Aprobado el Libro Sexto del Código Civil de Cataluña en materia de obligaciones y contratos

16 febrero 2017

Publicado en el DOGC -en este enlace en su versión en castellano y aquí en la versión en catalán– (edición del 22 de febrero)

A falta de su publicación en el DOGC, sí ha aparecido ya la versión definitiva de esta importante norma (BOPC), de mucho interés para todos los que nos dedicamos al Derecho Privado.

Casos y cosas que no deberían llegar al BOE: la RDGRN de 19-1-2017

7 febrero 2017

Esperemos que la lluvia de Resoluciones del BOE de hoy ayude a bajar el precio del kilovatio. De las 12 Resoluciones, 4 son referidas a calificaciones mercantiles. De la descripción general se deduce que una es sobre hipoteca naval -se estima el recurso-, dos sobre cuentas y la cuarta sobre cierre registral y administradores -en estos tres casos se desestima el recurso-.

Sin embargo, más allá de las apariencias, la Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil no discute un problema estricto de depósito de cuentas -como me temía a priori- y plantea una cuestión sobre adopción de acuerdos que tiene una solución tan clara que no me explico porqué el conflicto ha llegado hasta el BOE, salvo que se trate de cuestiones estratégicas o tácticas dentro del conflicto evidente que se vive en esa sociedad.  

Mediante el presente recurso se pretende el depósito de las cuentas anuales de una sociedad cuando el acuerdo se adoptó con el voto favorable de dos de los tres socios que representan dos terceras partes del capital social. Los estatutos de la sociedad establecen que «los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría que suponga el voto favorable del setenta por cien (70%) de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social».
El registrador deniega el depósito ya que considera que no puede entenderse como válidamente adoptado el acuerdo al no contar con el voto favorable de al menos el 70% del capital social previsto en los estatutos sociales; el recurrente, sin embargo, alega que exigir esta mayoría implicaría que tuvieran que votar a favor del acuerdo los tres socios lo que supondría exigir la unanimidad, que está prohibida por el artículo 200 de la Ley de Sociedades de Capital.
Es asombroso que con esa claridad en la regla estatutaria se pretenda que prospere una alegación tan peregrina. La DGRN recurre a una fórmula estandarizada para referirse al valor de los estatutos y recuerda, eso sí, que hay otras cuestiones que están más allá de su competencia.
Visto lo expuesto, es claro que el recurso no puede prosperar: como resulta de las consideraciones anteriores, los estatutos de una sociedad mercantil, adoptados con la sujeción a las normas de carácter imperativo, constituyen su norma suprema, debiendo ser respetados mientras no sean modificados y no puede entenderse aprobado un acuerdo, como ocurre en el presente expediente, cuando no cuenta con el voto favorable de la mayoría prevista estatutariamente. Esta conclusión no se ve afectada por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares del capital social, y que pueda conducir a la imposibilidad de adoptar acuerdos; sin perjuicio de que dicha situación de bloqueo esté configurada legislativamente como causa de disolución (artículo 363.d) de la Ley de Sociedades de Capital).
Respecto a la alegación del recurrente de que hay abuso de derecho por parte del socio minoritario al no votar a favor del acuerdo, no corresponde al registrador Mercantil ni a este Centro Directivo decidir si en el ejercicio de sus facultades por parte de cualquier socio concurre o no abuso del derecho, pues tal apreciación exige el correspondiente procedimiento contradictorio cuya tramitación corresponde a los tribunales.
Buscaremos las Sentencias referidas a «Grupo Texleón Norte, S.L.», porque con seguridad la problemática que se plantee ante el Juzgado correspondiente tendrá mayor enjundia que la de esta Resolución.

Diccionario del español jurídico y Libro de estilo de la justicia

26 enero 2017

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Coincidiendo con la presentación del Libro de estilo de la justicia (aquí el índice) se anuncia también la disponibilidad desde hoy de la versión electrónica del Diccionario del español jurídico (editaré al enlace cuando ese “hoy” se concrete, mientras tanto aquí el prólogo y la presentación). El Diccionario vio la luz hace ya casi un año.

