Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas

2 marzo 2015

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*Portada de Vogue de 1 de abril de 1944. Diseñada por Salvador Dali. Vista aqui

La presentación del Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas realizada por la CNMV la semana pasada (ver la nota de prensa con un resumen de novedades aquí) es ya una noticia vieja [/mode hipérbole off]. A estas alturas, incluso teniendo en cuenta que aquí no aplica el principio prior in tempore potior in google pensaba si valía la pena hacerme eco de la novedad. Y creo que sí, siquiera como cuaderno de notas particular (uso mi propio blog como bloc) y ya puestos recapitulando lo que han puesto los colegas.  Imagino que un porcentaje muy alto de los lectores de este blog, los fijos, los discontinuos y los fijos discontinuos, también siguen otros de temática análoga: así habrán podido ver el de Jesús Alfaro, que publicaba hace ya más de una semana un comentario bajo el título El nuevo Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas. Comentarios de urgencia y hospedaba ese mismo día otro comentario a cargo de Mercedes Agreda bajo el título El nuevo Código de Buen Gobierno: principales novedades). Daban asimismo noticia de él los blogs de los Profesores Juan Sánchez-Calero (Presentado el nuevo Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas) y Luis Cazorla (El nuevo Código de Buen Gobierno Corporativo ya está aqui) así como el de Àlex Plana (Nuevo Código de Buen Gobierno de Sociedades Cotizadas de 2015). En fin, también creo muy destacables  las consideraciones de Manuel Conthe en su muy recomendable blog El sueño de Jardiel: Gobierno Corporativo y Gobierno Corporativo II.

 

Conjunciones copulativas, disyuntivas y publicidad de la fusión

24 febrero 2015

La RDGRN de 19-1-2015 plantea la cuestión de la publicidad requerida en una fusión por absorción de sociedad íntegramente participada que se lleva a cabo sin acuerdo de la junta de la sociedad absorbente. En concreto si es necesario a efectos de garantizar el derecho de oposición de los acreedores, que el proyecto de fusión se publique no sólo en un diario de gran circulación sino también en el BORME. “El registrador Mercantil sostiene que el régimen especial del artículo 51 de la Ley 3/2009 no empece la aplicación del artículo 43 en materia de publicaciones para la protección de acreedores. El notario recurrente sostiene lo contrario”.

Después de una serie de consideraciones generales sobre la publicación y la protección de acreedores se aborda el caso concreto de la fusión por abosrción de sociedad íntegramente participada.La conclusión es:

A la luz de las consideraciones anteriores procede la estimación del recurso por cuanto no pude afirmarse que el sistema de protección del derecho de información de los acreedores previsto en el artículo 43 sea aplicable cualquiera que sea la forma en que, de acuerdo a las circunstancias de las sociedades implicadas, sea llevada a cabo la fusión. Concretamente y por lo que se refiere al supuesto contemplado en el artículo 51 de absorción de sociedad íntegramente participada sin acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente resulta patente la falta de homogeneidad en los medios de publicidad previstos para la protección del derecho de los acreedores: donde el artículo 43 contempla la publicación del acuerdo de fusión, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común de fusión; donde el artículo 43 se refiere a la publicación en el BORME y en un diario (conjunción copulativa), el artículo 51 se refiere a la publicación en la página web o, en su defecto, en el BORME o en un diario (conjunción disyuntiva); donde el artículo 43 se refiere a la publicación del texto íntegro del acuerdo y del balance de fusión incluyendo el derecho de oposición de acreedores, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común incluyendo el derecho de examen de determinados documentos y a su entrega o envío gratuitos.

En definitiva, la Ley 3/2009 prevé un sistema de protección del derecho de información de los acreedores específico para el supuesto previsto en su artículo 51 como resulta de las consideraciones anteriores y del hecho de que el propio artículo, frente a la regulación del artículo 44, determina que el ejercicio del derecho de oposición se condiciona a la publicación del proyecto común de fusión y no a cualquier otra circunstancia. No cabe en consecuencia exigir otra publicación distinta a la prevista legalmente para el supuesto del artículo 51 que con no añadir nada, pues el ejercicio del derecho de oposición se condiciona a una única publicación del proyecto común de fusión, resultaría incompatible con la finalidad de reducción de trámites y cargas administrativas a que se refiere la Exposición de Motivos de la Ley 1/2012. Y es que el sistema previsto en el artículo 51, con independencia de la consideración que merezca desde un punto de vista de análisis de oportunidad, no coincide con el previsto en el artículo 43 ni en el objeto de la publicación, ni en el medio, ni en el contenido, ni en el momento que contempla a efectos de cómputo del plazo”.

Emprendedores. Legalización de libros

16 febrero 2015

El inicio de 2015 nos está trayendo una serie de normas de cierta relevancia relacionadas con la contabilidad, el registro y las (ya no tan) nuevas tecnologías. Los nuevos modelos de cuentas anuales  o las referidas al Documento Único Electrónico (DUE) a efectos de “la puesta en marcha” -expresión técnica donde las haya- de sociedades cooperativas, sociedades civiles y comunidades de bienes -entre otras- (véase la entrada en el blog de Jesús Alfaro a cargo de R. Cabanas -y los comentarios de A. Perdices-).

