III Congreso sobre Gobierno Corporativo. Temas actuales sobre Administradores sociales y Junta General: ICAB, Barcelona, 16 y 17 de noviembre

8 noviembre 2017

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La próxima semana, los días 16 y 17 de noviembre se celebra en el ICAB, el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona el III Congreso sobre Gobierno Corporativo. organizado por el Catedrático de la UB Daniel Vázquez Albert.

El programa es intenso, los ponentes de procedencia diversa, de altísimo nivel: magistrados (TS, Audiencia, Juzgado Mercantil), notario y registrador, abogados y por supuesto profesores de Universidad. El formato previsto pretende apuntar los problemas esenciales y fomentar el debate.

Ese día hago doblete, por la mañana moderando una mesa en la Jornada sobre Propiedad Industrial y por la tarde participando en una de las mesas de este Congreso sobre Gobierno Corporativo.

Este Congreso coincide, por cierto con el que se organiza en Sevilla: el Congreso Internacional Concurso y Derecho de Sociedades

El día 16 de noviembre los mercantilistas nos echamos a la calle

III Congreso sobre Gobierno Corporativo. Temas actuales sobre administradores sociales y Junta general.
Barcelona, 16-17 de noviembre de 2017
Horario: Jueves 16/11/2017, de 15 a 20:30 horas/ Viernes 17/11/2017, de 9 a 14 horas
Lugar de celebración: Aula 1 del Centro de Formación ICAB (C/Mallorca 281)
Organiza: Sección de Derecho Mercantil del ICAB de la Comisión de Cultura y Grupo de Investigación Consolidado sobre Gobierno Corporativo de la Empresa de la UB
Jueves, 16 de noviembre de 2017
15:00-16:00h. Acreditaciones y entrega de documentación
16:00-16:15h. Inauguración
Eugènia Gay Rosell, Decana del ICAB
Belén Arribas Sánchez, Presidenta de la Sección de derecho mercantil del ICAB, abogada
Daniel Vázquez Albert, Catedrático de derecho mercantil de la UB
16:15-17:45h.
Mesa Redonda 1. Impugnación de acuerdos sociales y artículo 348bis LSC
Moderador: José M. Calavia Molinero, Catedrático de Derecho Mercantil de la UB, abogado
– Problemática judicial:
Bárbara Córdoba Ardao, Magistrada del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona
– Derecho al dividendo y derecho de separación de socios (art. 348 bis LSC):
José M. Rojí Buqueras, Abogado
– Financiación de empresas y art. 348 bis LSC:
José Soria Sorjús, Abogado
– Impugnación de acuerdos por infracción del derecho de información:
Rafael Guasch Martorell, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la UB
– Impugnación de acuerdos abusivos y opresión de minoría:
Joan Jané Bonet, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la UB
– Protección de minoría y pactos entre socios:
Simeón García-Nieto Nubiola, Abogado
Coloquio
17:45-18:00h Pausa
18:00-19:30h
Mesa redonda 2. Venta de activos esenciales y traslado de domicilio social
Moderadora: Maria Teresa Gispert Pastor, Catedrática de Derecho Mercantil de la UB
– Problemática judicial:
José M. Fernández Seijo, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª)
– Concepto de activo esencial
Lluís Esquerra Resa, Abogado
– Eficacia de la venta de activos esenciales frente terceros
Ricardo Cabanas Trejo, Notario
– Nuevo régimen del traslado del domicilio social:
Jorge Miquel Rodríguez, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la UAB
– Consecuencias mercantiles y fiscales del traslado de domicilio social:
M. Luisa Alarcón Elorrieta, Abogada
Coloquio
19:30-20:30h
Conferencia inaugural.
Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo en materia de sociedades de capital:
Rafael Sarazá Jimena, Magistrado del Tribunal Supremo (Sala 1ª)
Presentación: Sebastián Sastre, Magistrado del Tribunal Supremo (Sala 1ª) jubilado, abogado
Coloquio
Viernes, 17 de noviembre de 2017
9:00-9:30h.
Plenario de la Sección de Derecho Mercantil del ICAB
Yvonne Pavía Lalauze, Diputada de Junta de Gobierno del ICAB responsable de formación
Cristina Vallejo Ros, Diputada de Junta de Gobierno del ICAB responsable de formación
Belén Arribas Sánchez, Presidenta de la Sección de derecho mercantil del ICAB, abogada
Lluís Esquerra Resa, Vicepresidente de la Sección de derecho mercantil del ICAB, abogado
9:30-11:00h.
Mesa redonda 3. Retribución de administradores sociales.
Moderador: Francesc Tusquets Trias de Bes, Académico, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la
UB, abogado
– Problemática judicial:
José María Ribelles Arellano, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª)
– Retribución de los consejeros ejecutivos
Luis Fernández del Pozo, Registrador mercantil
– Retribución de administradores: cuestiones prácticas
Raimundo Segura, Abogado
– Retribución de administradores y la compatibilidad mercantil y laboral (teoría del vínculo)
José Luis Salido Banus, Profesor titular de derecho laboral de la UB, abogado
Coloquio
11:00- 11:15h. Pausa
11:15- 13:00h.
Mesa redonda 4. Responsabilidad de administradores sociales
Moderador: José Ramón Salelles Climent, Catedrático de Derecho Mercantil de la UPF
– Problemática judicial:
Manuel Díaz Muyor, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 15ª)
– Acción social vs. acción individual:
Gerardo Roca Idelberger, Abogado
– Responsabilidad por deudas y riesgo de empresa:
Francisco Mercadal Vidal, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la UAB
– Responsabilidad concursal y acuerdos de refinanciación:
José Machado Plazas, Catedrático habilitado de Derecho Mercantil de la UB, Abogado
– Aspectos procesales: prueba y acumulación de acciones:
Juan M. de Castro, Magistrado Especialista Mercantil en excedencia, Abogado
– Grupos de sociedades y responsabilidad de administradores:
Daniel Vázquez Albert, Catedrático de Derecho Mercantil de la UB
– Seguro de responsabilidad de administradores:
M. Concepción Hill Prados, Profesora titular de derecho mercantil de la UB
– Responsabilidad penal y compliance:
Diego Pol, Abogado
Coloquio
13:00h- 14:00h.
Conferencia de clausura.
La doctrina jurisprudencial de la Audiencia de Barcelona en materia de sociedades de capital
Juan F. Garnica Martín, magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Presidente de la Secc.
15ª)
Mesa:
Yvonne Pavía Lalauze, Diputada de Junta de Gobierno del ICAB responsable de formación
Cristina Vallejo Ros, Diputada de Junta de Gobierno del ICAB responsable de formación
Belén Arribas Sánchez, Presidenta de la Sección de Derecho Mercantil del ICAB
Daniel Vázquez Albert, Catedrático de Derecho Mercantil de la UB
Coloquio

