Legalización de libros cifrados (de nuevo)

27 septiembre 2016

Parece que es tendencia en la temporada de otoño de la DGRN la cuestión de la legalización de libros que se envían al Registro encriptados o cifrados. A la Resolución de 26 de julio, comentada en la anterior entrada, se añade la RDGRN de 5 de septiembre de 2016 (BOE de 27-9).

El planteamiento es idéntico al de la Resolución anterior y también es la solución.

1.Se debate en el presente expediente, sustancialmente, si constituye defecto, para proceder a la legalización de determinados libros presentados telemáticamente, en concreto, el libro de actas, el hecho de que tales libros se envíen al Registro encriptados o cifrados.
2.Tal defecto no puede, en modo alguno, sostenerse ni confirmarse.

 

En lo que he podido ver -no tengo a mano  un programa informático de los que comparan documentos- el contenido de la Resolución es exactamente el mismo. Idéntica redacción en la totalidad de los Fundamentos de Derecho. La de hoy ni siquiera cita la publicada el martes pasado, por lo que aunque lleve fecha diferente presumo (iuris tantum) que se redactaron a la vez.

Los libros contables deben legalizarse aunque se envíen encriptados

20 septiembre 2016

La RDGRN de 26 de julio de 2016 (BOE de 20-9) plantea una cuestión muy concreta que además resuelve sin duda alguna desde el primer momento (página 2 de 8 de las que consta la Resolución)

1. Se debate en el presente expediente, sustancialmente, si constituye defecto, para proceder a la legalización de determinados libros presentados telemáticamente, el hecho de que tales libros se envíen al Registro encriptados o cifrados.
2.Tal defecto no puede, en modo alguno, sostenerse ni confirmarse.
Se recuerda en primer lugar el artículo 18.1 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre:  «Todos los libros que obligatoriamente deban llevar los empresarios con arreglo a las disposiciones legales aplicables, incluidos los libros de actas de juntas y demás órganos colegiados, o los libros registros de socios y de acciones nominativas, se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que trascurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio».
De dicho precepto resultan tres obligaciones: Los libros han de cumplimentarse en soporte electrónico; los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social, y los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización.
La solución prevista en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, supone una clara mejora en la llevanza de la contabilidad de los empresarios que, no debe perderse de vista, cumple una función de interés general (vid. Resolución de 16 de febrero de 2000). La universalización en la utilización de aplicaciones informáticas y la extensión obligatoria del sistema de transmisión de los libros al Registro Mercantil mediante procedimientos telemáticos, unidos a la exigencia de empleo de sistemas de firma electrónica reconocida, aportan un evidente reforzamiento de los procedimientos de legalización de libros y, por ende, de la seguridad jurídica.
La Resolución se extiende reproduciendo la Resolución de Consulta de 23 de julio de 2015, que ha explicado, de forma sistemática el régimen resultante de la aplicación conjunta de la normativa vigente y de dichas Instrucciones.
Señala en un párrafo casi al final lo que probablemente el lector haya pensado mientras avanza
Evidentemente, tratándose de libros cuyo contenido esté protegido por alguno de los sistemas que se han descrito, el registrador no podrá certificar si el contenido del soporte informático presentado corresponde a un libro de empresario o no pero sí podrá certificar sobre la declaración que al respecto haga quien lleve a cabo la presentación que es quien asume la responsabilidad sobre este hecho y cuya identidad está asegurada mediante el mecanismo de firma electrónica reconocida a que se refiere el apartado decimoctavo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015. De este modo se garantiza que la única documentación que se conserva en el Registro, la certificación a que se refiere la instrucción vigésimo primera, es veraz en la medida que asevera la declaración de presentación de una relación determinada de libros de un empresario también determinado. También se garantiza así la obligación que incumbe al registrador mercantil de calificar «la regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase»

Puede aportarse rama de actividad sin tener que acudir al procedimiento de la LME

19 septiembre 2016

La RDGRN de 22 de julio de 2016 (BOE de 19-9) estima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de los acuerdos adoptado de manera unánime  en juntas universales por los socios de dos SRLs en virtud del cual se pretende aumentar el capital social mediante la aportación de una «rama de actividad consistente en una unidad productorade cogeneración eléctrica».