Escuchaba ayer a Santiago Muñoz Machado referirse  a la vigencia del latín y recordé estas palabras, en su momento en la obra Derecho privado romano y ahora en Derecho romano, Juan Miquel, Marcial Pons, 2016, p. 26: El Derecho romano es la base de la terminología jurídica. De ahí su importancia como propedéutica jurídica (es decir, como preparación al estudio del Derecho). Y algo más, el Derecho romano es la lingua franca de los juristas europeos, es decir, una terminología jurídica común a los juristas que es capaz de traspasar las más diversas barreras lingüísticas y también estas otras de Kunkel, Historia del Derecho romano, (trad. por Juan Miquel), 5ª ed., Barcelona, 1975, p. 219: “[…] El fuerte del espíritu romano no era la síntesis teórica, sino la resolución justa del caso práctico. Aquí es donde los juristas romanos son inigualables. Los juristas romanos manejaron con una seguridad verdaderamente pasmosa los métodos de deducción lógica, la técnica del procedimiento formulario y el complicado juego de normas jurídicas que se desprendía de la yuxtaposición de instituciones jurídicas, antiguas y nuevas, civiles y honorarias, rígidamente formales y elásticas. Evitaron consideraciones de equidad poco claras, aforismos moralizantes y, en general, todas las frases vacías”.

Felices Fiestas

22 diciembre 2016

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Effet de neige à Falaise Claude Monet,1886

La dirección -o sea yo- desea a todos los socios, simpatizantes, seguidores y stakeholders de este blog una Feliz Navidad y un próspero 2017

Por si usted lo lee más tarde, esta felicitación tiene efectos retroactivos

Préstamos de los socios no son aportaciones a fondos propios (STS 24-11-2016)

13 diciembre 2016

La sts-de-24-de-noviembre-de-2016 (ponente: Sancho Gargallo) plantea la cuestión de una SL de 3.008 euros de capital a la que sus socios -eran 4 y cada uno tenía el 25%- había prestado 200.000 €.

Se explica en la Sentencia que “en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2007, el patrimonio neto era negativo en -95.489,31 euros. En las cuentas del ejercicio siguiente, el correspondiente al año 2008, aparecían unos fondos propios negativos de -11.849,73 euros“.

En noviembre de 2008 uno de los socios, instó la disolución de la sociedad: “porque concurrían, al menos, dos causas legales [previstas en la LSRL]: […] existencia de pérdidas que han reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social [..] y la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social“.

En primera instancia se desestimó la demanda por entenderse que no concurría ninguna de las causas de disolución invocadas. A la vista de la documentación aportada, concluyó que la empresa tenía solvencia suficiente para garantizar la continuación en su actividad social. En relación con la existencia de fondos propios negativos, entendió que, por aplicación del plan general de contabilidad, los 200.000 euros aportados por los socios debían aparecer no en el pasivo exigible, sino en el patrimonio neto, lo que excluía en este caso que los fondos propios fueran negativos en el reseñado ejercicio 2007.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el socio demandante y la Audiencia estimó el recurso. La sentencia de apelación entiende que los préstamos realizados por los socios a la sociedad, de 200.000 euros, no pueden ser considerados, propiamente, aportaciones a fondos propios de la sociedad, pues no consta que se cumplan los requisitos legales. En consecuencia, a la vista de las cuentas del ejercicio 2007, en que los fondos propios eran negativos, concluye que procedía estimar la disolución basada en la causa legal del art. 104.1.e) LSRL , que se corresponde con la prevista en la actualidad en el art. 363.1.d) LSC.

Puede adelantarse que el TS confirma la decisión de la Audiencia.

El recurso de casación se basa en cuatro motivos. El TS los desestima todos y en algún caso con una seria advertencia sobre defectos graves en su formulación (la verdad, apreciables a simple vista).

El primer motivo se refiere a la infracción en la aplicación del PGC de 2007 en cuanto a la conceptuación de las aportaciones realizadas por los socios.

“En el desarrollo del motivo razona por qué, de acuerdo con la norma contable, la cantidad de 200.000 euros aportada por los socios debía considerarse una aportación a fondos propios. No podía incluirse en el pasivo exigible, sino que debía incluir el patrimonio neto. Según esta norma contable, tienen esta consideración de aportaciones a fondos propios, las realizadas por los socios que no se correspondan con alguna transacción comercial, sino con una aportación realizada con el objeto de integrar el capital social aquejado por las pérdidas”.