Emprendedores. Legalización de libros. Con ese título nos anuncia el BOE de hoy  la Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. No me parece que esa rúbrica haga justicia al contenido de la Instrucción, pues pueden pasar desapercibidas obligaciones como esta: Todas las actas de reuniones de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles, incluyendo las decisiones adoptadas por el socio único, respecto de los ejercicios sociales comenzados a partir del 29 de septiembre de 2013, deberán reflejarse en soporte electrónico y ser presentados de forma telemática para su legalización dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social.

También debo confesar que hay cosas que no entiendo pero intuyo su importancia: no creo que tardemos en ver jurisprudencia que resuelva sobre responsabilidad de administradores y el algoritmo SHA256: El Registrador calificará no sólo el contenido de la solicitud según lo que resulte de los ficheros presentados y los asientos de su Registro, sino también que el algoritmo SHA256 generado por los correspondientes ficheros coinciden con el que consta en la relación de libros presentada.

 

 

Discrepancias entre la normativa contable y societaria relevantes a efectos de la reducción por pérdidas

11 febrero 2015

La RDGRN de 7-1-2015 -si no me equivoco, la primera en materia mercantil desde el cambio de Director- revoca una calificación que habia denegado la  inscripción de un acuerdo de reducción de capital en una SRL con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas por existir en el balance una “partida de pasivo de signo positivo bajo la denominación Subvenciones, donaciones y legados recibidos“.

Recuerda la DGRN que desde la reforma contable de 2007 “El predominio de los criterios propiamente contables sobre las exigencias derivadas del régimen jurídico de las sociedades de capital que inspira el nuevo sistema, provoca una desavenencia entre los conceptos que de las distintas masas patrimoniales sustentan ambos bloques normativos, discrepancia que se muestra particularmente visible en las nociones de pasivo y patrimonio neto, cuya sustancia ha dejado de ser coincidente. Con la finalidad de salvar la falta de coincidencia en la delimitación del pasivo y del patrimonio neto, el último párrafo del artículo 36.1 del Código de Comercio establece las siguientes previsiones: «A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria de capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. También a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto».

Con arreglo al tenor literal del texto transcrito, y respecto de la cuestión que aquí interesa, el acoplamiento de las categorías contables a las societarias se produce en relación con los supuestos de reducción obligatoria del capital social, es decir, en orden a apreciar la concurrencia de la situación patrimonial descrita en el artículo 327 LSC, pero no en cuanto a las condiciones que debe cumplir la operación de disminución”.“[E]l condicionamiento de índole contable que afecta a la cuestión debatida es el recogido en el artículo 322.1 LSC, según el cual «en las SRL no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas». En este caso, la norma no incluye ninguna mención dirigida al ajuste entre nociones contables y societarias. Tanto la legislación societaria como la contable omiten proporcionar un concepto legal de las reservas, cuya noción ha de inferirse por la doctrina de los diferentes pasajes normativos que se refieren a ellas.

No obstante, para captar la disparidad entre las partidas correspondientes a reservas y la concerniente a subvenciones, donaciones y legados, basta con observar el diferente tratamiento contable que el PGC dispensa a unas y otras”.”Así, comenzando por la clasificación de elementos patrimoniales plasmada en el cuadro de cuentas, se advierte que, dentro del grupo 1, relativo a la «financiación básica», se aglutinan en subgrupos distintos las «reservas y otros instrumentos de patrimonio» (subgrupo 11) y las «subvenciones, donaciones y ajustes por cambio de valor» (subgrupo 13); si se examina la estructura del balance, se comprueba el diferente encuadramiento que se les asigna dentro del bloque informativo atinente al patrimonio neto, de forma que las reservas habrán de figurar, con el adecuado desglose, dentro de la agrupación básica correspondiente a «fondos propios» (A-1), mientras que las «subvenciones, donaciones y legados recibidos» se consignarán en una agrupación básica propia e independiente (A-3). La concreta incardinación de estas partidas dentro del patrimonio neto no responde a un capricho del legislador, sino que responde a una finalidad reveladora de la mayor estabilidad y firmeza que se reconoce a las partidas consignadas como reservas frente a las reflejadas en la rúbrica de subvenciones. Ello es consecuencia del régimen de registro y valoración a que se somete en el PGC la contabilización de las subvenciones no reintegrables procedentes de terceros en la norma de registro y valoración 18.ª; con arreglo a ella, los montantes recibidos o acreditados por tal concepto tiene una alojamiento provisional en la correspondiente cuenta de patrimonio neto, para ser posteriormente imputados como ingresos en la cuenta de pérdidas y ganancias «sobre una base sistemática y racional de forma correlacionada con los gastos derivados de la subvención, donación o legado», de acuerdo con los criterios que la propia norma específica. Esta nota de interinidad es característica general de todas las imputaciones directas al patrimonio neto.