Es indudable – dice la DGRN- que puede realizarse una aportación de rama de actividad a una sociedad con el efecto de traspaso en bloque por sucesión universal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la Ley 3/2009 para la modalidad de modificación estructural de la sociedad aportante tipificada como «segregación». Y lo que se plantea en el presente recurso es si, al margen de esta posibilidad, es admisible la aportación de una rama de actividad mediante aumento del capital social cumpliendo los requisitos establecidos para esta modificación estatutaria y sin que se produzca el efecto de sucesión universal en la realización de tal aportación no dineraria.
La respuesta a la cuestión planteada debe ser afirmativa, pues existen sobradas razones para entender que la aportación de «rama de actividad» conserva sustantividad propia por las diferencias estructurales existentes entre la misma y la escisión (en su modalidad de segregación), de modo que, a falta de una norma que expresamente imponga la observancia del procedimiento establecido para dicha modalidad específica de la escisión también en los casos en que se aporte una unidad económica –o «rama de actividad»– con exclusión del efecto de sucesión universal, debiéndose presumir que no se produce dicha sucesión, salvo que se dijera lo contrario. Por ello, debe ser admitida esta aportación no dineraria como contravalor del aumento del capital social, toda vez que con el cumplimiento de los requisitos establecidos para la modificación estatutaria correspondiente quedan suficientemente protegidos los distintos intereses en juego.
La posición de los socios de la sociedad adquirente queda suficientemente garantizada con la aplicación de las normas propias de los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias (régimen de responsabilidad del aportante, informe de los administradores, mayorías o quórums cualificados, informe de experto independiente si se trata de una sociedad anónima, etc.).
En la sociedad aportante la posición de los socios podría quedar comprometida, en caso de que la unidad económica aportada tenga el carácter de activo esencial en cuyo caso será necesario el acuerdo de la junta conforme al artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital. También si, en atención al volumen y características de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad aportante, pudiera ser considerada como un supuesto de modificación en la estructura patrimonial de la sociedad aportante de modo que debiera reputarse como una modalidad de las denominadas modificaciones estructurales de la sociedad, entendidas –según el Preámbulo de la Ley 3/2009– «como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad». Ciertamente, de tratarse de una aportación que supusiera una alteración en la estructura patrimonial de la sociedad, debería ser observado –desde la perspectiva de la posición de los socios– el procedimiento más riguroso establecido para la segregación en la referida Ley; pero al haberse adoptado por unanimidad de los socios dicha cuestión no es determinante en este caso.  Pero en el caso del presente recurso todo posible perjuicio se disipa desde el momento en que los acuerdos son adoptados en sendas juntas universales con el voto unánime de todos los socios.
Recoge también la DGRN que se protegen de manera suficiente los intereses de terceros y trabajadores:
Por otra parte, como puso de relieve esta Dirección General en las Resoluciones de 1994 antes citadas, la protección de los terceros queda a salvo por la propia índole de la operación, al no haber reducción efectiva de la garantía que para ellos representa la cifra de capital social de ninguna de las sociedades. Y, en relación con los acreedores de la sociedad aportante, por la exigencia general de que conste su consentimiento individualizado para que la modificación del sujeto pasivo de la relación jurídica con alcance liberatorio sea eficaz frente a ellos (cfr. artículo 1205 del Código Civil), sin perjuicio de la validez interna del convenio que puedan celebrar las sociedades interesadas en orden a la asunción cumulativa o interna por una de determinadas obligaciones de la otra, eficaz entre ellas pero intrascendente frente al acreedor en tanto no preste su consentimiento (artículos 1158, 1255 y 1257 del citado Código). En el supuesto, no constando consentimiento expreso de los acreedores en orden a laliberación del primitivo deudor, de conformidad con el citado artículo 1205 del Código Civil, debe entenderse que la voluntad de las partes se concreta en atribuir un alcance
meramente interno al convenio.
La posición de los trabajadores queda, por su parte, suficientemente garantizada con la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que impone, para todo supuesto de cambio de titularidad de la empresa, la subrogación del nuevo titular en los derechos y obligaciones del anterior, con la obligación de comunicar el cambio de titularidad empresarial a los representantes de los trabajadores.

Se añade un último dato normativo:

Por último, la sustantividad y autonomía de la figura de la aportación de una unidad económica a otra sociedad mediante aumento del capital de social de ésta, sin observancia del procedimiento previsto para la «segregación», ha sido confirmada, después de la entrada en vigor de la Ley 3/2009, por Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuestosobre Sociedades, en la que se contemplan, diferenciadas, las operaciones de escisión (artículo 76.2) y la de aportación no dineraria de ramas de actividad (artículo 76.3).

