Transmisión forzosa, exclusión de socios y limitación estatutaria del derecho de voto: la RDGRN de 23 de mayo de 2019

13 junio 2019

Ciervo

 

 La RDGRN de 23 de mayo de 2019 (BOE de 13 de junio) supone una continuación de la comentada en la entrada anterior, la de 9 de mayo a la que esta misma también se refiere (por esas cosas que tiene Twitter, ya tenía noticia anticipada de su existencia).  De nuevo se plantean cuestiones relativas a una serie de cláusulas estatutarias en una SL, acordadas de manera unánime en junta universal, referidas a una transmisión forzosa, con exclusión de socios y una limitación del derecho de voto. La Resolución es larga, tiene 17 páginas, y por tanto me dejo por razones de espacio muchas cosas de interés. Merece profundizarse en toda la reflexión relativa a la forma de valoración de las participaciones, en donde se hace un completo repaso a la propia doctrina previa.

Remitiéndose a su previa Resolución de 9 de mayo dice la RDGRN:

– En relación con el derecho de adquisición preferente en caso de inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales […] tiene razón el recurrente al afirmar que, admitiendo como admite la causa de exclusión del socio consistente en el inicio del procedimiento de embargo, resulta contradictorio rechazar para el mismo caso la configuración estatutaria del previo derecho de adquisición en favor de la sociedad y los socios.

El régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos «inter vivos» únicamente queda sujeto a los límites generales derivados de las leyes y de los principios configuradores del tipo social elegido (artículo 28 LSC) así como a las limitaciones específicas establecidas en el artículo 108 de la misma ley. Entre tales limitaciones legales no existe ninguna que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general

Es también muy relevante la limitación en el ejercicio del derecho de voto que se admite:

Por último, debe decidirse si es o no inscribible la cláusula estatutaria por la cual se previene que, mientras las participaciones sociales afectadas por el embargo no sean transmitidas en la forma establecida en los mismos estatutos –anteriormente expuesta–, tales participaciones no conferirán a su titular el «ejercicio del voto en acuerdos que tengan por objeto decisiones que requieran de una mayoría reforzada según lo establecido en la Ley y en los presentes estatutos, detrayéndose su participación del cómputo de votos a los efectos de quórum y mayorías establecidas». Es cierto que, como expresa la registradora en su calificación, la LSC no contempla expresamente esta limitación en el ejercicio del derecho de voto, a diferencia de otros supuestos que cita. Pero tal circunstancia no autoriza para concluir que con tales previsiones legales expresas se cercena el margen de autonomía de la voluntad de los socios para prevenir la suspensión del ejercicio del derecho de voto en otros supuestos en los que, según la valoración de todos aquellos al instrumentar por unanimidad la cláusula debatida, existe un interés en dicha suspensión. Si se tiene en cuenta la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada, con admisión expresa de creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 -«a contario sensu»- y 188.1 LSC, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto –artículos 98 y siguientes de la misma ley–), debe admitirse también que los socios configuren estatutariamente dicha prohibición de ejercicio del sufragio, más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de dicha ley. No puede haber obstáculo, pues, para que en esos concretos supuestos los estatutos prevean que en la formación del acuerdo social no cuente el socio cuyas participaciones se hallan en trance de transmisión por estar afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo, al modo que la misma LSC prevé expresamente para otros supuestos (cfr. RDGRN de 16 de mayo de 1989)

Las cláusulas objeto de discusión:

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DGRN admite que estatutos contemplen que en caso de transmisión forzosa el valor razonable sea el valor contable del último balance aprobado en junta

3 junio 2019

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La RDGRN de 9 de mayo de 2019 (BOE de 1 de junio) estima el recurso interpuesto ante la denegación de inscripción de una cláusula estatutaria de transmisión forzosa de participaciones. La claúsula por cierto, se votó en una junta universal con el acuerdo unánime de todos los socios.

La denegación obedece a que no es conforme “a lo regulado en el art. 109.3 LSC en donde el precio en caso de transmisión forzosa viene predeterminado y no en función del valor razonable“.

El tenor literal de la cláusula propuesta, así como otra conectada con ella:

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El recurso es detallado y tiene diversos argumentos, resumidos por la propia DGRN en los Fundamentos de Derecho

El recurrente alega: a) que los acuerdos de modificación de estatutos han sido adoptados en junta general universal de la sociedad, por unanimidad; b) que el procedimiento de transmisión se ajusta a lo dispuesto en los artículos 175.2.b) y 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, 109 de la Ley de Sociedades de Capital y 635 y 637 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; c) que el método de valoración se ajusta al admitido por la Resolución de este Centro Directivo de 15 de noviembre de 2016, y d) que en el artículo 34 de los estatutos sociales se establece el mismo sistema de valoración de participaciones sociales para el caso de separación y exclusión de socios, siendo además causa de exclusión el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones.