En este sentido, el artículo 373.2 LSC determina que «una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podran repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta». De manera congruente con la transitoriedad de las imputaciones directas al patrimonio neto, el último inciso del primer párrafo del artículo 273.2 LSC impide la distribución, directa o indirecta, de los beneficios que por este conducto se pongan de manifiesto, a diferencia de lo que sucede con las reservas, respecto de las que no se declara de manera genérica su ineptitud para el reparto entre los socios, sinó que ésta vendrá en su caso determinada por el concreto régimen de la reserva. Así las cosas, no cabe equiparar la partida de «subvenciones, donaciones y legados» con una correspondiente a reservas a efectos de impedir la reducción de capital por pérdidas”.

La irremediable fatalidad de la disolución por paralización de los órganos sociales

5 febrero 2015

La STS de 26-11-2014 (ponente: Sastre Papiol) resuelve un caso clásico de disolución por paralización en una sociedad en la que el capital está repartido al 50% entre dos hermanos, ambos administradores solidarios.

Los hermanos, llamados aquí por exigencias del guión Amadeo y Lorenzo -aunque bien podría haberse puesto unos nombres más bíblicos y haber llevado su problema al juez Salomón- arrastran -en otro elemento típico- sus discrepancias desde el reparto de la herencia de su padre. Amadeo -administrador solidario- se ha desentendido de la gestión mientras que Lorenzo continúa al frente de la compañía.

Amadeo solicita la disolución por paralización

Denuncia en su demanda que, en los últimos cinco años, las discrepancias entre los dos hermanos, socios únicos al cincuenta por ciento de las participaciones representativas del capital social, y ambos administradores solidarios, impiden que la Junta General adopte acuerdo alguno, entre los que destaca la falta de aprobación de las cuentas anuales, pues su hermano Lorenzo le niega la información requerida de la contabilidad, negativa que se extiende a los auditores de cuentas de la sociedad nombrados, a petición suya, por el Registro Mercantil.

Lorenzo se opone:

La parte demandada se opuso a tal pretensión por cuanto la sociedad, dice, se encuentra en pleno funcionamiento, con trabajadores a su cargo (6) y manteniendo relaciones comerciales con terceros que justifican que siga desempeñando su fin social, considerando que el demandante obra con abuso de derecho. Alega que su hermano Amadeo ha abandonado sus funciones, que las desavenencias provienen del reparto de bienes procedentes de la herencia de su padre. Añade que, a pesar de que el actor voluntariamente dejó de dirigir el negocio, ello no le impide cargar en las cuentas de la sociedad una serie de gastos. En fin, que la sociedad obtiene resultados positivos, atiende el fin social y lo que pretende el actor es la disolución, para proceder al reparto de los bienes sociales, lo que constituye un claro ejercicio abusivo del derecho.

Es decir, la oposición a la disolución se argumenta precisamente en que se abusa del derecho.

En primera instancia y en apelación se da la razón al demadante: se da una situación permanente de inoperatividad de la Junta General de Socios por no haber aprobado las cuentas anuales desde el ejercicio de 2006, y no haberse podido alcanzar acuerdo alguno en su seno desde 2007, por las diferencias irreconciliables existentes entre los dos socios que forman la sociedad con detentación por cada uno de ellos del 50 % del capital social y voto en sentido diverso, no apreciando virtualidad alguna ni al hecho de que la sociedad funcione y desarrolle su actividad, ni el abuso de derecho invocado, al no haberse demostrado su posible concurrencia al no haberse practicado prueba alguna en este sentido.

El TS repasa primero la SAP y su argumento

En cuanto a lo que a efectos de este recurso interesa, en su Fundamento de Derecho Quinto, considera que concurriendo causa legal de disolución no cabe invocar la doctrina del abuso de derecho, lo que apoya, entre otras, en la SAP de Madrid 3-6-2011, la SAP Gerona 10-10-2011 y la SAP Cuenca 13-3-2012. Tales resoluciones señalan que, cuando se trata de la disolución de una sociedad por concurrir causa legal, deben deslindarse dos planos, el de la realidad objetiva (paralización efectiva e insuperable de los órganos sociales) y el subjetivo (atribución de culpas respecto al proceso desencadenante de aquella realidad objetiva), siendo irrelevante el segundo de los aspectos mencionados en aquellos procesos cuyo objeto consiste en constatar y decidir sobre la efectiva existencia de la causa legal de disolución de la sociedad.

Luego expone las motivaciones de la alegación del interés casacional

Tras citar como precepto legal infringido el art. 7.2 CC , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al abuso del derecho, citando a tales efectos las SSTS de 18-7-2000, 1-2-2006 y 11-5-2006. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida al descartar la posibilidad de que pueda apreciarse abuso de derecho en la paralización de los órganos sociales, prescindiendo de todo elemento subjetivo y de la finalidad pretendida por el socio discrepante aunque se adivine ilícita. Añade la recurrente que, en los supuestos de concurrencia de causa de disolución, sí resulta aplicable la doctrina del abuso de derecho y que se debe entrar a conocer sobre su concurrencia o no en atención a los elementos fácticos obrantes en las actuaciones, integrando el factum de la sentencia de apelación que, por no considerar aplicable tal doctrina a los supuestos de causa legal de disolución, no entró a conocer de los mismos. Igualmente señala que ante una situación semejante el legislador no ha previsto una solución diversa a la disolución de la sociedad, de suerte que, aplicando la doctrina del abuso del derecho, tal situación podría evitarse, lo que obligaría a la actora a ejercitar una acción de división de cosa común, evitando así la desaparición de la sociedad y que, a su vez, el actor no se viera abocado a formar parte de una sociedad limitada a la que no quiere o no le interesa pertenecer.