El motivo segundo denuncia la «infracción de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en cuanto a la conceptuación de las aportaciones realizadas por los socios», que coincide con la reseñada conceptuación del Plan General de Contabilidad. El motivo tercero se basa en la «infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en cuanto a la inexistencia de causa de disolución en relación con el principio de conservación de las empresas». Y cita la sentencia 272/2007, de 9 de marzo. Según el recurrente, esta sentencia entiende que la causa de disolución ha de venir determinada por circunstancias mantenidas en el tiempo de tal forma que los derechos de los acreedores pudieran verse comprometidos al contratar con una sociedad que difícilmente podría, en su caso, atender a las obligaciones contraídas, o ninguna garantía daría en el tráfico  económico- jurídico, según su falta de capital y patrimonio efectivo. El motivo cuarto tiene un encabezamiento muy genérico: «infracción en la aplicación de la Ley de Sociedad de Capital, la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada».

Empieza el TS realizando una consideración sobre la formulación de los motivos segundo y cuarto del recurso: “están formulados de manera incorrecta. Desestimamos de plano el motivo cuarto porque adolece de un defecto grave de formulación, en cuanto que no identifica la norma infringida, sin que sirva para ello la referencia general a tres leyes que regulan o regulaban las sociedades de capital, motivo por el cual no debía haber sido admitido. También desestimamos el motivo segundo, porque no constituye motivo de casación la infracción de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que la mención de esta doctrina pueda ser invocada para interpretar los preceptos legales que se denuncian infringidos“.

Se centra por tanto la Sentencia en los otros dos motivos

Cabría admitir los motivos primero y tercero, si los analizamos conjuntamente, y tenemos en cuenta que, propiamente, el precepto legal infringido no podría ser el reseñado del Plan General Contable aprobado por el RD 1514/2007, de 16 de noviembre, sino el art. 104.1.e) LSRL, en relación con la nueva configuración del art. 36.1 CCom. Lo que se impugna es una incorrecta interpretación de la causa de disolución, en relación al cálculo o determinación del patrimonio neto de la compañía.

Explica la normativa aplicable y se transcriben las diversas normas relevantes aplicables al caso, principalmente la LSRL de 1995 y las modificaciones introducidas en el Derecho contable por la Ley 16/2007, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

Se refiere en primer lugar al 104 LSRL y al 36.1 C.com.

El art. 104.1.e) LSRL , configuraba como causa de disolución de la sociedad la situación de pérdidas que dejaban reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumentara o se redujera en la medida suficiente, y siempre que no fuera procedente solicitar el concurso de acreedores. Entre las normas modificadas por la Ley 16/2007, se encuentran los preceptos relativos a las cuentas anuales del Código de Comercio.

En concreto, el art. 36.1 CCom , que al regular los elementos del balance, se refiere en la letra c) al «Patrimonio neto»: «c) Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.  »A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria del capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo».

Menciona finalmente el Plan General de Contabilidad

[E]l Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Plan General de Contabilidad, que en el Grupo 1 reseña la cuenta 118, bajo la rúbrica «Aportaciones de socios o propietarios», y entiende por tales: «Elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas. Es decir, siempre que no constituyan contraprestación por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas».

La explicación sobre todo el fondo está redactada con claridad  y concisión. Por ese motivo transcribo íntegro el párrafo final

De acuerdo con esta normativa, para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista antes en el art. 104.1.e) LSRL y en la actualidad en el art. 363.1.c) LSC, hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, tanto los préstamos participativos de los socios, siempre que cumplan con las exigencias legales, como las aportaciones de los socios se incluirán en el patrimonio neto. Pero conviene puntualizar que estas aportaciones de los socios son aportaciones a fondo perdido o, de forma más específica, para compensación de pérdidas, sin que los socios tengan un derecho de crédito para su devolución. Como se desprende del reseñado art. 36.1.c) CCom, es preciso que no formen parte del pasivo.

De otro modo, se trataría de préstamos de los socios, que tendrían derecho a ser restituidos, razón por la cual, salvo que tengan la consideración de préstamos participativos, forman parte del pasivo exigible. Al respecto, resulta irrelevante que el préstamo fuera a corto o a largo plazo, pues mientras tenga esta consideración de préstamo, supone que la sociedad está obligada a su devolución, y por ello es pasivo exigible.

Corresponde a la sociedad acreditar que las aportaciones de los socios lo fueron al patrimonio neto, esto es para compensar pérdidas o, en general, a fondo perdido, ya sea desde el principio, ya sea por voluntad posterior de los aportantes.

