El know-how como aportación no dineraria. La RDGRN de 4-12-2019

21 enero 2020

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La RDGRN de 4-12-2019 (BOE de 21-1-2020) estima el recurso ante la negativa del registrador a admitir la aportación de know-how al capital de una SL.

La DGRN -en una Resolución en la que no se cita en ningún momento la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales ni siquiera  la Directiva de 2016 de la que nuestra ley trae causa, pero sí normas como el artículo 39 ADPIC y otras muy antiguas y hoy día marginales en esta cuestión-, repasa algún ejemplo anterior -aportacion de fondo de comercio- y concluye aceptando la aportación.

Se describe de este modo la aportacion

El know-how consistente en la información técnica necesaria para diseñar, fabricar, emplear, mantener o comercializar productos o sus elementos que permiten lograr el proyecto específico. Dicho saber se mantiene en secreto, al igual que el modelo de negocio necesario para la constitución, desarrollo y comercialización de “Endi Enterprise, S.L.”, así como la totalidad de sus conocimientos, de su saber especializado y de la experiencia adquirida que se describe a continuación: La aportación de know how se concreta en el conocimiento de la industria de servicios, marketing e investigación de mercado. Asimismo, su aportación se manifiesta en el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos, el cual es necesario para cumplir con los objetivos de Endi Enterprise, S.L., puesto que ésta sociedad tiene como misión generar un alto impacto y participación en el mercado, para lo que es necesario los conocimientos aportados. Por su parte, don (…) aporta un conocimiento amplio acerca del sector tecnológico e innovación.Endi Enterprise, S.L. tiene como objeto social ser una empresa tecnológica que ofrece trabajo colaborativo virtual. Gestión y creación de espacios de trabajo virtuales y proyectos. Gestión de recursos humanos y económicos- Gestión de tareas. Data center, Servicio de asistencia virtual. Servicios promocionales, de marketing, publicidad y consultoría de empresas. Servicios financieros. Servicio y desarrollo de software. Gestión de base de datos (CNAE 620)

Se explica además que

i) Tiene naturaleza patrimonial. ii) Su aportación a la Sociedad va a incrementar sustancialmente las ganancias de la Sociedad. iii) Es susceptible de ser inscrito en el balance. iv) Puede ser valorado económicamente de acuerdo con criterios objetivos.v) Puede ser enajenado o negociado. vi) Puede ser objeto de un contrato de cambio. vii) Es susceptible de apropiación y, en consecuencia, de ser convertido en dinero y apto para producir una ganancia. Valor: cuarenta y cuatro mil euros (44.000,00 €). La aportación del know how a Endi Enterprise, S.L es estrictamente necesaria e indispensable para el desarrollo de la actividad».

La negativa obedece a las siguientes razones

1. La aportación del Know-how parece más bien le aportación de trabajo o servicios que no pueden ser objeto de aportación (art. 58 LSC y concordantes). El término Know-how de ascendencia anglosajona no ha tenido un concepto unívoco si bien tiene un reconocimiento generalizado. El RD 1750/1987, de 18 de diciembre, lo califica como “conocimientos secretos no patentados, aplicables a la actividad productiva” (también la Resolución de la Dirección General de Transacciones Exteriores de 12 de febrero de 1988). Tal como está descrito parece que se trata de un trabajo o prestación de servicios.

El recurso dice entre otras cosas:

Salvo la frase «el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos» que podría entenderse como aportación de trabajo, el cual está prohibido valorar como aportación no dineraria, por el artículo 58 de la LSC, los demás conceptos entran en la definición de “Conocimientos secretos no patentados aplicables a la actividad productiva”.

Vista la descripción del know how y contrastándolas con el objeto social de la sociedad a constituir, no queda duda alguna que estos conocimientos e información secreta inherente a los titulares es imprescindible para la actividad social de la misma.Dado que la actividad social de la empresa va a ser, por un lado, la creación de espacios virtuales de trabajo, es necesario el conocimiento que aporta don D. R. S. M. en materia de desarrollo empresarial, gestión; y por ende también todo su conocimiento en marketing, ya que es parte del objeto social de «Endi Enterprise, S.L.», y de la actividad que va a desarrollar una vez esté constituida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como diversas normas, destacando el artículo 39 del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, han ido definiendo el know how como «conocimientos industriales secretos» que deben, además, cumplir ciertos elementos esenciales para que sean reconocidos como tales. Estos se definen en los siguientes:

1. Ha de ser un conocimiento o conjunto de conocimientos relacionados con la actividad de la empresa. En este supuesto, todos los conocimientos descritos de ambos titulares y administradores de la sociedad en constitución, cumplen con tal requisito, pues sin ellos no podría llevarse a cabo la actividad de la sociedad

.2. La información debe ser secreta. El know how descrito sólo es conocido por los administradores de la sociedad, sin ser de dominio público ni fácilmente accesible a dicha información, pues son conocimientos personales inherentes a cada uno.