Es inscribible un aumento de capital necesario para disolver y liquidar la sociedad aunque esté cerrado el acceso al Registro ex 378 RRM

31 agosto 2016

Entre las Resoluciones de la DGRN aparecidas en el BOE de este mes de agosto escogemos para la rentrée una sencillita pero relevante, de fecha fácil de recordar y que además estima el recurso. La RDGRN de 7 de julio de 2016 (BOE de 9-8) se refiere a una excepción a la lista cerrada del artículo 378 RRM

Se debate en este expediente si puede inscribirse una escritura de elevación a público de un acuerdo de aumento de capital de la sociedad «Donosla Patrimonial, S.L.», otorgada en el año 2014, concurriendo las siguientes circunstancias:
– Haberse presentado, con anterioridad, escritura de elevación a públicos de los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad, escritura otorgada en el año 2016, siendo calificada con el defecto de no coincidir la cifra de capital que constaba en el pasivo del balance con la cifra de capital que figuraba inscrita.
– Presentarse la escritura de ampliación de capital, señalándose el defecto de hallarse la hoja de la sociedad cerrada por falta de depósito de cuentas, de conformidad con el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil.
– Constar, al tiempo, nuevamente presentada, con asiento de presentación vigente, la escritura que constata la disolución y liquidación, y, por tanto, la extinción de la sociedad, señalándose, respecto de ella, la pendencia de la escritura previa de ampliación de capital.
Para centrar el objeto del recurso se hace necesario precisar que el recurrente señala como tal la calificación de la escritura de ampliación de capital en relación con la
calificación de la escritura de disolución y liquidación social. Del escrito de recurso se constata que nada objetaría el recurrente frente a la no inscripción de la escritura de ampliación de capital por el defecto de la falta de depósito de cuentas si, al mismo tiempo, no constara también la constatación de la extinción de la sociedad, cuyo reflejo registral se
rechaza, en su segunda presentación, exclusivamente, por hallarse pendiente de despacho
el aumento de capital.
En principio, el cierre registral recogido por el artículo 378 RRM alcanza y ha de aplicarse a todo documento que no sea de los que están expresamente dispensados por el propio artículo: títulos relativos al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa. Y así lo ha recogido la doctrina de este Centro Directivo en multitud de ocasiones. Véanse, por ejemplo, las Resoluciones de 4-12-2002, 18-3-2014, 22-12-2015 y 28-3-2016.
No obstante, la Resolución de 20 de septiembre de 2001 admitió la inscripción de una escritura de disolución con simultánea liquidación y extinción de la sociedad, faltando los previos depósitos de cuentas, a pesar de no ser uno de los actos excepcionados del cierre registral. Así, expresaba esta Resolución que, si se tiene en cuenta que las normas que establecen el cierre registral, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación estricta y, sobre todo, atendiendo a la ratio de las mismas. En este sentido, no puede olvidarse que con ese cierre registral se pretende tanto la suspensión de los efectos derivados de la publicidad tabular, con las dificultades que comportará respecto de la actuación en el tráfico jurídico por parte de la sociedad aún no disuelta (y como estímulo para que sea la propia sociedad la que opte por el depósito de las cuentas o la extinción), como en los casos de la sociedad disuelta, impedir que pueda realizar otras actuaciones
que las encaminadas a la liquidación ordenada de su patrimonio (y de ahí la excepción del nombramiento de liquidadores), de suerte que, una vez realizada dicha liquidación carece de sentido condicionar el reflejo registral de la extinción de la sociedad al cumplimiento de una exigencia prevista para la situación en que la sociedad se encuentre viva.
El mismo razonamiento debe aplicarse al supuesto del presente recurso. Constando –como consta– al registrador que, tras la inscripción del aumento de capital, puede proceder, al tiempo, a la constatación de la extinción de la sociedad –que no presenta ningún otro defecto para su inscripción–, la exigencia del depósito de cuentas no puede aceptarse. Antes bien puede considerarse incluso que obstaculiza el debido reflejo de la extinción de la sociedad, distorsionando con ello la publicidad registral y la información que, sobre la sociedad, proporciona el Registro a todo interesado en ella. Debe tenerse en cuenta que, en el presente expediente, la inscripción del aumento de capital es requisito para la inscripción de la disolución, y si bien el cierre del Registro Mercantil por falta del depósito de cuentas se aplica a la ampliación de capital, debe exceptuarse el caso en que sea título previo para la inscripción de otro título posterior del que no se produce el cierre, como es el caso de la disolución, de este expediente (cfr. artículo 282 LSC)
Por todo ello, procede la revocación de la nota de calificación del registrador, respecto de la escritura de ampliación de capital, en relación con la calificación de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad, tal y como es solicitado por el recurrente.