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VIII Jornada de Barcelona sobre Derecho de la Propiedad Industrial

7 noviembre 2017

Sin título

Un año más (vamos por la VIII consecutiva), a mediados de noviembre, se celebra la Jornada de Barcelona sobre Derecho de la Propiedad Industrial que organiza mi compañero el Profesor Ramón Morral. El Programa nos muestra de nuevo una vocación por juntar a los académicos con quienes viven los temas cotidianamente desde las empresas, no solamente en sus servicios jurídicos. Esta edición, se abordan temas de interés relacionados especialmente con las nuevas tecnologías. El 16 de noviembre en Barcelona, en el incomparable marco de la Casa Llotja de Mar. Aún está abierta la inscripción. Todas las ediciones anteriores han sido objeto de publicación: La última, recogiendo las ponencias de las Jornadas VI y VII recién aparecida.

Recogimos aquí el anuncio de la VII y referencias a las anteriores.

 

 

Quorum en el Consejo: la DGRN de 16-10-2017

6 noviembre 2017
Como sabe cualquier persona con conocimientos jurídicos y de manera particular los que se dedican al Derecho de sociedades, la válida adopción de acuerdos requiere como premisas la competencia del órgano que lo adopta sobre la materia a tratar y tener la mayoría suficiente requerida en cada caso.
La RDGRN de 16 de octubre de 2017 (BOE de 6-11) plantea una serie de cuestiones referidas a modificaciones estatutarias que afectan al Consejo de admnistración de una SL. Desestima el recurso y confirma la calificación que -de manera muy escueta- había denegado la inscripción de la modificación:
Fundamentos de Derecho 1.–1. Artículo 15, párrafo tercero: vulnera el artículo 12 de los propios estatutos que permite que el consejo esté formado entre 5 y 12 consejeros, por lo que la exigencia de que voten ocho consejeros para determinados acuerdos es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de 9 consejeros. 2.–2 (…) 3.–3. Artículo 11 de los estatutos: no se precisa si el quórum o mayoría de la junta para adoptar los acuerdos a que dicho artículo se refiere es para primera o segunda convocatoria debiendo cumplirse, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 193.2 LSC (…)
Precisamente la primera cuestión que se debate es si la calificación tiene motivación suficiente
El principio general: [C]uando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, según los principios básicos de todo procedimiento y conforme a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación […]
El matiz aplicable a este caso: “No obstante, conviene tener en cuenta que es igualmente doctrina de esta Dirección General (Resoluciones de 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo, 1 de abril y 13 de octubre de 2005, 8 de mayo y 3 de diciembre de 2010, 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012, 19 de julio de 2013 y 22 de diciembre de 2015) que la argumentación en que se fundamenta la calificación es suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo acredita en este caso el mismo contenido del escrito de interposición, por lo que procede entrar en el fondo del asunto”.
Las dos cuestiones de fondo
Según el primero de los defectos objeto de impugnación, considera el registrador que la disposición estatutaria según la cual el consejo de administración estará formado por un número mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros (aunque, por error, en la calificación consta un máximo de doce) queda vulnerado por el artículo 15 de los mismos
estatutos que exige para la adopción de determinados acuerdos el voto de, al menos, ocho consejeros, pues esta última disposición es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de nueve consejeros. La recurrente alega que la disposición cuestionada tiene su base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, de modo que habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no hay un quórum de, al menos, ocho consejeros“.
 Después de una referencia a la autonomía de la voluntad en el ámbito societario, recuerda la DGRN los artículos 242.1, 247.2 y 248.1 LSC, referidos al quorum de constitución, al régimen de adopción de acuerdos y a la posibilidad de reforzar estas exigencias. En este punto, realiza un excurso interesante, aunque en este contexto  tal vez innecesario, al recordar la posibilidad de admitir la concurrencia de todos los miembros del órgano de dministración: “No debe decidirse en este expediente acerca de una disposición que exija la presencia de todos los miembros del consejo de administración para la válida adopción de acuerdos (algo que, en el caso concreto, ocurriría en caso de que el consejo estuviera integrado por ocho miembros), toda vez que tal cuestión no se ha planteado en la calificación impugnada (vid., no obstante la Resolución de esta Dirección General de 7 de octubre de 2013, respecto de una sociedad de responsabilidad limitada, según la cual ningún obstáculo existe para ligar la válida constitución del órgano de administración a la concurrencia – personal o por representación– de todos sus miembros, pues no puede entenderse que tal exigencia vaya en contra de la naturaleza propia de los órganos colegiados, llamados a constituirse y tomar acuerdos por mayoría)”.
 Resuelve la cuestión con la siguiente fundamentación:
De la escueta redacción de la nota de calificación en este extremo (según la cual es necesario que el consejo de administración esté formado por, al menos nueve consejeros, para que sea de posible cumplimiento la exigencia de que determinados acuerdos de dicho órgano sean adoptados con el voto favorable de, al menos, ocho consejeros) resulta que el registrador considera, por una parte, que es insuficiente que el consejo de administración esté formado por ocho consejeros. Con ello, implícitamente da por supuesto que, como ha entendido esta Dirección General (vid. Resoluciones de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997) y el Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 27 de enero de 2005), es incompatible con el principio mayoritario la exigencia estatutaria de unanimidad para adoptar acuerdos del consejo (cfr. artículo 248.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Por otra parte, que, frente a las alegaciones de la recurrente (según la cual, con base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no existe el concreto quórum reforzado exigido), no es admisible sustraer al consejo la competencia para adoptar acuerdos sobre esas determinadas materias especificadas en los estatutos. Y, desde este punto de vista, el criterio de la recurrente no puede ser compartido, pues comporta una limitación de las competencias y facultades representativas del órgano de administración contraria a lo establecido en los artículos 233.1.d) y 234 de la de la Ley de Sociedades de Capital.
Personalmente no me convence demasiado la argumentación, aunque creo que el resultado es correcto, pues no puede exigirse una mayoría de ocho si efectivamente solamente hay cinco.
El segundo de los defectos impugnados consiste en que, según expresa el registrador en su calificación, al exigirse en la disposición estatutaria cuestionada que determinados acuerdos de la junta general sean adoptados con el voto favorable de los accionistas que representen al menos el 60% del capital social, no se precisa si el quórum o mayoría de la junta para adoptar tales acuerdos es para primera o segunda convocatoria, debiendo cumplirse, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 193.2 de la Ley de Sociedades de Capital.
 