3. Elemento objetivo, es decir, interés económico y empresarial de dicho conocimiento. Tal y como se describe el know how objeto del presente recurso, queda claro que tiene un gran valor comercial y económico, que va a posicionar a la sociedad a constituir con una ventaja sobre las que puedan ser competencia de la misma. Añaden los recurrentes que el objeto de «Endi Enterprise, S.L.», centrado en la creación de espacios de trabajo virtuales, así como labores de marketing, no podría llevarse a cabo, ni su actividad, sin los conocimientos aportados por don D. R. S. M. y don P. E. F. C., consecuencia de sus experiencias adquiridas. Además, dicho know how cumple con ser secreto, identificable y que aporta un beneficio económico

La argumentación, en la que vuelvo a subrayar las normas y jurisprudencia citadas (la Resolución podría ser de 2006 o incluso -dejando de lado una STS de este siglo- de 1992)

Fundamentos de Derecho Vistos los artículos 58 y 62 a 66 de la Ley de Sociedades de Capital; 18 y 20 del Código de Comercio; 1088 y siguientes; Reglamento (CEE) n.º 4087/88 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia; el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores; la Sentencia del Tribunal Supremo número 754/2005, de 21 de octubre, y la Resolución de esta Dirección General de 31 de octubre de 1986.

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada a la que se aporta, entre otros bienes, el denominado «know how» que se describe en la forma expresada en los antecedentes de hecho de esta resolución. El registrador se opone a la inscripción solicitada porque, a su juicio, tal como está descrita dicha aportación parece que se trata de un trabajo o prestación de servicios.Los recurrentes alegan que el objeto de aportación son conocimientos técnicos, secretos, identificables de los que derivan un beneficio económico, y son imprescindibles para la actividad social.

Para determinar qué debe entenderse por «know how» (o «saber hacer», en terminología del Reglamento (CEE) n.º 4087/88 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, así como del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero) es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de octubre de 2005: «(…) cabe adelantar que no hay un concepto preciso, y que además varía en relación con las distintas modalidades de franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con autonomía. La doctrina pone de relieve la evolución de su ámbito, que circunscrito primero a los “conocimientos secretos de orden industrial”, se extendió posteriormente a los de “orden comercial”, es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa –secreto empresarial–. Se resalta también la tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el “know how” con la experiencia –conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)–, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En sentido amplio se le ha definido como “conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”. Cabe indicar como notas caracterizadoras: el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está insito en la utilidad). El art. 1.3,f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define el “Know how” como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del propio apartado 3 del art. 1. En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1.979 recoge un concepto descriptivo diciendo que “lo que doctrinalmente se denomina “Know How”, es decir, “el saber hacer”, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial”. Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a “metodología de trabajo”; “técnicas operativas”; “técnicas comerciales ya experimentadas”; “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico”; “conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad (…)».

Tiene interés el recuerdo de esta Resoluciñon anterior, relativa a la aportación de fondo de comercio

Esta Dirección General ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la aportación de otros bienes inmateriales, como por ejemplo, el denominado fondo de comercio. Así, en Resolución de 31 de octubre de 1986, puso de relieve «que la existencia del llamado fondo de comercio de las empresas mercantiles, es un concepto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985, si bien es de límites difusos, no por ello es menos atendible en cuanto detonador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la Empresa como negocio, o de que hay Empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance»; y añade que «como declara la referida sentencia, no obsta a su valoración, “el que muchas veces se atenga ésta a patrones fijos, sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración, vicisitudes todas ellas, que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan”, por todo lo cual hay que entender posible una aportación de tal género, frecuente en la práctica española, y como comprendida dentro del término genérico del artículo 31-3.º de la Ley, y con ello se sigue un criterio semejante al adoptado por las legislaciones francesa e italiana, que autorizan esta clase de aportación».