Es muy significativo que la propia sociedad demandada, que es la que ahora sostiene que 200.000 euros aportados por los socios deben tener la consideración de aportaciones de socios a fondo perdido, hubiera contabilizado esta aportación como pasivo exigible, y por ello sus fondos propios al término del ejercicio 2007 fueran negativos (-95.849,31 euros).

Como muy bien argumenta la sentencia de apelación, la sociedad demandada ni ha justificado que esas aportaciones se hicieran a fondos propios, ni que hubiera habido una voluntad posterior de los socios aportantes de darle esta consideración a sus aportaciones, renunciando con ello al derecho de crédito a exigir de la sociedad su devolución.

Jornada sobre financiación empresarial, Derecho europeo de sociedades, incluyendo aspectos fiscales y libertad de establecimiento

12 diciembre 2016

El próximo viernes 16 de diciembre haremos -en pleno centro de Barcelona- una Jornada sobre cuestiones diversas referidas a la financiación de empresas, fiscalidad en el marco europeo y Derecho europeo de sociedades. La inscripción es gratuita y las plazas son limitadas, ver el programa-de-la-jornada.

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“Entre ellos” o “De entre ellos”

1 diciembre 2016

La RGDRN de 7 de noviembre de 2016 (BOE 23-11) confirma la calificación que había rechazado inscribir los acuerdos de cese de secretario del consejo y nombramiento de secretario no consejero de una SL. Según los estatutos, «una vez designado por la Junta el número de Consejeros éstos elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario, pudiendo designar también los de Vicepresidente y Vicesecretario, siendo los restantes Vocales».

El registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que los estatutos establecen que el nombramiento de secretario y presidente (y el de vicesecretario y vicepresidente) debe efectuarse entre los miembros del consejo. Se plantea pues un problema de interpretación de estatutos derivado de una redacción que puede interpretarse en dos sentidos diferentes.
Los recurrentes alegan que el indicado artículo de los estatutos sociales no exige que el cargo de secretario del consejo tenga que recaer necesariamente en un miembro de tal órgano, puesto que no se requiere que el nombramiento tenga que efectuarse «de entre los miembros del consejo», sino «entre los miembros del Consejo», expresión ésta que -a su juicio- debe interpretarse como exigencia de que el secretario se nombre por los miembros del consejo.

[…] Ciertamente, la exigencia estatutaria de la cualidad de administrador para ser nombrado secretario del consejo resultaría indiscutible si, como ocurre en otros textos legales y, concretamente, en elartículo 249.1 de la misma Ley de Sociedades de Capital, se hubiera empleado la agrupación preposicional «de entre» para delimitar el ámbito subjetivo en el que debe estar incluido el secretario nombrado. Pero en el presente caso, mediante una interpretación gramatical y lógica, atendiendo al contexto de la expresión, debe darse el mismo significado a la frase empleada para indicar que los consejeros «elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario»; y es que el hecho de que se haya empleado únicamente la preposición «entre» seguida de un pronombre personal en plural («ellos») denota también situación dentro del espacio figurado delimitado por las personas designadas. No se utiliza la expresión «por ellos» y en el inciso final se manifiesta que «…siendo los restantes vocales» lo que presupone la condición de consejeros. Este es el significado que debe prevalecer frente al que, propugnando una verdadera tautología que no resulta amparada por el resto del contenido de los estatutos, pretenden extraer los recurrentes. Por ello, el defecto objeto de impugnación debe ser mantenido.

Puede verse aquí a propósito de esta RDGRN una reflexión del Prof. Cazorla sobre la figura del secretario no consejero

Sentencia contraria al criterio de la DGRN sobre constancia estatutaria de retribución de administradores

30 noviembre 2016

Una Sentencia de 27 de noviembre de 2015 del Juzgado Mercantil 9 de Barcelona, de la que tengo conocimiento a través de twitter vía la colega sevillana Josefa Brenes Cortés y la remisión que hace a la noticia publicada en Eleconomista.es (allí puede accederse a la sentencia), resuelve en sentido contrario a las Resoluciones de la DGRN que aplican el nuevo régimen de retribución derivado de las reformas de la Ley 31/2014 (ver aquí la referencia a la de 17 de junio de 2016 o aquí la de 5 de noviembre de 2015).

Se resuelve sobre la impugnación de una calificación  negativa de una escritura que pretendía modificar los estatutos de una sociedad -curiosamente en los Fundamentos de Derecho no se hace referencia en ningún momento a si es una SA o una SL- en el sentido siguiente:

“El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste, la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les recomienden, sin acuerdo de junta ni necesidad de precisión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo  249.2 de la Ley de Sociedades de capital”.