Se admite cláusula estatutaria que establezca carácter gratuito del cargo de administrador y añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato

21 julio 2016

La RDGRN de 17 de junio de 2016 (BOE de 21-7) estima el recurso presentado ante la denegación de la inscripción de una cláusla del siguiente tenor “El cargo de administrador será gratuito, a excepción del desempeño por el Consejero Delegado Don C. B. H., el cual desempeñará funciones de dirección efectiva de la sociedad, que será remunerado, mediante la formalización de un contrato de trabajo y causando alta en la Seguridad Social. El importe de dicha retribución se acordará anualmente en Junta General Ordinaria de Socios”, denegación basada en que “según expresa en su calificación, debe determinarse el sistema de retribución del consejero delegado citado, conforme al artículo 217 LSC”.

Despues de repasar diversas SSTS entre 2007 y 2013 así como una RDGRN de abril de 2013, se repasa la reforma de la Ley 31/2014 -con evidente recepción y asunción de la terminología y sistemática del Prof. Paz-Ares (como recordaba aquí Jesús Alfaro)-,  y se llega a la conclusión final:

En definitiva, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo.El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta. 
Se llega de este modo a la conclusión final que lleva a la estimación del recurso
De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 LSC que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley) 

Una de exclusión: El 352.3 LSC y el plazo para ejercitar la acción prevista en el 352.2

20 julio 2016

La STS de 29 de junio de 2016 (ponente: Vela Torres) plantea un problema interesante. Transcribo practicamente los antecedentes, tal como se describen en la Sentencia, algo aligerados de datos

El 10 de diciembre de 2010 se celebró junta general de una SL, en la que se adoptó el acuerdo de excluir de la sociedad a la socia itular del 50% del capital social por haber infringido la prohibición de competencia cuando desempeñaba el cargo de administradora de dicha sociedad.

2.- El Juzgado de lo Mercantil de Girona dictó sentencia el 29 de abril de 2011 , en la que acordaba el cese como administradora, por infracción de la prohibición de competencia. Dicha resolución fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 28 de febrero de 2012 .

3.- El 29 de mayo de 2013, al no haber ejercitado la sociedad la acción de exclusión en el plazo legal, la titular del otro 50% del capital social, interpuso demanda en la que ejercitaba dicha acción, y solicitaba que: (i) Se declarase que el acuerdo de exclusión de la socia, adoptado en diciembre de 2010, es válido y ajustado a derecho; (ii) Se acuerde excluir a la mencionada socia de dicha sociedad. 3

4.- La demandante conocía que la sociedad no había ejercitado la acción de exclusión, como mínimo, desde el 28 de enero de 2011.

5.- El juzgado de lo mercantil desestimó la demanda, al considerar que la acción estaba caducada. Para ello, se basó en la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2003 .

6.- Apelada la sentencia de primera instancia por la demandante, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. En resumen, consideró que el art. 352.3 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) no establece ningún plazo de caducidad o prescripción, por lo que el plazo de ejercicio de la acción de exclusión a instancia de un socio debe ser el del art. 947 CCom . Como consecuencia de lo cual, revocó la sentencia apelada y estimó la demanda.

Con carácter previo se discute si el recurso tiene o no interés casacional

“[…] En el primer motivo, dicho interés casacional estribaría en la contradicción por la sentencia recurrida de la doctrina establecida por la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2003, en el recurso de casación núm. 2715/1997 […] [E]l recurso que se somete a nuestra consideración sí tiene tal interés casacional, porque existe contradicción con la única sentencia que hasta la fecha ha dictado este Tribunal sobre la determinación del plazo de ejercicio por un socio de la acción de exclusión de otro socio de una sociedad de capital ( sentencia núm. 351/2003, de 9 de abril ). Conforme a la cual, el plazo sería de caducidad y se computaría desde que los socios tienen conocimiento de que la sociedad no ha ejercitado la acción de exclusión.

Decisión de la Sala:

1.- Aunque el procedimiento de exclusión de un socio de una SRL es inicialmente un procedimiento extrajudicial, en aquellos casos en que el socio afectado se hubiera opuesto al acuerdo y tenga una participación igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, no es suficiente el acuerdo de la junta general, sino que la sociedad, además de adoptar el acuerdo de exclusión, deberá instar un proceso judicial que ratifique la exclusión del socio (art. 352.2 LSC). A su vez, el art. 352.3 LSC dispone que cuando la sociedad no haya ejercitado la acción en el plazo de un mes desde la fecha de adopción del acuerdo, estará legitimado para ejercitarla en su nombre cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo.