Finalmente resuelve, desestimando el recurso. Empieza negando la infracción de la doctrina de la Sala, repasando lo que se establece en la diversa jurisprudencia y concluyendo de manera tajante:

Aunque la apreciación del abuso de derecho es cuestión jurídica, es preciso que las premisas de hecho pongan de manifiesto la circunstancia objetiva (ejercicio normal) y la subjetiva (voluntad de perjudicar), como señala la STS de 2-11-1990. La de 5-3-1991 destaca que, si bien es un principio en sí jurídico, se encuentra entrecruzado con hechos que requieren no ya su procedente alegación, sino su correspondiente prueba, y, siendo un remedio extraordinario, sólo cabe su aplicación cuando el abuso sea patente, manifiesto  La paralización de los órganos sociales para que sea causa de disolución debe ser permanente e insuperable (que “resulte imposible su funcionamiento” ), no transitoria o vencible. Esta paralización no sólo es posible en la válida constitución de la Junta porque los estatutos puedan prever un quórum reforzado, sino también, como en el presente caso, por la imposibilidad de que, una vez constituida, puedan alcanzarse acuerdos debido al enfrentamiento entre dos grupos paritarios de accionistas en sociedades cerradas, o familiares (supuestos previstos en las SSTS de 12-11-1987 , 15-12-1982 , 5-6-1978 , entre otras). Todas estas circunstancias que señala la jurisprudencia se dan en el presente caso, y una de las “causas”, posiblemente no la única, es la falta de información, acreditada en autos, para poder examinar el actor, socio paritario y además administrador solidario de la compañía, la contabilidad de la compañía, como es su derecho y deber (art. 225.2 LSC), infringiendo quien se opone a la disolución, -el representante de la sociedad demandada en el caso enjuiciado-, los más elementales derechos de todo accionista, como es el derecho de información (artículo 196 y ss LSC), impidiendo, con tal obstrucción, que pudiera emitir un voto responsable. Por ello, no contemplando en nuestro ordenamiento societario otro remedio que el de la disolución, el recurso debe ser desestimado, sin que concurran circunstancias que justifiquen el abuso del derecho en el ejercicio de esta acción.

No se hace mención expresa en la Sentencia, pero yo añadiría una moraleja final, que convierte la fatalidad en remediable: una adecuada configuración estatutaria puede evitar este fatal desenlace. Tenemos buenos ejemplos en cualquier joint venture agreeement en los que precisamente se contemplan siempre mecanismos diversos de resolución de bloqueos.

Nuevos modelos de cuentas anuales

2 febrero 2015

 

Después de pasar todo el mes de enero sin una sola Resolución de la DGRN en materia mercantil y en espera del chaparrón de Resoluciones que se nos viene encima se publican en el BOE de hoy la Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma y la Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifica el modelo establecido en la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas, y se da publicidad a las traducciones de las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma

Deslealtad por obstaculización (camisetas de equipos de fútbol)

30 enero 2015

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La STS 29.10.2014 confirma la SAP de Barcelona de 8-1-2013 (de la que hablamos aquí) que había declarado la deslealtad por obstaculización que realizaba Nosko Europa SL (Nosko) al vender camisetas de equipos de fútbol patrocinados por Nike European Operations Netherlands BV (Nike). El recurso de casación se funda en tres motivos, los tres desestimados en su totalidad.

1. “Alega, en síntesis, que el Tribunal de apelación había calificado como contraria al estándar de la buena fe una conducta que estaba tipificada en el artículo 11 LCD, con lo que se apartó de la jurisprudencia que rechaza la posibilidad de enjuiciar conforme al artículo 4 las conductas específicamente descritas en otros preceptos de la misma Ley”

 “Sin embargo, la referida doctrina no es aplicable al caso que enjuiciamos, dado que no es que la conducta de Nosko sea lícita conforme al artículo 11, sino que este artículo – incorrectamente mencionado en la demanda, como ha declarado el Tribunal de apelación – no le es aplicable. El resultado que con aquella doctrina se quiere evitar – que conductas lícitas según las normas específicamente aplicables a ellas sean declaradas ilícitas por la supletoria aplicación de una cláusula general – no se produce en el caso”.

2. “En el segundo de los motivos de su recurso de casación, Nosko denuncia la infracción, por indebida aplicación, del 11.1 LCD. Alega la recurrente, en síntesis, que el Tribunal de apelación había declarado ilícita la imitación de las camisetas – aunque lo hubiera hecho mediante la aplicación del artículo 4 LCD– y que, por ello, no había tenido en cuenta la regla de libre imitabilidad de las prestaciones ajenas, sancionada en el apartado 1 del artículo 11″.