De entre ellos destaco este:

En este caso, la referida cláusula estatutaria cuya inscripción ha sido denegada es preciso contextualizarla con el caso resuelto por la citada RDGRN de 15 de noviembre 2016, pues en ésta se aceptaba para la transmisión ínter vivos que el precio de adquisición se calculara conforme al valor contable resultante del último balance, aun en el caso de que éste fuera inferior al precio inicialmente ofertado por el tercero adquirente. No cabe entenderse pues que sí se permita dicho método de valoración en las transmisiones ínter vivos, pero no en las forzosas, lo que equivaldría a una evidente desigualdad, dado que en este caso, nos encontraríamos con la situación de que un tercero adquirente de buena fe por transmisión ínter vivos podría entrar a formar parte del capital social de la sociedad en condiciones más perjudiciales que las de un embargante, si resulta que el valor contable es superior al que se haya considerado como razonable por un experto independiente, o en condiciones más beneficiosas si al contrario, el valor contable es inferior al valor razonable calculado.

La Resolución es también extensa y detallada, se citan numerosos antecedentes y concluye precisamente haciendo referencia al argumento que acabamos de destacar.

Por lo demás, ninguna objeción opone el registrador en cuanto a la determinación del valor razonable que haya de satisfacerse al socio quien ejercite el derecho estatutario de adquisición previa de las participaciones o la sociedad que acuerde su exclusión. No obstante, deben ser tenidas en cuenta «mutatis mutandis» las consideraciones anteriormente expresadas sobre la admisión por la Resolución de 15 de noviembre de 2016 de la inscripción de la disposición estatutaria sobre un derecho de adquisición preferente ejercitable por el valor razonable de las participaciones, que sería el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta. A mayor abundamiento, admitida por el registrador una cláusula análoga a la misma para determinar la cuota de liquidación del socio en el artículo 34 de los estatutos, ningún reparo podría oponerse a la misma cláusula prevista para el derecho de adquisición previa ejercitable por la sociedad y los socios.

 

Deutscher Corporate Governance Kodex

30 mayo 2019

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Tengo conocimiento, a través del excelente blog de Robert Goddard, Corporate Law and Governance, de la reciente aparición de la nueva versión del Deutscher Corporate Governance Kodex. Me parece un ejercicio interesante ir repasando las distintas novedades en los distintos Códigos, pues todos tienen el rasgo común de ir actualizándose cada poco tiempo, y nacen ya con esa vocación. En este caso, la versión anterior es de 2017. El Código no será publicado oficialmente hasta que se incorpore al Derecho alemán la Directiva 2017/828, también pendiente de adaptación en España (cfr. aquí el detallado comentario de Marta Soto-Yarritu sobre el Anteproyecto, conocido esta misma semana). Sigue habiendo, a lo largo de los años, pese a las particularidades de cada ordenamiento preocupaciones comunes, derivadas a veces de la propia normativa comunitaria pero que revelan también que la evolución en la regulación del buen gobierno va dejando atrás algunas cuestiones y se va centrando en otras nuevas.

También es interesante apreciar que también en Alemania la recepción a las diferentes recomendaciones suele ser tibia, cuando no directamente fría. Se subraya de maner expresa que la relevancia del Código para las propias compañías y los inversores, pero se advierte que la discusión sobre los estandares de buen gobierno corporativo se asumen de manera muy defensiva por las empresas (dass die Diskussion über die Standards guter Corporate Governance von den Unternehmen in weiten Teilen defensiv geführt wird).

En el caso del Kodex alemán las novedades principales –según la nota de prensa publicada, de la que hemos manejado su versión inglesa principalmente- giran en torno a las siguientes cinco cuestiones:

1. Se modifican las recomendaciones referidas a la remuneración de los miembros del Consejo de Administración  -el Vorstand, tradicionalmente llamado entre nosotros Directorio-. Recordemos que Alemania es la cuna del sistema dual de administración, del que tenemos un rastro en nuestro ordenamiento en la regulación de la Sociedad Anónima Europea que contiene la LSC, que se refiere a la dirección y al Consejo de control -el Aufsicht Rat o Consejo de vigilancia-. Las novedades se refieren a cuestiones como la remuneración variable a largo plazo y las referencias a la sostenibilidad entre otras.

2. Se proponen una serie de medidas relativas a corregir la falta de independencia de los representantes de los accionistas en el Consejo de vigilancia, estableciendo una serie de indicadores que indican esa falta de independencia.

3. Se simplifican los Informes de Gobierno Corporativo.

4. Recomendaciones de limitaciones a la presencia en diversos Consejos de Vigilancia (por el mismo principio que requiere tener un tiempo de dedicación suficiente que ahora también está en nuestra LSC para los consejeros: arts. 225 y 529 quindecies).

5. Sugerencia de que el Consejo convoque Junta Extraordinaria en caso de OPA (la versión alemana habla de Anregung, mientras que en otros casos sí utiliza la expresión Empfehlung) .

 

** Berlin, mayo de 2018. WielandStraße, que se cruza con la Mommsen Straße muy cerca de la Savignyplatz

 

 

 

 

 

 

Estadísticas societarias de 2018

12 abril 2019

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De nuevo se publican las estadísticas que anualmente se vienen elaborando por el Colegio de Registradores (Estadística Mercantil 2018) así como la del Registro Mercantil Central, y como venimos haciendo con regularidad, reiteramos el comentario anual con algunas ideas.