2.- La Ley no establece expresamente en qué plazo debe ejercitarse dicha acción por legitimación subsidiaria. La sentencia de este Tribunal núm. 351/2003, de 9 de abril , al interpretar el art. 99.2 de la LSRL, de igual contenido que el actual art. 352.3 LSC, estableció lo siguiente: «El art. 99.2 LSRL silencia el plazo en que aquellos socios pueden ejercitar la acción si transcurre el del mes sin que lo haya hecho la sociedad. Si se tiene en cuenta que han de actuar por exigencia del susodicho precepto “en nombre de la sociedad”, no es razonable sostener que la misma tiene un plazo muy reducido para actuar por sí misma, es decir, por sus propios representantes, pero en cambio, cuando actúa a través de los socios, tiene un plazo más extenso, que sería el del art. 947 Código de comercio . Lógicamente, el plazo debe ser el mismo. Ahora bien, el <<dies a quo>> del cómputo debe ser el día en que los actores han tenido conocimiento de que la sociedad no ha ejercitado la acción de expulsión, por aplicación de la legislación común ( art. 1.969 Cód. civ .).

»A este argumento de lógica deben añadirse las atinadas consideraciones de la sentencia de primera instancia, que destaca la impropiedad de fijar un largo plazo que permita que cuestiones fundamentales para la correcta marcha de la sociedad, como la de exclusión de un socio, queden en el régimen de transitoriedad e indefinición, en contraste con la celeridad que exige el tráfico jurídico y con su seguridad. En el fondo, se trata aquí de dar eficacia a un acuerdo social de expulsión de un socio, que debe seguir en cuanto al plazo para lograrlo el mismo espíritu restrictivo que el legislador muestra en la fijación de plazos para impugnar acuerdos sociales».

3.- No se aprecia razón alguna para variar dicho criterio. El art. 352.3 LSC, al igual que el anterior art. 99.2 LSRL , no establece un plazo específico para el ejercicio de la acción por el socio porque es el mismo que el que señala para la sociedad. Solo en el caso de que se hubiera querido que los plazos fueran diferentes, tendría que haberse hecho una mención especial al plazo de ejercicio para el socio. A tal efecto, no cabe olvidar que el art. 352.2 LSC no confiere al socio una legitimación propia, sino una legitimación subsidiaria, al decir expresamente que la acción de exclusión por parte del socio se ejercitará «en nombre de la sociedad». Es decir, el interés legalmente tutelado no es el del socio, sino el de la sociedad. Por eso, aunque no se diga expresamente, el plazo para ejercitar la acción de exclusión debe ser el mismo cualquiera que sea quien lo haga, la sociedad – legitimada principal- o el socio que votó a favor del acuerdo -legitimado subsidiario-. Si bien, precisamente por la subsidiariedad de la legitimación, el plazo es sucesivo, lo que influye en la determinación del dies a quo.

En el caso de la sociedad, el plazo comienza en la fecha de adopción del acuerdo de exclusión y el mes se cuenta de fecha a fecha, como ordena el art. 5.1 CC . Mientras que en el caso de los socios legitimados, el plazo se computará desde el día en que hubieran tenido conocimiento, o hubieran debido tenerlo, de que la sociedad no había ejercitado la acción.

En suma, lo que establece el art. 352.3 LSC es que la sociedad tiene un plazo de un mes, desde la fecha de adopción del acuerdo, para ejercitar la acción de exclusión prevista en el apartado 2º del mismo precepto; y si deja transcurrir dicho plazo sin hacerlo, la legitimación se traslada de manera subsidiaria a cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo, que deberá ejercitar la acción en el  mismo plazo de un mes, a contar desde que tuvo o debió tener conocimiento de que la sociedad no lo había hecho. Si, por el contrario, ni la sociedad ni ningún socio legitimado ejercen la acción en tales plazos sucesivos, decaerá el acuerdo adoptado en la junta.
En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

 

No puede alegarse una norma autonómica de carácter administrativo como fundamento para expresar indeterminación del objeto social

27 junio 2016

La RDGRN de 3 de junio 2016 (BOE de 23-6) estima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de una modificación de objeto social de una SL para “ampliarlo a determinadas actividades, entre ellas «Agencia de Turismo y empresa de actividades turísticas» en la que se incluye la de «agencia de Viajes»”.

La registradora entiende que no puede practicarse la inscripción porque, a su juicio, debe determinarse qué tipo de agencia de viajes es la que constituye el objeto social, ya que el artículo 3 del Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Agencias de Viajes de la Comunidad Valenciana, distingue tres modalidades de dichas agencias: mayoristas, minoristas y mayoristas- minoristas con actividades distintas.

El defecto invocado por la registradora debe ser revocado. La trascendencia que el objeto social tiene tanto para los socios y administradores como para los terceros que entren en relación con la sociedad justifica la exigencia legal y reglamentaria de determinación del ámbito de actividad en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente. Así, tanto el artículo 23.b) LSC como el artículo 178 RRM exigen que la definición estatutaria del objeto social se realice mediante la determinación de las actividades que lo integren.