Como se expuso, lo que el Tribunal de apelación declaró no fue que Nosko no pudiera imitar – pese a que Nike no sea titular de un derecho de exclusiva de eficacia real u oponible ” erga omnes ” y pese a que las circunstancias del caso no permitan afirmar realizada una imitación de prestaciones de un tercero que comporte el aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno -, sino que, puesto que ” la comercialización por Nike de las camisetas oficiales es resultado de su esfuerzo comercial para la obtención contractual del derecho de exclusiva y de su labor de patrocinio en exclusiva de los referidos clubs y selecciones de fútbol “, la conducta de la ahora recurrente ” obstaculiza el normal desarrollo de la actividad de Nike, por invadir su esfera de exclusiva, impidiendo, por ejemplo, la explotación de su posición concurrencial exclusiva en el mercado […], procurando a la demandada un provecho propio que no deriva de la eficiencia de sus prestaciones” , de modo que la venta de las imitaciones de las camisetas oficiales ” patrocinadas y distribuidas en exclusiva por Nike […] no es expresión de una conducta de competencia por méritos o por eficiencia de las propias prestaciones, sino de una conducta de obstaculización desleal de la actividad de Nike en el mercado “, a sancionar conforme a la cláusula general del artículo 4 . En definitiva, el motivo no se refiere a la ” ratio ” de la decisión recurrida, sino a argumentos ajenos a la misma, por lo que debe ser desestimado”.

3. “En el tercer y último de los motivos de su recurso de casación, Nosko denuncia la infracción de la jurisprudencia relativa a la prueba del daño y la presunción del mismo ” ex re ipsa “. Alega la recurrente, en síntesis, que la referida regla de liberación de la necesidad de prueba no es aplicable automáticamente y que eso era lo que había hecho el Tribunal de apelación en la sentencia recurrida. En respuesta a tal planteamiento hay que recordar que el recurso de casación no abre una tercera instancia, pues no permite discutir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de apelación – sobre ello, sentencia 797/2011, de 18 de noviembre -, en este caso respecto la realidad y cuantía del daño patrimonial sufrido por la demandante. Antes bien, cumple el recurso la función de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho tal como la hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de aquella valoración, el Tribunal que la dictó. En definitiva, al discutir la recurrente la adecuación de la declaración de la realidad y cuantía del daño sufrido por la demandante a los medios de prueba practicados, plantea una cuestión extraña al ámbito del recurso de casación, en un motivo que, por ello, ha de ser desestimado”.

 

RESUMEN

A pesar de las protestas  existe aquí un acto de obstaculización.

Ya saben, lo de la imagen y las mil palabras

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STS 14-10-2014: Acción de violación de marca y de nulidad de la infractora. Cambio de doctrina.

28 enero 2015

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La STS de 14-10-2014 (ponente Ferrándiz) modifica la doctrina anterior del TS justificando el cambio de rumbo en la STJUE de 21 de febrero de 2013 (C-561/2011 ) que había decidido “respecto de un supuesto en que se había alegado la infracción de una marca comunitaria por el uso de otra del mismo tipo que ” el artículo 9, apartado 1, del Reglamento (CE ) 207/2009  sobre la marca comunitaria, debe interpretarse en el sentido de que el derecho exclusivo del titular de una marca comunitaria de prohibir a cualquier tercero el uso en el tráfico económico de signos idénticos o similares a su marca se extiende al tercero titular de una marca comunitaria posterior, sin que sea necesaria una declaración previa de nulidad de esta última marca “.

El caso está muy bien resumido así que solamente aligero un poco las referencias:

“Denso Holding GmbH&Co -en adelante Denso Holding-., titular de varias marcas internacionales de origen alemán y con efectos en España […] ejercitó en la demanda […] por la violación de sus derechos sobre los referidos signos […] y por la ejecución de actos de competencia desleal […], contra Productos Denso Pla y Cia., SL, a la que imputó el uso en el mercado español, sin su consentimiento, de signos confundibles con aquellos de que era titular, así como la comisión, con ese mismo comportamiento, de los actos tipificados como desleales en los preceptos mencionados. Alegaron las demandantes que, en fecha no determinada de la primera mitad del siglo veinte, Denso Holding concedió licencia, para que fabricara y vendiera en España sus productos con el distintivo ” Denso”, a un ingeniero industrial de Barcelona, el cual, a su vez, aportó el derecho objeto del contrato a la sociedad demandada, que había sido constituida en diciembre de  1994 y que incorporó a sus estatutos la expresa mención de la relación jurídica que mantenía con la titular alemana, así como el reconocimiento de los derechos de la misma. También alegaron que esa relación comercial de colaboración entre las dos sociedades se mantuvo durante años, sin particulares incidencias, hasta que, en 2003, quedó extinguida como consecuencia de haber cambiado los accionistas de una y otra y de haber asumido la representación de Denso Holding en España la otra demandante, Denso Química, SA. Al contestar la demanda, Productos Denso Pla y Cia, SA alegó, en síntesis, que era titular de dos marcas españolas, registradas con los números 148 002 – denominativa (” Productos Denso “), concedida para distinguir los productos de las clases 17 y 19 – y 497 577 – denominativa (” Denso “), concedida para identificar los productos de la clase 17 -, así como que el uso de las mismas en el mercado español había sido conocido y consentido por Denso Holding, desde hacía años. Por último, opuso la prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda con fundamento en la Ley 17/2001 e invocación en particular de la norma de su artículo 52, apartado 2 .