Se mantiene estable el número y proporción de anónimas y limitadas que se constituyen cada año

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Screenshot_2019-04-11 ESTADISTICAS-2018 pdfSiempre es interesante ver esas otras formas con un poco de detalle:

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Además, tampoco está de más fijarnos en la extinciones.

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Como dato indicativo de las sociedades activas, podemos fijarons en las sociedades que depositan cuentas

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Asimismo, las cuentas consolidadas también nos dan una idea

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En lo referido a la distribución de órganos de administración

Screenshot_2019-04-11 Estadistica_Mercantil_2018 pdf(4)En cuanto a las sociedades unipersonales sigue la tendencia creciente: son ya el 40% del total. A este ritmo, en un futuro no muy lejano probablemente tengamos en nuestro mercado una amplia mayoría de sociedades unipersonales -con robots de socios únicos-.

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En fin, continúa el escaso éxito de las páginas web corporativas inscritas. Las indudables ventajas que ofrece no se compensan, con toda seguridad, seguro, por los costes y riesgos asociados a su mantenimiento.

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Otra de suspensión de depósito de cuentas. Aquí en espera de que el Juzgado Mercantil resuelva el recurso

11 abril 2019

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Parafraseando el célebre eslogan (veo que la primera vez que se utilizó fue en 1960 y visto ahora, se constata que su estética era muy moderna), podemos decir que ya es primavera en la DGRN. La RDRGN de 21 de marzo de 2019 (BOE de 9 de abril) plantea, igual que la del último día de invierno,  un problema de depósito de cuentas. El caso se parece mucho al anterior, con un añadido: se ha impugnado ante el Juzgado Mercantil la Resolución de la DGRN que resolvía la controversia. El resultado es el mismo. El razonamiento añade unas ideas a la comentada ayer.

 La particularidad del supuesto de hecho es que de la hoja particular de la sociedad resulta la anotación preventiva de medida cautelar ordenada por el juez de lo Mercantil para que en tanto no recaiga resolución definitiva se abstenga –el registrador– de proceder al nombramiento de auditor de cuentas. Con independencia de la imposibilidad de cumplir el tenor literal del mandato judicial, dada la efectiva designación e inscripción en el Registro Mercantil del auditor de cuentas, el registrador suspende la práctica del depósito de cuentas solicitado hasta que, recaída la resolución judicial firme, se despeje la incógnita de si es preciso o no acompañar al depósito el informe de verificación realizado por auditor de cuentas .Esta Dirección General confirma la decisión del registrador Mercantil porque, de conformidad con la doctrina expuesta más arriba, en tanto el contenido del Registro no sea definitivo no es posible calificar de conformidad con el mismo (artículo 18 del Código de Comercio), y, en consecuencia determinar de forma igualmente definitiva si las cuentas anuales deben ir o no acompañadas del informe de auditor. Los argumentos de contrario del recurrente no pueden enervar dicha conclusión. No es cierta la afirmación de que el registrador está incumpliendo el mandato del juez de lo Mercantil porque no es cierta la afirmación de que de la existencia de la medida cautelar se sigue que no existe obligación de verificar las cuentas anuales. Bien al contrario. El registrador ha cumplido rigurosamente las consecuencias lógicas de la existencia de la anotación preventiva de medidas provisionales que le impone abstenerse de actuar en tanto no recaiga una resolución firme. La deducción del recurrente de que no existe obligación de auditar porque existe la medida provisional prevista en el auto del juez es inadmisible. El objeto del procedimiento judicial que ha entablado el recurrente es precisamente determinar si procede o no la verificación de las cuentas anuales y si, en consecuencia, es preceptivo o no que el depósito de cuentas venga acompañado del oportuno informe. En tanto no recaiga sentencia firme el registrador no puede tomar la decisión de si procede o no la aplicación del artículo 279 LSC. Es igualmente inadmisible la afirmación de que el juez ha apreciado el buen derecho del recurrente por lo que el depósito debe practicarse sin venir acompañado del informe de verificación. Una cosa es que el juez de lo Mercantil haya aceptado la solicitud de una medida provisional y otra muy distinta que haya resuelto sobre la pretensión de fondo. […]

Dice por último algo que ya decía en la anterior

Finalmente esta Dirección General reconoce que, como dice el recurrente, la falta de depósito de las cuentas sociales tiene o puede tener consecuencias negativas. Ahora bien dichas consecuencias son el resultado de que el ordenamiento jurídico ha garantizado el derecho de la sociedad a oponerse y a recurrir contra la pretensión de un socio minoritario de que se verifiquen las cuentas anuales suspendiendo los efectos de una resolución administrativa definitiva en tanto no resulte una resolución judicial firme. Es precisamente el ejercicio por la sociedad del conjunto de derechos que le reconoce el ordenamiento el que provoca una dilación que sin duda no es beneficiosa, por mucho que sea inevitable. Lo que no puede pretender el recurrente es que la defensa de su derecho se resuelva en el perjuicio del derecho de la otra parte, la que ha solicitado la verificación contable, en un procedimiento en el que no está llamada a participar.