Con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados. En el presente caso la concreta determinación de las actividades que integran el objeto social se ajusta a tales exigencias, al referirse a la de «agencia de Viajes». Es cierto que el artículo 3 del Decreto 20/1997 distingue tres modalidades de agencias de viajes: mayorista, minorista y mayorista-minorista que son aquellas que pueden simultanear las actividades de los dos grupos anteriores; las actividades de mayorista y de minorista no pueden simultanear las actividades, salvo que se constituyan como mayorista-minorista.
Ahora bien, la clasificación que establece el artículo 3 del Decreto 20/1997, es una clasificación establecida al objeto de la concesión de título-licencia […] Debe recordarse que, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 7 de abril de 1999 «contra lo anterior no cabe alegar una eventual interpretación restrictiva de la normativa administrativa vigente en determinada Comunidad Autónoma. La sociedad puede actuar en todo el territorio del Estado sin tener que ceñir, en forma necesaria, su ámbito de operaciones al lugar donde se sitúa su domicilio social, razón por la que no procede fundamentar la denegación de inscripción en una norma administrativa autonómica». Sería claramente anticompetitivo que aquellas entidades que desearan operar en todo el territorio nacional, debieran constituir tantas sociedades como normativas autonómicas existieran en orden a la concesión de licencias o autorizaciones en la apertura de agencias de viajes. Deben reputarse normas de carácter administrativo tendentes a la obtención de licencias, no requisitos constitutivos de la sociedad.

Prenda sin desplazamiento de licencia de taxi

23 junio 2016

Siempre me ha gustado explicar la hipoteca mobiliaria, sobre todo la hipoteca de establecimiento mercantil. A pesar de la pérdida de vigencia -por cuestiones diversas, como el régimen del derecho de traspaso desde 1985 o el evidente auge de formas de financiación alternativas- es un ejemplo destacable de solución de necesidades del tráfico por parte del legislador que aprovecha además para plasmar determinadas concepciones doctrinales de manera coherente.

En cambio, de la LHMyPSD de 1954 siempre he dedicado menos atención a la parte relativa a la prenda porque al fin y al cabo no nos servía a los mercantilistas como coartada para explicar el concepto de establecimiento mercantil. Es sabido que la prenda en sus diversas manifestaciones ha tenido una importancia notable en los últimos años, y del mismo modo que el legislador del 54 estuvo acertado en su regulación, el legislador (rectius “los legisladores”) del siglo XXI sobre todo en lo relativo a la prenda de créditos y su resistencia al concurso ha(n) actuado de manera errática y confusa (entre otros, cfr. Pantaleón y Gregoraci) sobre la reforma de 2015 o Miquel y Garcimartin en relación a los graves problemas de interpretación que ocasionaba la norma).

En realidad, la introducción anterior podría ser prescindible de cara a lo que quería reseñar: dos Resoluciones  que aparecen en el BOE de hoy refiridas a cuestiones de prenda sin desplazamiento relativas a una licencia de taxi. La RDGRN de 30-5-2016 y la RDGRN de 31-5-2016, son dos resoluciones gemelas en que se presentan idénticos defectos y se resuelven de la misma manera.

El PROBLEMA

En  el  presente  recurso  se  discute  sobre  la  inscripción  de  una  escritura  de  «elevación  a  público  de  documento  privado»  y  que,  según  resulta  de  la  documentación  presentada  y  del  propio  recurso,  consiste  en  la  elevación  a  público  de  dos  documentos  privados: uno de compraventa de licencia de taxi con precio aplazado, y otro por el cual el nuevo titular de la licencia suscribe el contrato de prenda respecto a la licencia de taxi para garantizar el pago de la deuda que ha contraído con el vendedor.

El recurso queda circunscrito a los siguientes defectos:  primero,  no  acreditarse  la  titularidad  de  la  licencia  de  taxi;  segundo,  contravención  del  principio de especialidad por expresión de un interés aproximado, y tercero, falta de fijación de  la  responsabilidad  pignoraticia  y  las  condiciones  procesales. 

LAS SOLUCIONES

La LHMyPSD de 1954 establece en su artículo 54, en la redacción dada por la Ley 41/2007,   que  «podrán  sujetarse  a  prenda  sin  desplazamiento  los  créditos  y  demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen  su  enajenación  a  un  tercero.  Una  vez  constituida  la  prenda,  el  Registrador  comunicará de oficio esta circunstancia a la Administración Pública competente mediante certificación emitida al efecto».