Este defecto también debe ser confirmado, pues aunque –como alega la recurrente– los estatutos se remitan a dicha ley en lo referente a quórums, competencias, forma de deliberación y adopción de acuerdos de la junta general, lo cierto es que esta remisión no es suficiente para poder interpretar y aplicar la disposición estatutaria cuestionada conforme a las disposiciones imperativas de aquella.
La Ley de Sociedades de Capital permite reforzar o aumentar los quórums y mayorías legalmente exigibles para la adopción de determinados acuerdos (cfr. artículos 28, 194.3
y 201.3), pero ese margen a la libertad tiene también sus límites, tales como el establecido convocatoria de la junta general de sociedades anónimas sea necesariamente inferior al que aquéllos hayan establecido o exija la ley para la primera convocatoria.
 
En el presente caso, la fijación de una mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos de la junta (voto favorable de los accionistas que representen al menos el 60% del capital social) comporta una exigencia de quórum mínimo sin distinguir entre primera y segunda convocatoria y, por ende, sin disminuirlo para facilitar la segunda reunión, sin que dicha omisión pueda ser objeto de integración con las otras normas legales toda vez que tales mayorías y quórum reforzados estatutariamente son superiores a las previstas por la ley (vid. artículos 194 y 201).

 

Una de dividendos pasivos, digo … de desembolsos pendientes

31 octubre 2017

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La RDGRN de 4 de octubre de 2017 (BOE de 30-10) vuelve con una sociedad que al parecer no tiene una vida interna muy tranquila. Es la misma que dio lugar a la RDGRN de 3 de julio de 2017, que precisamente es el objeto del reciente comentario de Jesús Alfaro Caso: conflicto entre socios al 50 % y desembolso de dividendos pasivos o del muy explícito en el título de Luis Cazorla Sociedad capitalista 50%-50%, follón garantizado.

El problema que se plantea en la de 4 de octubre es de poca complejidad, aunque la Resolución tiene 14 páginas, algunas de las cuales dedicadas a explicar los antecedenteas y el caso previo. Sumadas a las 19 páginas de la Resolución de julio, empieza ya alcanzar una dimensión importante. Además, en CENDOJ aparecen 17 sentencias con la expresión “Explotaciones Granjeras”, a las que habrá que echar un vistazo.

 

Transcribo la práctica totalidad de los Fundamentos de Derecho, aunque si se quiere ir a la cuestión de fondo, basta con fijarse en la parte subrayada en negrita.

La junta general de accionistas «Explotaciones Granjeras, S.A.» celebrada el día 20 de mayo de 1992 adoptó un acuerdo de aumento del capital social, con emisión de las acciones números 15.307 a 20.000, que se desembolsaron en el 25% de su valor nominal, y se estableció que el plazo máximo para el desembolso de la porción pendiente era de dos años a contar desde la fecha de la escritura pública en que se documentó tal acuerdo, que se otorgó el día 23 de junio de ese mismo año. No consta en el Registro que, dentro de  esos  dos  años,  el  órgano  de  administración  haya  solicitado  a  los  accionistas  que  efectuaran el desembolso de la parte pendiente, ni tampoco consta que lo hubieran hecho con posterioridad.

El documento objeto de la calificación impugnada es un acta notarial, de fecha 30 de noviembre  de  2016,  en  la  cual  la  administradora  única  de  la  sociedad  «Rulai,  L.»,  como titular de las acciones 15.037 a 17.518, hizo constar el desembolso en acta notarial, titulada «de acreditación de aportación de desembolso pasivo [sic] del capital social». En esta acta consta que en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» -el día 16 de agosto de 2007- y en determinado diario -el día 20 de ese mismo mes y año-, se publicó anuncio en el que la consejera delegada de hecho (sic) de «Explotaciones Granjeras, S.A.» solicitaba a los accionistas el desembolso de la parte del capital pendiente antes del día 30 de ese mes.  Se  añade  en  dicha  acta  que,  el  18  de  agosto  de  2007,  la  sociedad  «Rulai,  S.L.» recibió  comunicación  de  la  sociedad  «Explotaciones  Granjeras,  S.A.»  en  la  que  se  le requiere  para  regularizar  los  desembolsos  pendientes;  y  que  la  sociedad  requerida procedió a ingresar en la cuenta indicada en ese anuncio la cantidad correspondiente el día  22  de  agosto  de  2007,  según  acredita  con  certificación  de  determinada  entidad  de crédito.

Según el párrafo tercero del artículo 5 de los estatutos sociales, redactado en la citada escritura de aumento del capital social de aumento de capital y adaptación de los estatutos a la Ley de Sociedades Anónimas otorgada el día 23 de junio de 1992, «los desembolsos pasivos serán ingresados en la sociedad cuando lo solicite el consejo de administración».