Debe suspenderse el depósito de cuentas hasta que se decida el expediente judicial de designación de auditor

10 abril 2019

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La RDGRN de 20 de marzo de 2019 (BOE de 9 de abril) se resume con la copia textual de unos pocos párrafos de la misma.

EL PROBLEMA

Solicitado el depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2017 de una sociedad de responsabilidad limitada, la registradora resuelve no llevarlo a cabo por no venir acompañado del informe de auditoría al no resultar resolución firme sobre la procedencia de la designación de auditor. De la documentación aportada y del informe de la registradora resulta: a) Que en fecha 23 de octubre de 2018 se presentó la solicitud de depósito de cuentas. b) Que en fase de calificación y consultada la hoja registral de la sociedad consta iniciado un expediente de designación de auditor a instancia de la minoría, expediente del que resulta resolución de suspensión por litispendencia civil. c) Que notificada la anterior a las partes ninguna de ellas interpuso recurso deviniendo firme. d) Que la registradora conviene con el recurrente que la nota de calificación debe entenderse condicional para el caso de que del expediente de designación de auditor a instancia de la minoría resulte la procedencia de la designación. El interesado recurre en los términos que resultan de los hechos.

PENDIENTES DE LA DECISIÓN DEL REGISTRADOR

En los supuestos normales, pendiente la decisión del registrador sobre la procedencia de designación de un auditor a instancia de la minoría habrá que esperar a que se finalice el oportuno expediente con la resolución estimatoria o desestimatoria. Hasta ese momento la situación registral no resultará definitiva y no podrá el registrador decidir sobre el resto de solicitudes de asiento que estén presentadas en el Registro Mercantil.

Y EN CASO DE LITISPENDENCIA CIVIL …

El mismo razonamiento se produce cuando como consecuencia de la suspensión del procedimiento de designación de auditor a instancia de la minoría por existencia de litispendencia civil, existe una indeterminación sobre cual haya de ser la situación registral, indeterminación que impide al registrador Mercantil pronunciarse hasta que devenga definitiva (artículo 18 del Código de Comercio).

Esta Dirección General ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los tribunales de Justicia. Así lo ha afirmado la doctrina elaborada por esta Dirección General en sede de recursos contra la designación de auditor a instancia de la minoría (Resoluciones de 22 de septiembre de 2012, 13 de mayo y 20 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 5 de agosto, 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014, entre las más recientes), cuando afirma que procede la suspensión del procedimiento cuando se está discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas, bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella o bien por cualquier otro motivo relevante). El hecho de que el conocimiento de la cuestión debatida este siendo ejercitada por los tribunales impide que esta Dirección General se pronuncie en tanto no exista una resolución judicial firme al respecto.Así lo entiende hoy expresamente la reciente Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria, cuando afirma en su artículo 6.3: «Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

 

(*) Wild Horses of Shackleford Banks, Brad Styron

 

 

RDGRN sobre fusión inversa

29 marzo 2019

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La RDGRN de 1 de marzo de 2019 (BOE de 28-3) resuelve sobre diversas cuestiones referidas a una fusión inversa

La DGRN describe con precisión las cuestiones discutidas:

Se presenta a inscripción escritura pública de fusión en la que la sociedad absorbente se encuentra íntegramente participada por la sociedad absorbida que se encuentra en liquidación. Los acuerdos de fusión son adoptados por el socio único de la sociedad absorbente, el liquidador de la absorbida como órgano de administración, que actúa igualmente en representación de esta última. La sociedad absorbente aumenta capital con cargo a reservas al solo efecto de canje atribuyéndose a los socios de la absorbida participaciones equivalentes a su participación en la sociedad extinguida. La registradora rechaza la inscripción porque a su juicio es precisa la celebración de junta de la sociedad absorbida y porque el aumento de capital de la absorbente no ha respetado las exigencias del artículo 303.2 LSC.

La Dirección General realiza una serie de consideraciones relativas a los intereses protegidos en la regulación de las fusiones (y otras modificaciones estrucuturales) y a los supuestos en los que procede simplificar el procedimiento (menciona expresamente la normativa comunitaria y la regulación española que la incorpora). Recuerda a continuación que

Uno de los supuestos de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. En tal caso, por no producirse ninguna alteración en el patrimonio neto de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante la abrevio como LME).