En ambas instancias la demanda fue desestimada. El Juzgado de lo Mercantil que conoció del litigio en la primera negó que las acciones causadas por la violación de las marcas  internacionales de Denso Holding GmbH &amp; Co hubieran, en su caso, prescrito – porque se trataría de una actuación ilícita continuada -. Pero, previamente, negó que fuera antijurídico el uso por Productos Denso Pla y Cia, SL de signos con el distintivo ” Denso “, al ser titular de las dos marcas españolas antes indicadas que lo permitían y no haberse pretendido en la demanda la declaración de la nulidad de los correspondientes registros. El Tribunal de apelación desestimó también el recurso interpuesto por las demandantes, con dos argumentos. Uno, expuesto con carácter de principal y en respuesta a la pregunta ¿cuál es el alcance del derecho de prohibición que corresponde al titular de una marca registrada frente al de otra que no ha sido atacada por nulidad?, en los siguientes términos: ” […] no procede estimar las acciones marcarias por infracción de los derechos de marca de la actora sobre la denominación <Denso> ejercitada […], debido a que la demandada está amparada en la utilización del signo litigioso por el registro válido y vigente de las marcas denominativas <Denso> y <Productos Denso>. “Otro, utilizado a mayor abundamiento, conforme al que ” […] la valoración de la prueba obrante en autos no permite concluir la falta de autorización ni de conocimiento de la actora respecto de la marca registrada por la demandada […] Es más, el documento número 38 de la contestación a la demanda acredita que la actora conocía, al menos desde el año mil novecientos setenta y ocho, los derechos registrales sobre la denominación <Denso> […], sin que la actora se hubiera opuesto al registro o al uso de los signos “.

Se interponen por parte de Denso Holding recursos extraordinarios por infracción procesal -que se desestima- y de casación -que se estima, y sobre el que nos vamos a centrar: “Alega la recurrente, en síntesis, que la interpretación dada por el Tribunal de apelación a dicho precepto, en el sentido de exigir, para la estimación de la acción de violación de una marca prioritaria por el uso de otra registrada, la previa anulación de la última, no es compatible con la Directiva 2008/95/CE, de 22 de octubre, y, antes, con la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, y, en particular, con la exigencia de un protección uniforme de las marcas en todos los Estados miembros”.

Empieza el TS señalando que “Sobre la cuestión planteada, en el recurso de casación de Denso Holding nos hemos pronunciado en diversas ocasiones, en el mismo sentido en que lo hizo, en este caso, el Tribunal de apelación“. Viene a continuación un exhaustivo repaso jurisprudencial en el que se mencionan los aspectos claves de las Sentencias de 23-5-1994, 6-3-1995, 7-7-2006, 8-2-2007, 15-1-2008 y 24-7-2013. Recoge no obstante, la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de 21-2-2013 -que hemos mencionado más arriba- en el sentido de interpretar que “el derecho exclusivo del titular de una marca comunitaria de prohibir a cualquier tercero el uso en el tráfico económico de signos idénticos o similares a su marca se extiende al tercero titular de una marca comunitaria posterior, sin que sea necesaria una declaración previa de nulidad de esta última marca“.

Continúa el TS diciendo: “Argumentó tal decisión el Tribunal en que ” el artículo 9, apartado 1, del Reglamento no establece una diferencia según que el tercero sea o no titular de una marca comunitaria”, ya que ” reconoce al titular de una marca comunitaria un derecho exclusivo que lo habilita para prohibir a <cualquier tercero>, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico de signos que puedan resultar lesivos para su marca […] ” (33). También basó la decisión en que ” el artículo 54 del Reglamento, relativo a la caducidad por tolerancia, con arreglo al cual <el titular de una marca comunitaria que hubiere tolerado durante cinco años consecutivos el uso de una marca comunitaria posterior (…) no podrá solicitar la nulidad ni oponerse al uso de la marca posterior> ” (34), ya que del texto de dicho artículo ” se deduce que, antes de que sobrevenga la caducidad por tolerancia, el titular de una marca comunitaria está facultado tanto para solicitar ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior la nulidad de una marca comunitaria posterior como para oponerse al uso de la misma mediante una acción por violación de la marca ante un tribunal de marcas comunitarias ” (35). Y en que ” ni el artículo 12 del Reglamento, relativo a la limitación de los efectos de la marca comunitaria, ni ninguna otra disposición del Reglamento establece expresamente una limitación del derecho exclusivo del titular de la marca comunitaria en favor del tercero titular de una marca comunitaria posterior ” (36). De manera, continúa la sentencia, que de todo ello se deduce ” que el titular de una marca comunitaria debe disponer de la posibilidad de prohibir al titular de una marca comunitaria posterior que haga uso de ella ” (37), por lo que éste ” disfrute igualmente de un derecho exclusivo en virtud del artículo 9, apartado 1, del Reglamento no desvirtúa la conclusión anterior ” (38), tanto más si ” las disposiciones del Reglamento deben interpretarse a la luz del principio de prioridad, en virtud del cual la marca comunitaria anterior prima sobre la marca comunitaria posterior ” (39) y si ” se deduce, en particular, de los artículos 8, apartado 1, y 53, apartado 1, del Reglamento que, en caso de conflicto entre dos marcas, se presume que la registrada en primer lugar cumple los requisitos para obtener la protección comunitaria antes que la registrada en segundo lugar “(40). Reiteró el Tribunal que se hace ” preciso poner de relieve la necesidad de preservar la función esencial de la marca, que es la de garantizar a los consumidores la procedencia del producto ” (49) y concluyó que la protección ” se vería considerablemente debilitada si el titular de una marca comunitaria anterior, a fin de prohibir que un tercero utilice un signo lesivo para las funciones de su marca, estuviera obligado a esperar a la declaración de nulidad de la marca comunitaria posterior de la que es titular ese tercero” (51)“.