En fin, concluye con el argumento esencial

Según el artículo 58.1 LSC, «en las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica». Y el objeto de aportación cuestionado en la calificación registral, aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 LSC). Por ello, el defecto no puede ser confirmado

 

Foto de Jérémie Villet publicada en el reportaje de EPS Fundido en blanco

Buen Gobierno: consulta pública de CNMV y annual review of the UK Corporate Governance Code

17 enero 2020

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El año que empieza nos trae dos documentos relevantes en materia de Buen Gobierno de los que hoy simplemente pretendo dar noticia, con la intención de tratarlos con algo más de detalle en los próximos días.

De una parte, la CNMV ha iniciado una consulta pública -hasta el 14 de febrero- sobre la propuesta de modificación de determinadas recomendaciones del Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas vigente desde 2015. La propia CNMV destaca los aspectos más significativos en su nota de prensa.

Entre los objetivos de la reforma destacan los siguientes:

-actualizar algunos contenidos del Código actual para adaptarlos a cambios legales producidos desde su entrada en vigor o para aclarar o complementar su alcance

-reforzar los aspectos relacionados con los controles para evitar posibles prácticas irregulares

-incorporar un enfoque más actual en lo relativo a sostenibilidad y

-actualizar el planteamiento del Código sobre diversidad en los consejos, una vez que la recomendación anterior sobre género ponía como límite temporal para alcanzar su objetivo 2020.

Asmismo, es muy interesante el informe anual publicado por el Financial Reposrting Council relativo al cumplimiento del UK Corporate Governance Code

This report has two purposes: to give an assessment of corporate governance in the UK by considering the quality of reporting against the 2016 UK Corporate Governance Code (2016 Code); and to comment on any ‘early adoption’ by FTSE100 companies of the 2018 UK Corporate Governance Code (2018 Code). In commenting on ‘early adoption’, the FRC sets out its expectations for companies reporting on the 2018 Code.

Aunque sea bastante obvio, creo que no está de más reiterar la importancia de la regulación en el Reino Unido sobre esta materia, que me atrevo a pronosticar que sobrevivirá al Brexit y se mantendrá en el futuro. Aquí ya mencionábamos algunas de las novedades principales de ese 2018 Code, recordando esa influencia desde 2010.

* Brassaï Les escaliers de la rue Rollin, 1934, Paris

El tamaño del Consejo

15 enero 2020

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Informe Olivencia (1998)

2.3 El tamaño del Consejo

Junto a su vertiente cualitativa, la composición del Consejo de Administración presenta una vertiente cuantitativa, que también merece alguna reflexión. El número de miembros que integran el Consejo representa un factor de indudable valor para apreciar la eficacia de su funcionamiento y la calidad de sus decisiones. Es preciso un mínimo de participantes para que el órgano tenga capacidad de deliberación y riqueza de puntos de vista, pero también es preciso no sobrepasar un límite máximo. En nuestra práctica, los Consejos son con frecuencia demasiado grandes, lo que va en detrimento de su deseable efectividad y, en ocasiones, incluso de su deseable cohesión. Los Consejos muy numerosos favorecen la inhibición del consejero, diluyen su sentido de la responsabilidad y fomentan actitudes pasivas. En esa medida, resultan poco propicios para el debate y proclives a conducirse de manera rutinaria o formularia

Cuando se habla de estos temas, de dimensión del Consejo, de efectividad, es interesante señalar el caso de Apple (ahora son 8, no hace mucho había 5). En sentido contrario, me gusta poner de ejemplo el caso que explicaban en Expansión el 28-3-2011 comentado  aquí mismo en la entrada 17+17= demasiado

Las entidades que están más alejadas del objetivo son las fusiones tradicionales. Entre ellas, Caja España, que ha dado un giro a su recapitalización al fusionarse con Unicaja. La castellana tiene 34 consejeros, el doble de los 17 que tenían, antes de la fusión, los respectivos órganos de gobierno de Caja España y Caja Duero.

Las evidentes diferencias entre un Consejo de Ministros y un Consejo de Administración no impiden destacar que todo el párrafo transcrito es totalmente válido cuando hablamos del cualquier órgano colegiado.