Después de una serie de consideraciones relativas a la fundamentación jurídica de la calificación, que se califica como “escueta pero suficiente para la tramitación del expediente” se resuelve de manera muy breve sobre la cuestión de fondo.

Para  el supuesto  de que dicha  falta  de fundamento  se refiriese  al fondo  del  asunto, procede  examinar lo dispuesto en el artículo 19 Bis de los Estatutos Sociales, que fija la no retribución del cargo de administrador, aunque si permite al consejo de administración establecer una remuneración para los consejeros ejecutivos en el ejercicio de sus funciones;  y sin necesidad de acuerdo de junta ni precisión estatutaria.

 Atendiendo al tenor literal de dicho precepto,  se observa  como vulnera  el principio de reserva estatutaria de la retribución, en la medida  en que tanto la existencia de  remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad  en las respectivas modificaciones; sin olvidar que ello es competencia  exclusiva de la junta de socios, y no como pretenden los actores, del consejo de administración (Artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículos 285 y siguientes del citado texto legal). Por todo lo expuesto debe desestimarse la pretensión de la parte actora

De manera igualmente escueta diré que en mi opinión la Sentencia no tiene en cuenta la existencia del nuevo (o ya no tan nuevo) artículo 249 LSC, que señala que las retribuciones de los ejecutivos serán acordadas por el consejo y su relación con el artículo 217.2 LSC, que se refiere a las retribuciones de los administradores en su condición de tales. Cuestión distinta es que esa regla nos parezca -que nos lo parece- poco adecuada para las sociedades no cotizadas (especialmente) por la falta de control de esa retribución.

FE DE ERRORES ** No me fijé y leí mal la fecha de la Sentencia, pensé que era de 2016. Es de hace un año, pero por lo demás la opinión es la misma

Agradezco al lector que me advirtió

Una de página web corporativa

23 noviembre 2016

La RDGRN de 2 de noviembre de 2016 (BOE de 23-11) resuelve un tema que no tiene mayor dificultad. Se deniega la inscripción de un depósito de cuentas por haberse convocado la junta a través de la página web de la sociedad que según la registradora no ha sido creada,  inscrita  y  publicada  en  los términos establecidos en el artículo 11 bis LSC. El  recurrente  afirma  que  la  página  web  figura  inscrita  en  el  Registro  Mercantil. Pero según manifiesta en su informe la registradora, y consta en el historial registral que aporta el  mismo  recurrente  con  su  escrito  de  impugnación,  figura  por  nota  marginal  en  la  hoja registral  de  la  sociedad,  conforme  al  artículo  9  de  la  Ley  34/2002,  de  11  de  julio,  de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico, el dominio de internet de dicha entidad.

En suma, la sociedad tiene como es habitual una página web, de carácter comercial que no sirve como página corporativa a efectos de la LSC.

Como digo, el caso no plantea demasiado problema -más allá de una controversia sencilla sobre el derecho transitorio-. De todos modos me parece oportuno hacer una breve reseña de ella para destacar el ínfimo uso que se hace de la previsión del artículo 11 bis LSC referida a la página web corporativa (las estadísticas registrales, correspondientes a los años 2013, 2014 y 2015 nos dan un total –sumando anónimas y limitadas- de 91 en tres años: 38, 20, 33) y plantearse las razones de ese no uso.

Me parece que la web corporativa tiene unas ventajas evidentes que tal vez no son suficientes frente a las exigencias que impone el artículo 11 ter -a mi juicio razonables-. Desde luego, la volatilidad de la norma en sus primeros años de vida no ayuda a que tenga la acogida que se le presupone, pero el mercado demuestra que si existe interés -por la razón que sea- este prevalece sobre una mala legislación.

Recuerda precisamente la DGRN las diversas redacciones del artículo 11 bis relacionado con las diversas variaciones del 173 LSC.

El  artículo  173  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital  determina  los  requisitos  de convocatoria  de  la  junta  general  de  socios  de  las  sociedades  de  capital. La  primera redacción del artículo fue pronto modificada (artículo 6.Dos del Real Decreto-ley 13/2010, de  3  de  diciembre),  quedando  con  la  siguiente  redacción:  «1.  La  junta  general  será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social (…)». La reforma entró en vigor el mismo día 3 de diciembre de 2010.