La  pignoración  de  licencias  de  taxi  (en  rigor  de  los  derechos  de  explotación  derivados de la licencia) es por tanto perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible. Y las prendas sin desplazamiento de posesión que pueda constituirse  sobre  las  mismas  son  susceptibles  de  inscripción  en  el  Registro  de  Bienes  Muebles,  no  sólo  a  efectos  de  su  oponiblidad  frente  a  terceros  sino  para  su  plena  virtualidad  como  derecho  real,  en  cuanto  recaen  sobre  derechos  cuya  titularidad  no  es  ostensible por la posesión. Por esta falta de ostentación de la posesión por el titular de la garantía, la publicidad registral de la prenda sin desplazamiento de posesión es no sólo posible, sino conveniente y podría decirse que cuasi constitutiva.

Del  contrato  celebrado  y  elevado  a  público  resulta  la  voluntad  clara  de  los  otorgantes  de  constituir  un  derecho  real  de  prenda  sin  desplazamiento,  no  sólo  porque  expresamente sea calificado el contrato como de prenda sin desplazamiento, sino porque del  contenido  resulta  que  se  quiere  garantizar  con  la  licencia  municipal  de  autotaxi  la  deuda  contraída  por  el  aplazamiento  del  precio  de  venta  del  vehículo  (cláusula  II  de  garantía), de manera que «en caso de incumplimiento de la obligación el acreedor podrá instar la venta del bien pignorado conforme a lo dispuesto en el art. 1872 CC, garantizando esta prenda la deuda principal, intereses, gastos y costas que pueda generar el impago» (cláusula III).

En cuanto al primer defecto debe ser confirmado ya que no se acredita la titularidad de la licencia pignorada ya que se aporta una simple fotocopia de la licencia municipal, carente  de  valor  probatorio  alguno […] No obstante, como también señala el registrador en su nota el defecto es fácilmente subsanable mediante la aportación del certificado antes señalado.

En cuanto al segundo defecto debe ser confirmado parcialmente. El principio de especialidad registral exige que quede perfectamente delimitada la obligación asegurada (artículos 12 LH y 29.4.º del Reglamento LHMyPSD), los intereses estipulados y la cantidad fijada para costas y gastos. Esto se cumple en el contrato en cuanto a principal e intereses que aparecen desglosados mensualmente por cuotas en el anexo incorporado al contrato, por lo que se cumple plenamente el principio de especialidad. No es exigible aquí la doctrina de este Centro Directivo en orden a la determinación precisa de la fórmula de cálculo del tipo de interés, exigencia procedente para préstamos otorgados por entidades financieras o para supuestos en que no se haya fijado con claridad y precisión las cuotas mensuales de  capital  o  intereses.  Por  lo  que  en  este  aspecto  no  puede  mantenerse  la  nota  de  calificación,  ni  siquiera  en  cuanto  a  la  falta  de  determinación  de  la  responsabilidad  hipotecaria, pues esta resulta de una mera suma aritmética de las cuotas especificadas en el anexo.

No ocurre así con la cláusula de gastos, puesto que no aparecen éstos concretados ni establecida  una  cantidad  máxima  exigida  por  el  principio  de  determinación  registral,  procediendo por tanto la denegación del inciso de la cláusula relativa a costas y gastos.

En  cuanto  a  la  denegación  por  no  constar  los  aspectos  procesales,  no  puede  confirmarse la nota de calificación. La fijación de un valor a efectos de subasta, prevista con carácter general en el artículo 29 del Reglamento, no es exigible en el procedimiento de ejecución directa (véase artículo 681.2 LEC, ley posterior, que sólo la exige para la hipoteca mobiliaria), y sí solo en el extrajudicial, que en el caso de la prenda analizada en este expediente no se ha pactado (véase artículo 86 LHMyPSD).  Tampoco  es  exigible la formalización de un seguro, cuya constancia exigen con carácter general los artículos  57.4.º  de  la  Ley  sobre  hipoteca  mobiliaria  y  prenda  sin  desplazamiento  de  posesión  y  29.9.º  del  Reglamento de la LHMyPSD, que no es exigible aquí, pues está pensada para bienes pignorados  consumibles  o  susceptibles  de  deterioro,  cosa  que  no  ocurre  con  los  derechos derivados de una licencia municipal.

En  consecuencia,  esta  Dirección  General  ha  acordado  desestimar  el  recurso  y  confirmar la nota de calificación del registrador en cuanto al defecto primero de la nota de calificación, y estimarlo en cuanto a los defectos segundo y tercero en los términos de los anteriores fundamentos de Derecho.

Sobre la necesidad de una «justificación añadida» para condenar a los administradores sociales a la cobertura total del déficit concursal

20 junio 2016

La STS de 9 de junio de 2016 (ponente Sarazá Jimena) vuelve sobre la relevante cuestión de la cobertura del déficit concursal, exponiendo el problema y la solución con mucho orden y claridad. Salvo algún retoque leve -meramente formal- hemos mantenido íntegro el razonamiento del FD Undécimo.