Aunque reconoce el TS que “es cierto, como se expuso, que esas argumentaciones se utilizaron para responder a una cuestión prejudicial referida a una situación de conflicto entre dos marcas comunitarias – cuyo régimen de anulación ofrece significativas particularidades -; pero no lo es menos que las normas del Reglamento 207/2009 […], en particular las contenidas en sus artículos 9 y 12 – referidas al derecho conferido por la marca comunitaria y a la limitación de sus efectos – coinciden sustancialmente con los correspondientes – 5 y 6 – de la Directiva 2008/95/CE […], conforme a cuya letra y finalidad procede interpretar el ordenamiento nacional, con el fin de alcanzar el resultado pretendido por la misma, de acuerdo con la conocida como regla de la interpretación conforme – consecuencia de entender que el deber de adoptar las medidas aptas para garantizar el cumplimiento del resultado previsto en las Directivas alcanza a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas las jurisdiccionales: sentencias de 10 de abril de 1984 (C- 14/83 ), 8 de octubre de 1987 (C-80/86 ) y 13 de noviembre de 1990 (C-106/89 ) -. Por ello, en evitación de la posibilidad de que sea diferente la protección que el titular de la marca anterior reciba en éste que en otros Estados miembros, según que el Derecho nacional respectivo le permita o no ejercitar la acción de violación de su marca sin tener que interponer, previamente o a la vez, la de nulidad del registro de la infractora, procede que modifiquemos, en este particular, la jurisprudencia, para admitir que el titular de una marca protegida en España pueda prohibir a cualquier tercero el uso en el tráfico económico de signos idénticos o similares a ella, siempre que hubieran sido registrados con posterioridad, sin necesidad de una declaración previa de nulidad - al igual que sucede con las patentes y los diseños industriales: artículos 55 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo , y 51, apartado 2, de la Ley 20/2003, de 7 de julio -. Cumplimos, así, las exigencias del imperativo amparo del derecho a la tutela judicial efectiva – sentencias del Tribunal Constitucional 76/2005, de 4 de abril , 22/2006, de 30 de enero , y 61/2006, de 27 de febrero , entre otras -, para justificar el cambio de doctrina, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere el artículo 117, apartado 3, de la Constitución Española “.

 “Procede, por lo tanto, determinar si Productos Denso Pla y Cia, SL, al utilizar sus marcas españolas […] “Productos Denso ” y […] “Denso”-, invadió o no el ámbito de exclusión reconocido a Denso Holding respecto de las marcas internacionales con efectos en España de que la misma es titular. Hay que precisar que la prescripción extintiva de la acción ejercitada en la demanda fue rechazada por el Juzgado de lo Mercantil, con argumentos que – no llevados a la segunda instancia – son correctos y coincidentes con la jurisprudencia – por todas, sentencia de 20-1-2010, número 873/2009 -. Así como que la semejanza de las marcas en conflicto y su aptitud para generar riesgo de confusión sobre el origen empresarial de los productos con ellas identificados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34, apartado 2, letra b) […]”.

“Ello sentado, ha de ser determinante de la decisión, al respecto, que se precise previamente si la titular alemana consintió o no el registro y el uso por la demandada de los signos litigiosos, lo que hemos de establecer adoptando la posición procesal de Tribunal de instancia. Pues bien, entendemos que una valoración crítica de la prueba documental practicada en el proceso convence de que los referidos actos de la demandada – estatutariamente obligada a seguir las instrucciones de la sociedad demandante, en aspectos esenciales de sus derechos de propiedad industrial – han estado amparados por un consentimiento condicionado de la titular, el cual desapareció tan pronto como la relación entre ambas quedó rota, no de modo antijurídico, sino por un cambio del accionariado, causa de que la posición dependiente de Productos Denso Pla y Cia, SL quedara sin respaldo suficiente, de hecho y de derecho, desde el año 2003″.