Como cuestión  previa,  debe  recordarse  que  el  objeto  del  recurso  se  ciñe  exclusivamente  a  las  cuestiones  que  se  relacionen  directa  o  indirectamente  con  la calificación  del  registrador  (artículo  326  de  la  Ley  Hipotecaria).  Por  ello,  y  además  del  defecto señalado por el registrador relativo al cierre provisional del Registro por falta de depósito de las cuentas anuales, que no ha sido objeto de impugnación, no procede entrar en este expediente sobre las cuestiones que el recurrente incluye en su escrito de recurso respecto  de  los  nombramientos  de  los  miembros  de  la  comisión  liquidadora  y  sobre  el  nombramiento del liquidador judicial, cuestiones que han sido resueltas para este mismo caso en la Resolución de este Centro Directivo de 3 de julio de 2017.

Hechas  las  anteriores  aclaraciones,  cabe  entrar  en  el  defecto  invocado  por  el  registrador al entender que el desembolso de los denominados dividendos pasivos debe constar en escritura pública otorgada no por la entidad aportante, sino por el órgano de administración de la sociedad cuyo capital social se desembolsa, a quien correspondería dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales de la misma correspondiente al capital social.

Según el artículo 23.d) de la Ley de Sociedades de Capital, en los estatutos sociales debe  constar  el  capital  social  y  la  parte  del  valor  nominal  de  las  acciones  pendiente  de  desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo.

De la interpretación sistemática de los preceptos de dicha ley resulta inequívocamente que se atribuye a los administradores las competencias relacionadas con la aportación de los desembolsos pendientes que contempla el artículo 81, de modo que es el órgano de administración el que acuerda o decide sobre ello, con las consecuencias previstas en el artículo  82  de  la  mora  del  accionista.  Por  ello  nada  se  opone  a  que  sea  el  órgano  de  administración  el  que  reclame  al  accionista  que  se  halle  en  mora  en  el  pago  de  los desembolsos pendientes el reintegro de éstos sin necesidad del previo acuerdo de la junta general.

Por otra parte, conforme a lo establecido en los artículos 62 de la Ley de Sociedades de Capital y 135 del Reglamento del Registro Mercantil, para la inscripción de los sucesivos desembolsos  de  capital  social,  es  necesaria  y  suficiente  la  sola  manifestación  que  en  escritura  pública  realice  el  órgano  social  competente  sobre  la  realidad  de  dichos  desembolsos,  acompañando  los  documentos  acreditativos  pertinentes.  Y  según  las  precedentes consideraciones es indudable que dicha competencia corresponde al órgano de  administración  de  la  sociedad  cuyo  capital  se  desembolsa,  con  la  correspondiente  redacción  de  los  estatutos  para  recoger  en  ellos  la  realización  de  los  desembolsos  pendientes (cfr. artículo 313 de la Ley de Sociedades de Capital), sin que sea suficiente que tal manifestación sea realizada por el socio que efectúa el desembolso. En consecuencia, en el presente caso debe confirmarse el defecto expresado por el registrador.

Por lo anteriormente expuesto, y dado que es el propio socio aportante de la parte de capital que quedó pendiente de desembolso el que reconoce en el documento calificado que había sido requerido para el pago de los dividendos pasivos (lo que hace innecesaria la  notificación  o  publicación  establecida  en  el  artículo  81.2  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital),  resulta  innecesario  entrar  en  el  análisis  de  los  restantes  defectos  objeto  de  impugnación.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho.

 

Reformas en Derecho de sociedades (libro)

30 octubre 2017

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Siempre es muy agradable dar cuenta de la aparición de una nueva obra en el mercado. Si encima uno participa en ella, y además la publicación es el resultado de un Congreso de tan buen recuerdo, es doblemente grato. Se ha publicado recientemente la obra colectiva, Reformas en Derecho de sociedades (Dir. José Luis Pérez-Serrabona González, Coord. F. Javier Valenzuela Garach y F. Javier Pérez-Serrabona González) que recoge las ponencias presentadas en el  XV Congreso de la Asociación Sainz de Andino celebrado en Granada en junio de 2015 a la que se añaden otros trabajos enviados con posterioridad.

La editorial Marcial Pons tiene la feliz costumbre de permitir el acceso a las primeras páginas, a menudo permiten ver el índice con detalle e incluso las primeras páginas de texto, en este caso correspondientes a la introducción del Profesor Eduardo Polo.

En mi caso participé con Las reformas en el régimen de la junta general. Panorama general y observaciones de detalle, me leo ahora hablando del 285.2 LSC.

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Cláusula sobre quorum mínimo de asistencia y voto favorable de al menos el 75% de asistentes en SL

16 octubre 2017

La  RDGRN de 20 de septiembre de 2017 (BOE de 16-10) estima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de modificación estatutaria según la cual  “para  que  la  junta  general  pueda  adoptar  válidamente  acuerdos  sobre determinados  asuntos  será  necesario  que  se  encuentren  presentes  o  debidamente  representados  socios  titulares  de,  al  menos,  el  75%  del  capital  social  así  como  el  voto favorable de, como mínimo, el 75% de los asistentes“.

El registrador suspende la inscripción porque, según expresa en la calificación, «en las sociedades  de  responsabilidad  limitada  los  quórums  de  votación  no  pueden  referirse  a «voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes»  sino que deben referirse a «votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social». Téngase en cuenta, en todo caso, que las materias relacionadas en los epígrafes d), f) y j) requieren para su adopción de conformidad con lo establecido en la Ley de  Sociedades  de  Capital  el  voto  favorable  de,  al  menos,  dos  tercios  de  los  votos  correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, mayoría que no puede ser rebajada por previsión estatutaria alguna. (Artículos 198, 199 y 200 de la Ley de Sociedades de Capital y 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil)».