En el recurso se cuestiona la aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho del art. 172.bis LC en la redacción dada por la Ley 38/2011. El art. 172.3 LC, en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al art. 172.bis LC, en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 LC y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011.
En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”».
En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En nuestro caso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, por lo que resulta de aplicación el art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014. Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.
Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social – y, al fin, a la sociedad – y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
La sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, al imponer la condena a la cobertura del déficit concursal, no valoran la gravedad de las conductas determinantes de la condena, teniendo en cuenta los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, la gravedad de las irregularidades relevantes en la contabilidad y el incumplimiento del deber de colaboración con los órganos del concurso.
La única argumentación que se contiene en las sentencias de instancia es la que justifica que ambos administradores han participado en las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable y que «no ha sido posible determinar en qué medida la insolvencia ha sido generada o agravada por ambos administradores sociales» (sentencia del Juzgado Mercantil), por lo que su responsabilidad debe ser solidaria pues «no se observa ni acredita que ninguno de los Administradores haya participado causalmente en mayor medida que el otro en la determinación de la calificación del concurso».
Existe un salto lógico, porque antes de llegar a ese punto (la individualización de la condena a la cobertura del déficit cuando son varias las personas condenadas) era preciso, como premisa previa, exponer las circunstancias objetivas, relacionadas con los criterios normativos a que responden las distintas causas de culpabilidad apreciadas, que justificaran la condena a la cobertura del déficit concursal, y la condena a la cobertura total de dicho déficit, y las subjetivas relativas a la imputación a los condenados de tales circunstancias que justificaban la condena a la cobertura parcial o total del déficit. En definitiva, la «justificación añadida», en la expresión acuñada por la jurisprudencia. Solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso», tal como exigía el último párrafo del art. 172.bis LC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso.
La ausencia de esa «justificación añadida» que justifique, en los términos expuestos, la condena a la cobertura total del déficit, determina que estos dos motivos deban ser estimados y que el pronunciamiento que condena a los administradores sociales a la cobertura de la totalidad del déficit concursal deba ser revocado

La SL puede denegar la autorización para transmitir participaciones sociales sin comunicar adquirentes alternativos si los estatutos reconocen un derecho de separación

9 junio 2016

De entre las cinco Resoluciones de contenido societario que publica el BOE de hoy, me parece especialmente interesante la RDGRN 20 de mayo de 2016 (BOE 9-6). Las razones son principalmente dos. De una parte, porque estima el recurso, lo que en general me suele parecer un interés añadido para cualquier Resolución. De otro lado, porque se refiere a una temática crucial en la vida de las sociedades que no suele tener demasiada presencia en las Resoluciones. Además, es destacable que se invoca el artículo 188.1 RRM.

Respecto del fondo del asunto, mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una cláusula estatutaria de una SL en la que, después de disponer que cualquier transmisión inter vivos de las participaciones sociales quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará medianteacuerdo de la junta general, se añade que «la sociedad podrá bien denegar la autorización para transmitir; bien autorizar la transmisión de forma incondicional; o bien autorizarla condicionada a que el comprador ofrecido por el socio que proponga transmitir las participaciones acepte comprar también las del resto de los socios que también se ofrezcan a transmitirlas», y que «en cualquier caso en que se deniegue al socio la autorización para transmitir, éste podrá separarse de la sociedad dentro del plazo de un mes a contar desde la recepción por dicho socio de notificación fehaciente de la denegación de la autorización remitida por la sociedad», todo ello en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución.
La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, no cabe la mera negativa de la sociedad a la solicitud de transmisión de las participaciones sin la comunicación de adquirentes alternativos ya sean otros socios, terceros o la propia sociedad, conforme al artículo 107.f LSC.
[…] En el vigente régimen legal supletorio se ha optado por la disposición según la cual, para el caso de denegación de la autorización se impone a la sociedad la obligación de presentar un adquirente de las participaciones, de modo que el socio pueda tener satisfecho su interés en realizar mediante la transmisión el valor económico de las mismas. No obstante, este sistema, precisamente por su carácter de régimen supletorio, deja margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones». En este sentido, la introducción convencional, en los estatutos sociales, del derecho de separación del socio (aparte su carácter de medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad -objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia -transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.–), también es admitida como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 LSC) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. Por ello, no cabe rechazar la inscripción de la cláusula debatida, en cuanto atribuye al socio el derecho de separación para el caso de denegación de la autorización para transmitir sus participaciones, de modo que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, y no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (1255 y 1258 C.c., 28 LSC, 188.1 RRM).