“Procede, en consecuencia, estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y, en su lugar, estimar la apelación de la demandante y, con ella, en parte la demanda, para otorgar la pretendida protección a las marcas internacionales de Denso Holding GmbH &amp; Co números 185 588 y 427 509, en los términos que resultan del artículo 34 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre – incluida la pretensión deducida con fundamento en la norma del artículo 44 de la misma Ley , pero no la referida a la publicación de la sentencia, cuya justificación en los términos en que se pidió no consta demostrada”

STS 11-11-2014: en el caso ACS/Iberdrola sobre cese de administradores competidores la SAP aplicó correctamente la doctrina sentada por la STS de 5-12-2008

19 enero 2015

Uno a veces se sorprende cuando se entera de las noticias leyendo el periódico. Así que ayer levanté una ceja al leer (previo arqueo de la otra ceja al ver que la noticia era del lunes) que no solamente había una STS el pasado mes de noviembre relativa al contencioso ACS/Iberdrola, sino que había dos. Habiendo agotado ya el cupo de hipérboles del día, conviene hacer una breve referencia al caso.

La STS de 11-11-2014 (ponente: Sastre Papiol) puede resumirse en estos dos párrafos:

“La doctrina sentada por la STS que se invoca como vulnerada, de 5 de diciembre de 2008 , se fija en los siguientes términos: “en resolución, procede fijar como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que  impone a los administradores el art. 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que  no existe contraposición de intereses” (FD Tercero). La sentencia impugnada, dice el recurrente, desconoce la doctrina jurisprudencial invocada, porque no considera las circunstancias a valorar para determinar si existe una verdadera contraposición de interés y justifica la destitución sobre la base de una situación de competencia que es manifiestamente incapaz de generar cualquier riesgo real y consistente para Iberdrola y, por extensión, para justificar la negación práctica del derecho de representación proporcional del grupo ACS”.

“No hay duda de que la sentencia recurrida ha seguido la STS de 5 de diciembre de 2008 según la que, para cesar a los administradores nombrados por la minoría, es necesaria la concurrencia de justa causa, tras valorar las circunstancias concretas que concurran en el caso que se analiza, para evitar dejar sin contenido el derecho de las minorías”.

 

Benedict

18 enero 2015

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Un reciente ejemplar de la revista TIME tiene como tema principal la innovación desde la genialidad a propósito del estreno de The imitation game -la estupenda película que gira en torno a Alan Turing y diversos pasajes de su vida, especialmente su contribución durante la segunda guerra mundial para descifrar el código de la máquina Enigma-. Son muy

Pero de todo eso quiero referirme en especial a Benedict Cumberbatch — the first actor in history to play Sherlock Holmes who has a name more ridiculous than “Sherlock Holmes” – según escribía  Caitlin Moran en The Times el día después del estreno de A Study in Pink. Benedict es un actor superlativo. En mi opinión, el mejor de su generación. Es especial desde su nombre, que llama la atención: así en la revista Time  It sounds like something you’d find in an eccentric prelate’s vegetable garden. Benedict’s mother Wanda Ventham advised him to choose a moniker less … cumbersome … for his acting career; his father went by the stage name Timothy Carlton. But the young man must have appreciated the curious loftiness of this word, which comes from Old English and loosely means “stream in a valley.” And after all, the name was his. So he found roles suitable for a Benedict Cumberbatch: men above and apart, like Sherlock Holmes in the BBC series, Julian Assange in The Fifth Estate, Stephen Hawking in a TV movie […].

Está especializado en interpretar personajes geniales. Desde ese brillante Sherlock, al villano interestelar de la última Star Trek. También Van Gogh, Stephen Hawking o el menos conocido pero igualmente impresionante Christopher Tietjens de Parade’s End, adaptación de una obra que forma parte del canon de literatura inglesa del siglo XX de Ford Madox Ford y de la que yo no había oído hablar hasta ver la soberbia adaptación de la BBC y HBO.

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Dos detalles más.

 

La palabra de moda en inglés en 2013 fue selfie -su adaptación española “selfi” (que nadie usa: admitimos que vamos un poco tarde pero al menos lo decimos conforme al original) lo fue en 2014 (en inglés en 2014 fue vape). Y que quieren que les diga. A mi eso del selfie me parece a estas alturas hasta vulgar. Como concepto y como acto artístico incluso, diría que el  photobombing es mucho más interesante. Y atreverse a fotobombardear a U2 en la gala de los Oscars (perdón OSCARS® -aquí me daría para un spin off sobre las reglas de uso de la marca ajena) denota un valor que no tiene nada que envidiar al de sus personajes.

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En fin, no quería dejar de mencionar un detalle  que me hizo mucha gracia (y no está mal eso de definirse como slightly old-fashioned). – You recently announced your engagement in the U.K. newspaper the Times, as many British noncelebrities do. How come? -I’m slightly old-fashioned. It’s what I would have done if I weren’t famous. That’s the idea. It’s to normalize it. So it was just about me announcing it in a traditional manner–traditional in the sense that lots of people still do that.

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