Más adelante señala:

A la situación anterior se asimila la denominada fusión inversa en la que es la sociedad absorbida la que participa íntegramente a la sociedad absorbente de suerte que al extinguirse aquella los socios de la absorbida pasan a ser los socios de la absorbente sin alteración de su porcentaje de participación en el capital social

Después de una explicación más detallada (con cita y transcripción, además del art. 49, de otros preceptos de la LME como el 22 o el 52.1) concreta:

El problema consiste en determinar si la exención del número 4 del apartado primero del artículo 49: «La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas», ha de aplicarse de forma literal o, por el contrario, ha de interpretarse de forma «inversa», es decir, referido a la sociedad absorbente y no a la absorbida. La aplicación inversa del precepto tiene plena justificación porque ni el supuesto de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada ni el supuesto de fusión inversa suponen una derogación del régimen general de sociedades. El artículo 49 LME no exime de celebración de la junta general de la sociedad absorbente debiendo ser llamados los socios a pronunciarse sobre la propuesta de acuerdo de conformidad con las reglas generales del derecho de sociedades (arts. 160.g y 511 bis.1.c) LSC, en relación a los artículos 39 y 40 LME, aun cuando la participación de los socios en el capital no se va a ver alterada. La exención de celebración de junta general se refiere exclusivamente a la sociedad o sociedades absorbidas e íntegramente participadas por ser el socio único la sociedad absorbente y no existir otros intereses de socio que el de aquellos de la sociedad absorbente, intereses que están llamados a pronunciarse en la junta general que al efecto se celebre. De igual modo, en el supuesto de fusión por absorción inversa, los socios de la sociedad a extinguir, la sociedad absorbida, deben ser llamados a pronunciarse en junta general porque son sus intereses de socio los que se discuten y los que, eventualmente, se transforman en la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente. No es aceptable afirmar que puesto que no existe alteración de su participación en el capital (por otro lado, forzosa ex artículo 24.1 LME), no se precisa su pronunciamiento en junta general. Bien al contrario, es precisamente la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente (cuyo régimen estatutario o legal puede ser muy distinto al de la sociedad absorbida), el que justifica la necesidad de que la junta general permita a los socios pronunciarse en defensa de sus intereses habida cuenta de las limitaciones que para los socios existen tras la inscripción de la fusión (artículo 47.1 LME). La inversión se traduce entonces en la innecesariedad de junta general de la sociedad absorbente y en la necesidad de junta general de la sociedad absorbida al ser los intereses de sus socios los únicos afectados por la reforma estructural.

Se refiere ¡a los principios configuradores!

Como resulta de las consideraciones anteriores el recurso no puede prosperar pues la reforma estructural que se lleva a cabo en la situación de hecho que da lugar a la presente no ha respetado los principios configuradores del derecho de sociedades ni las competencias que a la junta general de socios de la sociedad absorbida reconoce el ordenamiento jurídico. Las afirmaciones de contrario de la recurrente no pueden desvirtuar las conclusiones expresadas pues, en primer lugar, no puede afirmarse que la calificación impugnada prescinda del contenido de la ley o que vacíe de contenido el artículo 49 LME. Como se ha razonado debidamente la aplicación del citado precepto no puede llevarse a cabo al margen de los principios configuradores del derecho de sociedades ni al margen del derecho positivo que atribuye competencias a la junta general de las sociedades (aún en los supuestos de reformas estructurales), que no han sido debidamente respetadas. El artículo 49 no queda vacío de contenido sino que por el contrario resulta de plena aplicación, si bien ha de hacerse con respeto a los derechos de los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia del procedimiento de fusión.

Hace también un apunte sobre la competencia de los registradores mercantiles:

Tampoco es aceptable la afirmación de que la calificación excede los límites del artículo 18 C.com. o que se fundamenta en suposiciones conjeturales. Claramente […] atribuye competencia a los registradores mercantiles para llevar a cabo la calificación de la validez del contenido de los documentos presentados a inscripción como claramente la calificación se ha llevado en relación al contenido de la documentación presentada y no por razón de otros hechos conjeturales que no resultan de la misma. Es cierto, en fin, que el supuesto de hecho a que se refiere el art. 51 LME, es distinto al contemplado en su artículo 49, pero no lo es menos que la nota de calificación no lo trae a colación para fundamentar su decisión. Como resulta de la resolución de la registradora su cita tiene como finalidad afirmar que incluso en los supuestos en que el ordenamiento prevé la fusión sin celebración de junta general de socios de la sociedad absorbente es imprescindible que se respete el derecho de aquellos a la celebración de la junta si se dan los requisitos previstos en el citado precepto.

Contesta finalmente una cuestión de interés

La desestimación del motivo de recurso anterior haría innecesario entrar en el segundo defecto señalado por la registradora en su calificación. No obstante esta Dirección General considera de interés llevar a cabo un pronunciamiento al respecto al efecto de no dejar sin contestar las alegaciones que lleva a cabo la recurrente en su escrito.