El precepto fue nuevamente reformado (artículo 1.8 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto) de modo que su redacción quedo con el siguiente texto en lo que ahora interesa: «1. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general será convocada mediante anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad. Con  carácter  voluntario  y  adicional  a  esta  última  o  cuando  la  sociedad  no  tenga  página web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social». La reforma entró en vigor el día 2 de octubre de 2011 de conformidad con la disposición final sexta de la Ley 25/2011, de 1 de agosto. Por otro lado,  el  artículo  1.1  de  esta  misma  Ley  introdujo  un  nuevo  artículo  11  bis  en  la  Ley  de Sociedades  de  Capital  del  siguiente  contenido:  «Artículo  11  bis.  Sede  electrónica.  1.  La creación  de  una  página  web  corporativa  deberá  acordarse  por  la  junta  general  de  la sociedad. El acuerdo de creación deberá ser inscrito en el Registro Mercantil o bien ser notificado a todos los socios». Este último precepto fue a su vez modificado por el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo,  y  posteriormente  por  la  Ley  1/2012,  de  22  de  junio,  cuyo  artículo  1.1  le  dio  la siguiente  redacción:  «1.  Las  sociedades  de  capital  podrán  tener  una  página  web corporativa. Esta página será obligatoria para las sociedades cotizadas. 2 La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. En la convocatoria de la junta, la creación de la página web deberá figurar expresamente en el orden del día de la reunión. Salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación, el traslado o la supresión de la página web de la sociedad será competencia del órgano de administración.  3.  El  acuerdo  de  creación  de  la  página  web  se  hará  constar  en  la  hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil competente y será publicado en el «Boletín Oficial  del  Registro  Mercantil»  (…).  Hasta  que  la  publicación  de  la  página  web  en  el  «Boletín Oficial del Registro Mercantil» tenga lugar, las inserciones que realice la sociedad en la página web no tendrán efectos jurídicos».

Finalmente el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, fundamental para la resolución de este expediente, fue nuevamente modificado por el artículo 1.3 de la Ley 1/2012, de  22  de  junio,  que  es  en  definitiva  el  que  debe  tenerse  en  cuenta  para  la  solución  del problema  planteado.  Dicho  artículo  en  su  redacción  vigente,  en  lo  que  ahora  interesa  dispone que «la junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web  de  la  sociedad  si  ésta  hubiera  sido  creada,  inscrita  y  publicada  en  los  términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social».

[…] El recurrente yerra al afirmar que la página web está inscrita a los efectos de la convocatoria de la junta general conforme al artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. Como ha quedado expuesto, fue la reforma llevada a cabo por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, la que introdujo la necesidad de que la página web  de  la  sociedad  fuese  inscrita  en  el  Registro  Mercantil  o,  en  su  defecto,  que  se notificase su existencia a todos los socios. La posterior reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, modificó el artículo 11 bis en la Ley de Sociedades de Capital introduciendo la necesidad de que la página web creada por acuerdo de la junta general de la sociedad fuese en todo caso inscrita y publicada, añadiendo que hasta ese momento carecería de efectos jurídicos. Por ello, en relación con la cuestión planteada, debe negarse que pueda tener efecto alguno la mera indicación de un dominio de internet que consta mediante nota marginal en la hoja registral, conforme al artículo 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico […].

Recuerda finalmente la DGRN una idea evidente pero que parece que conviene subrayar de vez en cuando

Cabe recordar la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid., entre otras, la Resolución de 16 de junio de 2015) de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece. Como igualmente expresara la Resolución de este Centro Directivo de 23 de mayo de 2014, si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital). Concurriendo alguna de tales circunstancias (sociedad sin previsión estatutaria o con previsión estatutaria que es contraria a la previsión de la Ley tras su reforma), prevalece en cualquier caso el sistema de convocatoria legalmente previsto.

 

De la claridad exigida en el orden del día y otras cuestiones de interés

22 noviembre 2016

La RDGN de 26 de octubre de 2016 (BOE 22-11) plantea una serie de cuestiones de interés relacionadas con una convocatoria de una junta general en la que se adoptan una serie de acuerdos: «la compensación para paliar pérdidas, de la cuenta del balance “Otras aportaciones de  socios”»;  «la  aprobación  del  balance  y  reducción  del  capital  social  a  (0,00€)  para  compensar  pérdidas»,  y  «la  ampliación  del  capital  social  en  la  suma  de  veintinueve  mil  quinientos euros (29.500 €) mediante la creación de dos mil novecientas cincuenta nuevas participaciones…». A la junta asistieron los dos únicos socios de la sociedad, si bien los acuerdos se adoptaron con el voto favorable de uno solo de ellos, titular de participaciones sociales que representan el 66,66% del capital social.

