos en el campo textil, confección y diseño

2.2. La Sociedad podrá asimismo desarrollar las actividades integrantes del objeto social total o parcialmente de modo indirecto mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo.

2. En el segundo de los hechos relevantes se detalla el destino del dinero ingresado por la operación.

 “Del importe obtenido por la venta del inmueble, 21, 5 millones de euros aproximadamente se han destinado a amortizar y cancelar anticipadamente parte del endeudamiento financiero de la Sociedad, reduciéndose, tras la operación, la deuda bancaria de la Sociedad a 2,1 millones de euros. La posición financiera neta estimada quedaría alrededor de 21,7 millones de euros a la fecha de la operación. Se estima que el beneficio neto para la Sociedad por la venta del inmueble referido asciende, aproximadamente, a 36 millones de euros”.

** (Fotografía de 1920, autor desconocido, sacada de aquí)


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