La cuestión se limita a determinar si aumentado el capital con cargo a reservas de la sociedad absorbente (tras una reducción del nominal de las participaciones), con la finalidad de facilitar el proceso de canje, es preciso que se cumpla la previsión del artículo 303.2 LSC en cuanto a la fecha del balance en relación al acuerdo de aumento y en relación a su verificación por un auditor de cuentas. En términos generales, el aumento de capital que se lleva a cabo en el seno de un procedimiento de reforma estructural de una sociedad por absorción de otra está sujeto al régimen especial previsto en la LME, régimen que por su severidad excede con mucho las exigencias ordinarias de un aumento por aportación no dineraria. Cuando, como consecuencia del tipo de canje, no exista una correspondencia que permita la atribución de un número entero de acciones o participaciones de la sociedad absorbente la propia LME, permite una compensación en metálico en los términos de su artículo 25.2: «Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas». Si la sociedad absorbente cuenta con reservas libres suficientes no debe existir ningún inconveniente en que las diferencias derivadas del tipo de canje sean cubiertas con cargo a las mismas, de acuerdo con el régimen procedimental previsto en la propia LME, siempre que dicha previsión conste en el proyecto de fusión (como establece el artículo 50.3 para el caso que el mismo contempla), y que se respete la limitación cuantitativa derivada del artículo 25.2 expuesto. Esta posibilidad resulta de especial trascendencia en sociedades pequeñas y medianas en las que el porcentaje de capital resulta de enorme trascendencia para los socios. Dado que el aumento debe ser acordado por la junta general como un elemento más del proceso de fusión (con la excepción del artículo 50 LME, que, a su vez, contempla las medidas de garantía a que se ha hecho referencia), no existe conflicto que no quede cubierto por la regulación especial de la reiterada ley. Aun así es preciso resolver si, además, deben exigirse las garantías que a favor de socios y terceros se derivan del régimen general del aumento de capital con cargo a reservas disponibles a que se refiere el artículo 302.2LSC. Por lo que se refiere al cómputo del plazo de seis meses, siendo el balance cerrado que sirve de base a la operación anterior en menos de seis meses a la fecha del proyecto de fusión (art. 36 LME), resulta más que suficiente su aplicación dado que cumple con la previsión que la ley especial fija como fecha de referencia específica para los procedimientos en ella regulados. En cuanto a la necesidad de verificar el balance, la LME sólo la prevé en relación a las sociedades obligadas por lo que resulta excesivo exigirla en un procedimiento en el que se parte de un balance que ya ha sido aprobado por la junta general de la sociedad que se fusiona y que, en cualquier caso, debe ser objeto de aprobación junto al acuerdo de fusión (art. 37 LME). Si a lo anterior se añade las limitaciones derivadas del art. 25 LME ya expuesto resulta razonable entender la innecesariedad de la verificación por ajuste de tipo de canje.

El resultado final:  En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar parcialmente el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora en los términos que resultan de las consideraciones anteriores

 

** Robert LaDuke Rush Hour

Problemas actuales de las sociedades cotizadas: Jornada de Gobierno Corporativo organizada por la UAM

14 marzo 2019

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El próximo viernes 17 de mayo, en el Aula Magna del Colegio Mayor Universitario Juan Luis Vives (en Madrid, cerca de Plaza de Castilla) se celebrará la Jornada Problemas actuales de las sociedades cotizadas, (ver enlace para detalles de inscripción, gratuita) que codirigen los Profesores Recalde, Perdices y Bago

En casos como este, no hay nada mejor que hacer una foto del programa para que se explique por sí mismo. Los ponentes y los temas de los que hablarán hacen que la asistencia sea no solo recomendable, sino casi obligatoria.

La aceptación de adjudicación in natura en la liquidación requiere propuesta concreta (RDGRN 14-2-2019)

12 marzo 2019

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La RDGRN de 14 de febrero de 2019 (BOE de 12-3) confirma la decisión del Registrador que había denegado la inscripción de una escritura de liquidación en la que se realizaba una adjudicación in natura de los bienes sociales entre los socios por falta del acuerdo unánime que requiere para una decisión de este tipo el artículo 393.1 LSC (Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación (de esa cuestión me he ocupado con detalle aquí).

En este caso, la discusión deriva de que hay un acuerdo previo genérico en el que sí se había producido esa unanimidad que exige la Ley.

En efecto, hay una junta general en la que con el asistencia y consentimiento de todos los socios se  acordó «adjudicar en base a los valores establecidos por Sociedad de Tasación, los bienes inmuebles de la sociedad consistentes en parkings a los socios en forma proporcional a sus porcentajes de participación en la sociedad»

Se recoge también en que “además, en dicha reunión, a la pregunta de uno de los socios sobre la forma en que se haría el reparto, el presidente de la junta contestó «que aún no se ha determinado pero en todo caso se hará con presencia de Notario y con la mejor forma posible de reparto».

Un año después se celebra una nueva junta en que se vota “efectuar la adjudicación ante Notario, a cada socio de las plazas de aparcamiento o parte alícuota de los mismos que les correspondan de acuerdo con su participación en la sociedad, según lo aprobado en Junta General Ordinaria […], utilizando el procedimiento de sorteo y asignación del que informé anteriormente a los socios por escrito, con el fin de que queden asignadas dichas plazas de aparcamiento a los socios, para que, una vez aprobado el balance final de liquidación, puedan efectuarse las escrituras de adjudicación a los socios». Y se aprobó este acuerdo con el voto favorable de socios que representan el 75,25% del capital social, votando en contra socios que representan el 24,75% del capital social”.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque “no obstante el unánime consentimiento, prestado «ab initio» y recogido en la Junta General […] , a una determinada forma de liquidación del haber social, existe expresa oposición de parte de los socios al pago de la cuota de liquidación «in natura» (…)» por lo que la liquidación realizada es contraria a lo dispuesto en el artículo 393 LSC”

El argumento del recurrente, es que el consentimiento unánime de los socios a la liquidación «in natura» fue prestado en los acuerdos adoptados en la [primera] junta general, que son vinculantes para los socios.