El  notario  autorizante  sostiene  en  su  escrito  de  recurso  que,  de  una  interpretación  conjunta de todo el artículo 15 de los estatutos, y especialmente atendiendo a lo dispuesto en los párrafos primero y quinto del apartado 1 del mismo, resulta evidente que se respetan las normas establecidas en la LSC.

Se realiza una consideración estandarizada sobre el “carácter híbrido de la sociedad de responsabilidad limitada, de modo que en la forma legal de este tipo social deben convivir en armonía  elementos  personalistas  y  elementos  capitalistas.  Asimismo,  otro  de  los  postulados basilares de dicha disciplina legal es el de la flexibilidad del régimen jurídico, a fin  de  que  la  autonomía  de  la  voluntad  de  los  socios  tenga  la  posibilidad  de adecuar  el régimen  aplicable  a  sus  específicas  necesidades  y  conveniencias.  Por  ello, al imprescindible mínimo imperativo se añade así un amplio conjunto de normas supletorias de la voluntad privada que los socios pueden derogar mediante las oportunas previsiones estatutarias”. Apunto simplemente que me parece un tanto innecesaria esta precisión que además tiene una especie de mensaje oculto: que esto es así en la SL pero no en la SA.

Sigue diciendo la DGRN, de nuevo recordando cuestiones elementales: Las consecuencias de ambos postulados se manifiestan en la regulación aplicable a la cuestión ahora debatida. En efecto, el carácter capitalista de la SL  se muestra en la configuración legal del principio mayoritario en la adopción de acuerdos de la junta general, en tanto en cuanto se establece un sistema de mayorías de decisión  por  referencia  al  capital  social  (siquiera  sea  indirectamente,  por  atender  no  al capital social en sí mismo sino a los votos correspondientes a las participaciones en que se divide aquél). Además, se fijan unas mayorías mínimas, ordinarias y reforzadas, que son  imperativas,  como  resulta  de  los  artículos  198  y  199 LSC. Y, por otra parte, la flexibilidad del régimen legal, con posibilidad de acentuar el carácter  personalista  de  la  sociedad,  se  manifiesta  en  la  admisibilidad  de aquellas disposiciones estatutarias que establezcan mayorías viriles, si bien (a diferencia de lo que permitía  el  artículo  14  de  la  Ley  de  17  de  julio  de  1953  -cfr.  las  Resoluciones  de  7  de  noviembre  de  1957  y  24  de  abril  de  1980-)  esta  mayoría  de  personas  puede  completar  pero -como entendió este Centro Directivo en la Resolución de 17 de enero de 2009- en ningún caso puede sustituir las mayorías referidas a las participaciones en que se divide el capital, como resulta del apartado 2 del actualmente vigente artículo 200 LSC conforme  al  cual  «los  estatutos  podrán  exigir,  además  de  la proporción  de  votos  legal  o  estatutariamente  establecida,  el  voto  favorable  de  un  determinado número de socios» (cfr., asimismo, el apartado 3 de la EdM Ley  2/1995:  «Los  estatutos  pueden  acentuar  el  grado  de  personalización,  (…) completando el principio general de adopción de acuerdos por la mayoría de capital con la exigencia del voto favorable de un determinado número de socios»).

 

La DGRN manifiesta con rotundidad algo evidente:

De las anteriores consideraciones se desprende indudablemente que, frente a lo que se  expresa  en  la  calificación  impugnada,  puede  disponerse  en  los estatutos que los  acuerdos  de  la  junta  general  se  adopten  con  el  voto  favorable  de  un  determinado porcentaje de los socios asistentes, siempre que -como ocurre en el presente supuesto- no sustituyan sino que completen las mayorías mínimas que la Ley establece referidas a las participaciones sociales en que se divida el capital social.

En la norma estatutaria calificada se previene como presupuesto de esa mayoría de votos de los socios asistentes un quórum mínimo (concurrencia, presentes o debidamente representados, de socios titulares de, al menos, el setenta y cinco por ciento del capital social), por lo que la mayoría de decisión queda referida indirectamente al capital social. Además,  esa  exigencia  de  votos  favorables  de  determinado  porcentaje  de  los  socios asistentes respeta la que establece la Ley como mayoría ordinaria mínima (un tercio de los votos  correspondientes  a  las  participaciones  sociales  en  que  se  divide  el  capital  social -artículo 198-). Y respecto de otras mayorías mínimas reforzadas establecidas por la Ley con  carácter  imperativo  (como,  por  ejemplo,  las  referidas  en  el  artículo  199)  debe determinarse en este expediente si es o no fundada en Derecho la calificación impugnada por la que el registrador considera que no son respetadas las normas legales.

Después de una serie de consideraciones referidas a los criterios de interpretación del Código civil (artículos 1281 y siguientes) concluye la DGRN:

En  el  presente  supuesto,  en  el  párrafo  primero  del  artículo  15.1  de  los  estatutos  se previene  que,  respecto  de  la  mayoría  de  votos  establecida  en  los  mismos,  éstos  serán completados por las disposiciones legales vigentes en cuanto fueran aplicable bien como principales, bien como supletorias. En el párrafo quinto del mismo apartado se añade que «Quedan a salvo los casos en que, por imperativo legal, deban adoptarse acuerdos en que se exijan unanimidad de todos los socios, así como aquellos en que sea de aplicación la obligación de abstención, o quórums de voto máximos o mínimos especiales, todo ello de acuerdo con las disposiciones imperativas de la LSC». Y en el apartado  2  del  mismo  artículo  se  dispone  que  para  acuerdo  de  separación  de  administradores se exigirá una mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones  en  que  se  divida  el  capital  social  (vid.  artículo  223.2  LSC). Por  todo  ello,  no  puede  ser  confirmada  la  calificación  impugnada,  pues  las  normas  legales  imperativas  sobre  mayorías  son  respetadas  según  resulta  de  la  interpretación  conjunta  de  las  disposiciones  contenidas  en  el  mencionado  artículo  de  los  estatutos  sociales.