Advertimos de entrada que la DGRN estima el recurso, que había sido presentado ante la calificación negativa originada por dos defectos (aunque bastaría la primera frase para explicar de qué se trata, prefiero poner el razonamiento completo):

1.«No consta con la debida claridad en la convocatoria de la junta los extremos en que va a consistir los acuerdos adoptados. El orden del día “Reducción  de  Capital  Social  para  compensar  pérdidas  acumuladas  de  ejercicios  anteriores”   y  “Ampliación  de  Capital  Social  según  establece  la  LSC”, no satisface suficientemente la exigencia claridad preceptuada por el artículo 287 LSC. En el caso de reducción de capital a cero se requiere una  mayor  precisión  en  los  anuncios  de  la  convocatoria  de  la  Junta  en  el  sentido  de  determinar el alcance de la reducción del capital propuesta, debido a los radicales efectos que produce en los socios antiguos una reducción de capital a cero, que de no ejercer su derecho  de  suscripción  preferente  de  las  nuevas  participaciones  emitidas,  perderían  su  condición de socio, tal y como ha ocurrido en el presente caso. Por ello es necesario que ello  se  haga  constar  de  forma  expresa  en  el  orden  del  día  de  la  Junta  la  reducción  de  capital “a  cero”,  no  siendo  suficiente  la  expresión  únicamente  de  “reducción  del  capital social  para  compensar  pérdidas  de  ejercicios  anteriores “  sin  más  especificaciones,  y  lo  mismo  ocurre  en  relación  a  la  ampliación  del  capital  social».

2 «Tras  la  operación acordeón efectuada para restablecer el equilibrio patrimonial, la Sociedad sigue incursa en causa de disolución, de conformidad con el artículo 363 LSC,  a  no  ser  que  se  efectúe  la  ampliación  de  capital  en  cuantía  suficiente  para  enervar la citada causa de disolución».

Prescindo, por no extenderme demasiado, de las referencias a una junta posterior que ratifica los acuerdos, aunque  ese es un tema que también se menciona y que probablemente merecería una atención específica.

La DGRN realiza una serie de consideraciones generales sobre los requisitos de validez de acuerdo de una junta (competencia, mayoría, válida constitución, orden del día …) y entra en el detalle concreto que se discute, la claridad exigida por el 287 sobre los aspectos quedeben modificarse.

[…]El alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto […].

La doctrina de este Centro Directivo se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar  (cfr.  Sentencias  de  9  de  julio  de  1966  y  30  de  abril  de  1988)  o  enunciando  la  materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos»  cuando  después  se  ha  producido  la  modificación  de  diversos  artículos  no  especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el  Tribunal  Supremo  ha  entendido  que  se  había  producido  la  infracción  de  la  exigencia  legal  referida  cuando  en  la  convocatoria  no  se  fijaba  el  importe  de  la  ampliación,  ni  se  expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.

Por otra parte, no es suficiente afirmar que determinado supuesto incurre en falta de claridad  para  mantener  la  nulidad  de  la  convocatoria  y  por  ende,  de  los  acuerdos  adoptados. Es preciso analizar el supuesto de hecho concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio. En este orden de cosas, es igualmente doctrina consolidada de esta Dirección General que  deben  distinguirse  aquellos  supuestos  en  los  que  la  violación  de  la  previsión  legal  conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad.