La DGRN -apoyándose sobre todo en una Resolución de ¡1986!- recuerda el principio básico que rige la adjudicación in natura así como la eventual aplicación de las reglas del C.c y del C.com y resuelve que no es suficiente el acuerdo genérico.

De tales normas se infiere que en los casos en que el derecho del socio a la cuota de liquidación se satisfaga no en dinero sino mediante la adjudicación de bienes concretos es imprescindible que el acuerdo unánime de los socios se adopte una vez que se haya determinado el haber líquido partible así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios, siempre que se haya aprobado el proyecto de liquidación por la junta -a falta de cláusula estatutaria concreta- (vid. RDGRN de 13 de febrero de 1986). Sólo así queda garantizado el derecho del socio a la integridad de la cuota resultante de la liquidación. Además, como se expresa en la citada Resolución, al no contener la Ley de Sociedades de Capital (sic) una regulación completa de la materia, y dada la naturaleza de acto particional que la división del haber societario conlleva, habrán de ser tenidas en cuenta las normas que regulan la partición de las herencias (cfr. artículo 1708 del Código Civil y 234 del Código de Comercio) y en especial los articulas 1059 y 1061 del mismo texto legal, que sancionan los principios de unanimidad e igualdad en la partición. Por ello, no es suficiente un acuerdo genérico de adjudicaciones «in natura» como el inicialmente aprobado en el presente caso -por unanimidad- en junta general, que ni siquiera determina la forma en que dichas adjudicaciones han de realizarse, de modo que es la posterior junta general, la que aprobó -no por unanimidad sino con oposición de determinados socios- tanto el balance final de liquidación como -ahora sí- la propuesta de reparto del haber social realizada por el liquidador.

 

Por cierto, remarco, como en la SAP sobre pactos parasociales comentada la semana pasada, que estamos ante otro caso en el que el legislador se contradice a sí mismo: exige acuerdo por unanimidad en el 393.1 LSC cuando prohíbe su exigencia estatutaria en el 200.1. ¿Qué pasa si reproduzco textualmente en unos estatutos la regla legal del 393.1?. Hablamos de esto otro día

Sobre información no financiera

5 marzo 2019

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La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, empieza a desplegar todos sus efectos, pues según la Disposición transitoria 1, “Las modificaciones introducidas por esta Ley, mediante los artículos primero, segundo y tercero, serán de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2018“.

El objetivo principal de la Ley (que recordemos, también modificó el artículo 348 bis y otras normas de la LSC) es incorporar la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, que tiene como objetivo identificar riesgos para mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general y para ello incrementa la divulgación de información no financiera, como pueden ser los factores sociales y medioambientales.

Comparto las opiniones de Jesús Alfaro aquí en lo relativo al exceso del legislador, expresado en esta frase: “La Directiva de marras ocupa 9 páginas de las cuales son texto articulado apenas cuatro“.

Me hacen llegar (¡gracias!) una serie de documentos que indican ya la existencia de problemas interpretativos. Se trata en concreto de dos consultas ante el ICAC.

Consulta sobre si el verificador del estado de información no financiera, en aplicación de lo establecido en la Ley 11 2018, de 28 de diciembre, podría ser el auditor de cuentas de la entidad o qué condiciones debe reunir éste.

Consideraciones generales: La cuestión planteada se encuentra regulada en el artículo 49.6 (último párrafo) del Código de Comercio, de acuerdo con la modificación incorporada por la citada Ley 11/2018, de 28 de diciembre, de la siguiente forma: “La información incluida en el estado de información no financiera será verificada por un prestador independiente de servicios de verificación”.

En relación con la cuestión planteada, este Instituto entiende que en la actualidad no se encuentran reguladas las condiciones que deben reunir quienes realicen la verificación del estado de información no financiera a que se refiere el artículo 49.6 del Código de Comercio, por lo que, hasta tanto se apruebe la regulación específica de los distintos aspectos de dicha verificación, ésta podrá realizarse por el auditor de cuentas u otras personas con características o conocimientos adecuados para ejercer tal función, y sin que exista impedimento desde el ámbito de la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas para que dicha verificación sea efectuada por el auditor de las cuentas anuales de la entidad en cuestión

Asimismo se plantea otra cuestión de interés (Véase la consulta completa aquí).