Nótese que este párrafo final parece que justifica (de manera implícita) la validez de la cláusula porque existe una especie de manifestación explícita en los propios estatutos de respeto a las normas imperativas. No está mal que los estatutos lo digan, pero ciertamente la validez de la cláusula no depende de esa mención: a mi juicio el resultado  debería ser el mismo con independencia de esa referencia expresa

 

Venta de gafas por internet

26 septiembre 2017

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La STS de 8 de febrero de 2017 de la Sala 3ª plantea una cuestión de interés. El fondo del asunto es si pueden venderse libremente en internet gafas graduadas y lentillas correctoras.

Acudo en primer lugar a la Sentencia de Instancia para poder resumir mejor los hechos:
El Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas había denunciado (30-11-2011) a “Reingeniería de Servicios Odire S.L.” ante el Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco porque se dedicaba a la venta de gafas y lentillas graduadas a través de Internet sin contar con los medios materiales y humanos requeridos por la normativa de aplicación a esa actividad y con la preceptiva autorización para su ejercicio.
Hubo recurso de alzada (en realidad recurso de alzada interpuesto por el Colegio Oficial de Ópticos-Optometristas, contra la desestimación por silencio negativo de la solicitud de iniciación de procedimiento sancionador contra la Empresa “Reingeniería de Servicios Odire, S.L.”, y contra la posterior desestimación expresa de alzada) y finalmente Sentencia del TSJ del Pais Vasco, de 30 de diciembre de 2014, que desestima el recurso contencioso-administrativo.
El TS desestima el recurso de casación

 

La sentencia de Instancia había desestimado el recurso contencioso administrativo, tras resumir la posición procesal de las partes, porque la <<adaptación individualizada es una característica de la gafa graduada, incorporada a este producto a resultas de su primera adquisición, de suerte que las compras posteriores no requieren su adaptación individualizada, sino que reproducen la que se hizo con ocasión de la primera expendición. Y así es que el apartado 1-e del artículo 27 del RD 1591/2009 permite la venta de productos sanitarios a través de máquinas expendedoras “salvo el caso de productos que requieran adaptación individualizada”; entiéndase no el producto en si mismo sino su expendición, toda vez que si el usuario o paciente ya cuenta con esa adaptación y lo que demanda es un duplicado o remplazo (sic) no tiene sentido que se someta a una nueva graduación a cargo del profesional competente. (…) Por lo tanto, lo que requiere adaptación individualizada en cualquier caso es la gafa graduada y no su venta, ya que en las compras de duplicados o para reposición basta con aplicar la graduación preexistente al producto o unidad de nueva adquisición>>.

Las normas cuya infracción se alega en el recurso de casación (8 motivos) son diversas y solamente menciono algunas de ellas por ayudarnos a centrar la cuestión.

A nuestro conocido artículo 3 del Código civil, se añaden otras normas más específicas, cuya existencia conocía vagamente o directamente desconocía: Ley 26/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, de Bases Generales sobre Autorización de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios, entre los cuales se define a las ópticas, Decreto 1387/1961, de 20 de julio, regulador del ejercicio profesional de los Ópticos, Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

Se citan igualmente los artículos 14 y 24 de la Constitución y “la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los principios de la comercialización farmacéutica”.

Es digno de mención, por lo conciso del párrafo, que las recurridas, el Gobierno Vasco y “Reingeniería de Servicio Odire, S.L.”, se oponen al recurso alegando que la sentencia no ha vulnerado las normas que se aducen como infringidas, pues la venta de gafas por el internet no está prohibida, siempre que no necesitan de la individualización, o graduación de las mismas.

Antes de entrar en el recurso, se realizan con carácter previo un par de consideraciones generales

  • “De un lado, el presente recurso de casación se configura, a tenor del escrito de interposición, como una suerte de impugnación general sobre la interpretación y aplicación del régimen jurídico de venta por internet de gafas graduadas y lentes de contacto correctoras, para determinar si resulta o no conforme con nuestro ordenamiento jurídico. Se desvincula, por tanto, la casación de lo que originariamente se impugnó en el recurso contencioso administrativo, y en parte del contenido de la sentencia”
  • “En efecto, lo único relevante debería haber sido, no si la conducta de venta de lentillas correctoras y gafas graduadas por internet era una conducta conforme o no a Derecho, sino si dicha venta era una conducta infractora que debía dar lugar al inicio de un procedimiento sancionador, al amparo del artículo 35 de la Ley 2/1998, de 2 de febrero, de Potestad Sancionadora del País Vasco, pues el acto impugnado en la instancia era, precisamente, la denegación de la apertura de expediente sancionador”.

Recuerda el TS que en este recurso de casación, en definitiva, no se suscita discrepancia sobre los hechos, lo relevante ha sido, y es, la interpretación y aplicación del régimen jurídico sobre la venta de productos sanitarios, en concreto las gafas graduadas y lentes de contacto correctoras, por internet.

La propia parte recurrente, en fin, es consciente del carácter jurídico de la controversia suscitada, pues señala al inicio de su escrito de interposición que “lo que se debate en definitiva en esta litis es si pueden comercializarse lentes de contacto correctoras y gafas graduadas por internet sin control alguno de tipo administrativo o sanitario“.

[…] Las lentes de contacto correctoras y las gafas graduadas son un “producto sanitario “, […] Ley 29/2006, de 26 de julio y […] Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre […]