Esta  Dirección  General  ha  afirmado  que,  debido  a  los  efectos  devastadores  de  la  nulidad,  los  defectos  meramente  formales  pueden  orillarse  siempre  que  por  su  escasa  relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos a fin de proteger la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas  y  la  idea  de  que  debe  evitarse  la  reiteración  de  trámites  que,  sin  aportar  mayores  garantías,  dificultan  y  gravan  el  normal  funcionamiento  de  las  empresas  (vid.  Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, 26 de julio de 2005, 29 de noviembre de 2012, 6 de febrero y 29 de septiembre de 2015 y 2 de septiembre de 2016). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma, en condiciones tales que puedan considerarse postergados, ni resulte de forma indiscutible que los socios minoritarios  hayan  considerado  sus  derechos  individuales  violados,  situaciones  éstas  que  impiden  cualquier  consideración  relativa  a  una  interpretación  flexible  que  se  aleje  de  la  rigurosa tradicional del Centro Directivo (Resolución 20 de mayo de 2013). […]

Se completan las referencias a la doctrina previa de la DGRN y a la jurisprudencia del TS con una serie de consideraciones referidas al nuevo régimen de impugnación de acuerdos establecido por la reforma de la LSC por la Ley 31/2014 y en concreto se hace mención expresa del nuevo 204 y del 206.5: «5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el  momento  oportuno,  no  lo  hubiera  hecho» 

A la  luz  de  las  consideraciones  anteriores  y  en  atención  a  las  particulares  circunstancias del presente supuesto, respecto del primero de los defectos que reitera el registrador, es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de  que  la  reducción  del  capital  social  fuera  total,  afectaba  decisivamente  a  la  posición  jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada.

Ahora bien y como ha quedado suficientemente motivado no basta con llevar a cabo semejante afirmación, pues es preciso determinar si según las circunstancias del supuesto concreto, la falta de claridad de la convocatoria ha derivado en una violación de la situación jurídica  del  socio  disidente  que  justifique  un  reproche  de  nulidad  (vid.,  entre  otras,  la  Resolución de 6 de febrero de 2015). Resulta del supuesto de hecho que da lugar a este expediente, tal y como consta en los documentos calificados, que el socio disidente asistió a la junta general que aprobó el acuerdo; que del informe de auditor (que la propia Ley hace obligatorio en la operación de reducción  por  pérdidas,  previa  al  aumento  de  capital  –artículo  323–)  y  del  informe  del  administrador resulta con toda claridad que dada la situación económica de la sociedad se articula una solución que pasa por reducir el capital a cero y aumentarlo a continuación en la  cantidad  indicada;  y,  por  ello,  de  la  documentación  puesta  a  disposición  del  socio  disidente resulta la estrategia social para salir de la situación en la que se encuentra en términos totalmente coincidentes con los acuerdos adoptados con posterioridad, de suerte que tuvo en su poder con anterioridad a la junta de socios la información necesaria para poder emitir su voto de acuerdo a la mejor defensa de sus intereses en la sociedad, sin que dicho socio se opusiera a la válida celebración de la junta ni se reservara su derecho a  impugnar  por  tal  causa  los  acuerdos  adoptados. Resultaría  del  todo  punto  desproporcionado  considerar  inválida  la  convocatoria  y  por  ende  los  acuerdos  sociales  adoptados cuando del expediente resulta que el socio disidente conoció –o pudo conocer con antelación suficiente– con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle.

La DGRN se refiere también al tema de la segunda junta que como hemos advertido será objeto de tratamiento diferenciado en otra ocasión.

En lo referido al segundo defecto, se resuelve en una breve consideración:

Por último,  respecto  del  segundo  de  los  defectos  expresados  en  la  calificación  impugnada […], es cierto que el citado precepto legal, en su apartado 1.e) establece que la sociedad deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser  que  éste  se  aumente  o  se  reduzca  en  la  medida  suficiente,  y  siempre  que  no  sea  procedente  solicitar  la  declaración  de  concurso,  disolución  que  requerirá  acuerdo  de  la  junta  general  adoptado  con  la  mayoría  ordinaria  establecida  para  las  sociedades  de  responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas  para  las  sociedades  anónimas  en  los  artículos  193  y  201,  regulando  el  artículo 365 el deber por parte de los administradores de instar tal convocatoria.

Es evidente que no se trata de una causa de disolución automática, sino que debe ser acordada  en  junta  general,  en  los  términos  que  también  contemplan  los  artículos  365  y  siguientes de la LSC, si es que no se optó por alguna otra de las alternativas  que  prevé  el  precepto  transcrito,  por  lo  que  el  defecto  invocado  por  el  registrador no puede ser mantenido, pues otras son las consecuencias que legalmente se derivan de su existencia, pero en modo alguno aparecen en la legislación mercantil como determinantes de un posible cierre registral. Y ello sin olvidar que el artículo 367.1 de la misma Ley prevé que responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al  acaecimiento  de  la  causa  legal  de  disolución  los  administradores  que  incumplan  la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.