(simplifico el enunciado de cada cuestión y las respuestas y omito el razonamiento)

En relación con la información no financiera exigida por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, se han planteado las siguientes cuestiones:

1.- Si la mención a las sociedades filiales en la nueva redacción del apartado 5 del artículo 49 del Código de Comercio debe entenderse referida a las sociedades dependientes domiciliadas en España, a las radicadas en la Unión Europea o a todas las sociedades controladas con independencia del país en el que operen.

Una sociedad española dominante de un grupo que formule cuentas consolidadas deberá incluir en su estado de información no financiera consolidado la información relativa a todas sus sociedades dependientes con independencia del país en que esté radicado el domicilio social de estas últimas.

2.- Sobre la correcta interpretación de los términos en que se ha regulado en la legislación española la dispensa de presentar el estado de información no financiera individual.

A la vista de esta redacción cabe concluir que para poder aplicar la dispensa en España, el estado de información no financiera consolidado de la sociedad dominante domiciliada en otro Estado miembro de la Unión Europea solo debería cumplir con los requisitos de información exigidos en ese Estado miembro, en los estrictos términos regulados en ese país, en trasposición de la Directiva.
Sin embargo, en el supuesto de que la información adicional exigida en el artículo 49.6 del CdC, en comparación con la requerida en los artículos 19.bis.1 y 29.bis.1 de la Directiva, no se proporcionase de forma voluntaria en el estado de información no financiera consolidado, la sociedad española vendrá obligada a elaborar en España un estado de información no financiera individual o consolidado, según proceda, en el que se incluya la información complementaria exigida en el artículo 49.6 del CdC, limitándose en tal caso la dispensa a incorporar la información no financiera estrictamente requerida por los artículos 19.bis.1 y 29.bis.1 de la Directiva.

3.- Sobre la obligación que tiene una sociedad española de presentar el estado de información no financiera consolidado, si es dependiente de una dominante y, al mismo tiempo, es dominante de un subgrupo.

Para dar respuesta a esta pregunta, ha de darse por reproducido gran parte de lo indicado en relación con la pregunta anterior.
Como ya se ha señalado, si la sociedad dominante no estuviese domiciliada en España, a los efectos de aplicar la citada dispensa no rige la condición que se impone para evaluar la correcta aplicación de la dispensa por razón de subgrupo regulada en el artículo 43.1.2ª del CdC, y, en su desarrollo, en los artículos 7 y 9 de las Normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, en los que se requiere que la sociedad dominante que elabore cuentas consolidadas esté sometida a la legislación de un Estado miembro de la Unión Europea.
Por lo tanto, en opinión de este Instituto, la dispensa sería aplicable tanto si la sociedad dominante que elabora el estado de información no financiera consolidado es española, como si está domiciliada en un Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer país, en los mismos términos y por las mismas razones que se han expuesto más arriba en la contestación a la pregunta sobre el ámbito de aplicación de la dispensa regulada en el artículo 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
En todo caso, se recuerda que si el grupo español estuviese dispensado de formular cuentas consolidadas, por cualquier de los motivos de dispensa regulados en el CdC, la obligación de elaborar el estado de información no financiera consolidado decae, porque la exigencia de este requerimiento informativo, a nivel consolidado, se vincula a la previa formulación de cuentas anuales consolidadas. No obstante, la sociedad dominante española seguiría estando obligada a elaborar el estado de información no financiera individual, salvo que a su vez pudiese aplicar la dispensa regulada en el artículo 262.5 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en los términos descritos en la respuesta a la segunda pregunta.

4.- Si la obligación de verificación por un verificador independiente del estado de información no financiera establecida en el artículo 49.6 del Código de Comercio (último párrafo) para cuentas consolidadas resulta también exigible a los supuestos de sociedades que se encuentren obligadas a elaborar dicho estado a nivel individual de conformidad con lo establecido en el artículo 262.5 del citado texto refundido de la ley de sociedades de capital.

Pues bien, una interpretación sistemática del artículo 262.5 del TRLSC, conforme al artículo 3.1 del Código Civil (atendiendo al contexto, antecedentes y al espíritu y finalidad de las normas), llevan a la conclusión de que el legislador ha pretendido que toda la regulación exigible para la información no financiera, incluida la de verificación independiente y el hecho de que la información no financiera sea un punto separado del orden del día, se aplique tanto a los grupos como a las sociedades de capital individuales.
La interpretación sistemática de la norma, esto es, la lectura conjunta de los artículos 49.6 del Código de Comercio y 262.5 del TRLSC, lleva a la conclusión de que el legislador ha pretendido establecer el mismo régimen para ambos supuestos, tanto en los aspectos materiales como formales, desarrollando las novedades en el artículo 49 del Código de Comercio y optando, como técnica de elaboración normativa, por la remisión a dicho artículo en la redacción del artículo 262.5 del TRLSC.
Esto es así no solamente en el caso de la Ley 11/2018 sino que esa interpretación resulta también de la lectura del Real Decreto-ley 18/2017 de 24 de noviembre del que trae causa la
Ley 11/2018.
Por tanto, las sociedades individuales a las que se refiere el artículo 262.5 del TRLSC están obligadas a la verificación prevista en el artículo 49.6 del Código de Comercio.