Con carácter general, la venta de tales productos, en este caso de las lentes de contacto correctoras y gafas graduadas, se sujeta, en el citado Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, a determinadas prevenciones que operan a modo de garantías, atendida la naturaleza de los productos en venta, como es el tipo de establecimientos, el almacenamiento, la vigilancia y el control, y, en fin, la cualificación de las personas que ejercen esas actividades. Ahora bien, el artículo 27 del Real Decreto 1591/2009 crea una diferenciación que no es, por tanto, una creación de la sentencia, sino de la norma reglamentaria. Así es, dicho artículo 27 distingue entre productos sanitarios que requieren una ” adaptación individualizada ” y los que no, y a dichos productos se refiere únicamente en ese precepto, y también en la disposición final primera del mismo Real Decreto lo que no hace al caso. En concreto, el artículo 27 permite la venta de productos sanitarios a través de máquinas expendedoras […], siempre que sean productos que no requieran una adaptación individualizada . Del mismo modo, el apartado 3 de dicho artículo 27 regula los establecimientos de venta de productos que requieren adaptación individualizada, y para los mismos, efectivamente, se requiere autorización por la Administración sanitaria, previa al inicio de la actividad. En fin, se permite, en el apartado f) del mismo artículo 27.1, la venta al público por correspondencia y por procedimientos telemáticos se ajustará a lo previsto en el artículo 2.5 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, que establece la prohibición de la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción. Pues bien, esa adaptación individualizada se produce cuando el producto sanitario a la venta, ha de acomodarse o ajustarse a las características de una determinada persona. Acorde con ello, no puede considerarse que la compra de gafas de reemplazo sea una venta de productos de adaptación individualizada, pues esa adaptación se hace cuando se expiden las primeras gafas graduadas, pero la posterior compra de otras idénticas a esa primera, de otro color o forma, no precisa de ninguna individualización o acomodación a las características del comprador.

El alegato de la recurrente sobre la irrelevancia de la finalidad de la compra, para afirmar que las lentes de contacto y gafas graduadas son productos sanitarios de adaptación individualizada en todo caso, y por ello es indiferente que se trate de unas gafas que han de adaptarse a la persona mediante la correspondiente graduación, que otras que sean copia de esa primera adaptación, no se ajusta a la diferencia que establece la norma reglamentaria. En efecto, el artículo 27 distingue según que se trate de productos que requieren adaptación individualizada, y no lo son aquellos de no precisan de ese ajuste o acomodo, que es lo propio de la adaptación, por ser una réplica exacta a una anterior. No hay, en definitiva, una categoría de productos que deba denominarse como de adaptación individualizada, y que, sin embargo, no precisen de ninguna adaptación o ajuste.

De modo que, por lo que hace al caso, no se trata de una venta de productos sanitarios sometida a las prevenciones propias de los productos que requieren adaptación individualizada y, por tanto, precisaban de autorización previa, además de especificas cautelas sobre el almacenamiento o sobre la desinfección y limpieza de los productos, entre otros.

Conviene por último recoger esta referencia a la jurisprudencia del TJUE (la redacción de alguna frase es manifiestamente mejorable)

Por lo demás, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 2 de diciembre de 2010, que resuelve la cuestión prejudicial de interpretación sobre la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico) y de los artículos 34 y 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no permite afirmar que sea disconforme a Derecho la denegación de apertura de procedimiento sancionador a la mercantil recurrida. Teniendo en cuenta que la recurrida no realiza la graduación, ni presta ningún tipo de asesoramiento médico, ni da consejos clínicos, según consta en su página web.

Así es, en la citada STJUE se declara que <<es necesario señalar que esas prestaciones solo se imponen, en principio, con ocasión de la primera entrega de lentes de contacto. En efecto, en las entregas posteriores, por lo general no es necesario facilitar al cliente esas prestaciones. Basta con que el cliente señale al vendedor el tipo de lentes de contacto que se le ha suministrado en la primera entrega, dado que las características de esas lentes de contacto han sido ajustadas, en su caso, por un oftalmólogo que ha extendido una nueva prescripción en la que se tienen en cuenta los cambios en la vista del cliente>>.

 

Cabe inscribir liquidación de SL previamente extinguida por auto que declara conclusión de concurso

21 septiembre 2017

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La RDGRN de 30 de agosto de 2017 (BOE de 21-9) estima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de acuerdos (adoptados por unanimidad en junta universal de una SL) consistentes en disolución y liquidación y solicitud de cancelación de hoja registral porque

«según resulta del Registro, la Sociedad de esta hoja ha quedado extinguida y cancelados todos sus asientos en virtud de Auto número 387, dictado por el Juzgado de lo Mercantil 6 de Madrid el día 4 de julio de 2014, y que causó la inscripción 4ª de la hoja social (Art. 11 RRM)». Interesa hacer constar que la citada decisión judicial declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa de la sociedad, acordó su extinción y dispuso «la cancelación de su inscripción en los registros públicos y el cierre de las hojas registrales a los efectos concursales…».

El recurrente defiende que aunque la sociedad está extinguida por resolución judicial en procedimiento concursal, no por ello carece de personalidad jurídica residual y puede y debe realizar determinados actos respecto de operaciones de liquidación y de sus relaciones con socios y terceros.

La DGRN recuerda en primer lugar la redacción de la Ley Concursal, en su modificación de 20011:

El artículo 176.3 de la vigente Ley 22/2003 establece que en cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones. El artículo 176 bis, apartado 4, prevé la posibilidad de que, en el mismo auto de declaración de concurso, se acuerde su conclusión por insuficiencia de masa, siempre que se den los requisitos necesarios, esto es, cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento, ni sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Las consecuencias de tal declaración en el supuesto de que el deudor sea una persona jurídica, las establece el artículo 178.3 de la Ley Concursal: «La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica, acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».

Señala asimismo que […] “después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma”.

Y añade, citando la jurisprudencia del TS (con algún desvío o matiz intermedio)

 

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Pleno) en Sentencia 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina, ha ratificado la posición contenida en las citadas Sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, y entiende que «aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la LSC en su Art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación y que, por lo tanto, la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación. De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el Art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación».

Ciertamente, debe entenderse en vía de principio que, habiéndose hecho constar en el presente caso la extinción de la sociedad con cancelación de la hoja registral como consecuencia del auto de declaración de cierre del concurso de acreedores, es improcedente inscribir una ulterior escritura de extinción de dicha sociedad (cfr. artículo 11 RRM). No obstante, debe tenerse en cuenta que en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil. A estos efectos, el cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir posibles asientos posteriores como los solicitados por el recurrente. En efecto, el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada (aprobación del balance de liquidación y reparto del exiguo activo resultante -65,63 euros-) constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem». Por lo demás, tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido”.

 

 

 

 

XI Seminario de Derecho internacional privado: Barcelona, 26 y 27 de octubre de 2017

29 agosto 2017

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El próximo mes de octubre se celebrará en Barcelona el XI Seminario de Derecho internacional privado XI Seminario de Derecho internacional privado, tradicional foro de encuentro entre los máximos especialistas españoles y extranjeros en la materia. En esta ocasión lo organizan mis colegas de DiPr de la UAB que han tenido la amabilidad de contar con otros profesores de la casa entre los que me incluyo. También participa en el seminario el ICAB, Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, en cuya sede se celebrarán las sesiones.

Reproducimos aquí el interesante programa de la presente edición subrayando que el plazo de presentación de comunicaciones está abierto hasta el 20 de septiembre.

Regulación de la actividad económica en el ámbito internacional y libertad de establecimiento (cuestiones societarias, fiscales, de Derecho de la competencia, Derecho privado y arbitraje)

El Seminario incluirá los siguientes paneles

1- Establecimiento de Sociedades (perspectiva de DIPr).

Prof. Dra. Jessica Schmidt, Catedrática de Derecho civil y de Derecho alemán, europeo e internacional de la empresa y los mercados de capitales (Universidad de Bayreuth, Alemania)

2- Establecimiento de Sociedades (perspectiva de Derecho Mercantil).

Prof. Dr. Andrés Recalde Castells, Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid.

3- Cuestiones fiscales.

Prof. Dra. Cristina García Herrera-Blanco, Vocal Asesora de Derecho Financiero y Tributario del Instituto de Estudios Fiscales.

4- Derecho económico (libre competencia, competencia desleal y regulación administrativa de la actividad económica).

Prof. Dr. Amadeo Petitbó Juan, Catedrático de Economía Aplicada

Prof. Dr. Barry Rodger, Catedrático de Derecho en la Universidad Strathclyde de Glasgow (Reino Unido).

5- Libertad de establecimiento y Derecho privado.

Prof. Dr. Gerry Maher, Catedrático de Derecho en la Universidad de Edimburgo (Reino Unido)

6- Regulación de la actividad económica y Derecho privado fuera de la UE.

Prof. Dr. Csongor István Nagy, Catedrático de Derecho en la Universidad de Szeged (Hungría)

7- Arbitraje.

Prof. Dr. José Carlos Fernández Rozas, Catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad Complutense de Madrid.

Reproduzco igualmente aquí los requisitos para la presentación de las comunicaciones. Para mayor detalle, puede consultarse la página creada al efecto

El Seminario se abre a la presentación de comunicaciones, tanto en español como en inglés o francés, que deberán estar relacionadas con alguno de los diferentes paneles. Es necesaria la presentación de un resumen (900 palabras) y bibliografía básica al Comité Científico antes del día 20 de septiembre de 2017. Este procederá a su valoración a efectos que puedan ser presentadas en los diferentes paneles por un tiempo de cinco minutos. El día 29 de septiembre se anunciará vía email las que han sido admitidas. La versión definitiva tendrá que ser presentada el día 20 de octubre. La remisión del resumen y, en su caso, de la versión definitiva deberá hacerse a rafael.arenas@uab.cat.

En breve se añadirán los detalles de la inscripción, que será gratuíta.

Retribución de consejeros ejecutivos no debe constar en estatutos: la AP de BCN ratifica criterio RDGRN

17 julio 2017

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2017 (comentada por Jesús Alfaro) revoca la dictada por el Juzgado Mercantil (comentada aquí) y en cambio sostiene la misma posición que la DGRN (la Resolución de 5-11-2015 aquí y la de 17-6-2016 también comentada aquí con algo más de detalle en un comentario en la RdS).

La Sentencia plantea las dos posiciones existentes

 

  1. Para un sector relevante de la doctrina y, como veremos, para la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), la nueva regulación consagra un diferente régimen retributivo; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta del artículo 217.2º de la LSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que queda al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3º. En definitiva, la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general.
  2. Para otro sector, por el contrario, la reserva estatutaria se mantiene para toda retribución y sea cual sea la forma en que se organice el órgano de administración. No existen dos regímenes diferenciados, dado que los consejeros ejecutivos también son administradores y están sujetos a las exigencias del artículo 217. Los administradores con funciones ejecutivas, en definitiva, no son distintos del resto de administradores. Por tanto, todos los conceptos retributivos del contrato que la sociedad suscriba con el consejero ejecutivo, con arreglo al artículo 249 de la LSC, debe tener amparo estatutario y el acuerdo de la junta. Los artículos 217 y 249 de la Ley, en este sentido, se aplican de forma cumulativa, dado que no es lógico que la retribución de este tipo de administradores quede al margen de loa estatutos y escape al control de la junta de acreedores. Por último se afirma que al menos para las sociedades de responsabilidad el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relación de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y sus administradores, conforme al artículo 220 de la Ley, requiere el acuerdo de la junta.

 

A diferencia de la Sentencia de instancia, la Audiencia se decanta por la primera de las posiciones, que a nuestro juicio es la correcta. Más allá de estar o no de acuerdo con algunos aspectos concretos de la reforma (la extensión de la regla a todo tipo de sociedades, sin que existan para las sociedades cerradas los controles que sí hay en las abiertas) la regla legal nos parece clara:

  1. El artículo 249.3º y 4º establece un régimen propio de remuneración del consejero ejecutivo, separado del régimen general del artículo 217, para el que no existe reserva estatutaria ni intervención de la junta en la determinación del importe máximo. Se regula por un contrato celebrado con la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo abstenerse el consejero afectado de la deliberación y de la participación en la votación. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.
  2. El propio artículo 249 establece sus propias cortapisas a la retribución del consejero ejecutivo, distintas, por tanto, de las reservas del artículo 217: el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en el contrato y “este deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.” Que el contrato deba sujetarse a la “política de retribuciones aprobada en la junta” conlleva, a nuestro modo de ver, que no deba ajustarse a otras limitaciones previstas en los estatutos.
  3. Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta.”