Ayer, viendo en las noticias la imagen, le preguntaba a mi hijo cuantos eran ellos en clase en primaria. Lo pensó y me dijo riendo

– ¡22!

-22 y la profesora 23, dije yo

Luego nos reímos los dos

En fin, puestos a pedir, me gustaría que se hubiera creado un Ministry of Silly Walks.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Felices Fiestas

24 diciembre 2019

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Effet de neige à Falaise Claude Monet, 1886

La dirección -o sea yo- desea a todos los socios, simpatizantes, seguidores y stakeholders de este blog una Feliz Navidad y un próspero 2020. Entramos en los locos años 20.

Como somos sostenibles, reciclamos texto y foto de años anteriores, en concreto de 2019 y 2017.

Por si usted lo lee más tarde, esta felicitación tiene efectos retroactivos.

Ya puestos, como hay una RDGRN en el BOE de hoy, en concreto la RDGRN de 21 de noviembre de 2019, diré que en una sociedad de dos socios en la que se adoptan acuerdo de manera unánime en la junta universal a la que no asiste el administrador, no se pueden inscribir por falta de facultad para certificar acuerdos sociales ni para elevarlos a público

Este último criterio no es aplicable al presente supuesto, toda vez que, a diferencia de lo que acontece con el socio único, los socios de una sociedad pluripersonal no tienen atribuida colectivamente facultad para certificar acuerdos sociales ni para elevarlos a público (cfr. artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil). Por ello, aunque es posible que una escritura de elevación a público de acuerdos sociales tenga como base el acta de la junta aun cuando en ésta no conste la firma del administrador (cfr. artículos 202 de la Ley de Sociedades de Capital y 97, 98, 99, 102, 107, 112 y 113 del Reglamento del Registro Mercantil), tal circunstancia no permite admitir que la inscripción en el Registro se realice teniendo como base una escritura como la calificada en que los dos únicos socios, sin intervención alguna de persona que tenga facultad certificante o para elevar a público acuerdos sociales, se constituyan en junta general y adopten los acuerdos de que se trata

Directiva 2019/2121 modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas

12 diciembre 2019

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Publica hoy día 12 (¡por fin!) el DOUE la Directiva 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. La Directiva ha tardado mucho en ver la luz, sobre todo teniendo en cuenta que durante toda su tramitación iba de manera conjunta -dentro del llamado company law package– con la Directiva 2019/1151 de digitalización (las dos Directivas, son estudiadas con detalle en el libro Derecho de sociedades europeo, del que ya dimos cuenta aquí, aunque obviamente la Directiva que hoy publica no se hace referencia a su versión publicada sino a la aprobada en el mes de abril por el Parlamento Europeo. Ver, respectivamente, sobre la transformación, el capítulo escrito por Rafael Arenas y sobre la fusión y escisión los dos de Adoración Pérez Troya, así como el de Ricardo Cabanas sobre la Directiva de digitalización). Sobre los trabajos preparatorios, es interesante también la presentación de mi compañero Miquel Gardeñes exponiendo las opiniones de un grupo de profesores de la UAB sobre la propuesta de la Comisión de 2018 en el contexto de un acto organizado por el Comité Económico y Social Europeo.

También se han publicado a lo largo de este año trabajos que analizan con detalle las versiones previas de la Directiva, a cargo por ejemplo de Segismundo Álvarez Royo-Villanova (aquí y aquí) o Amanda Cohen Benchetrit (aquí) y sin duda habrá numerosas referencias a ella.

Aquí se pretende únicamente dar noticia de su publicación así como destacar solamente dos ideas, por lo demás no demasiado originales y bastante evidentes.

La idea principal es que se amplían las denominadas operaciones transfronterizas, pues se añaden la regulación de las escisiones y transformaciones a la de la fusión, que también se modifica.

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La otra idea interesante es la del control en origen

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La simple lectura de este considerando nos da una idea de las dificultades que se avecinan

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En fin, destacamos también el importante papel del TJUE y algunas de sus Sentencias (ya no tan) recientes para dar impulso a esta regulación

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Habrá sin duda ocasiones para hablar con mayor detalle de esta importante norma, llena de luces y sombras

 

STS 8-11-2019: delimitación temporal de la responsabilidad del administrador por no instar la disolución

28 noviembre 2019

La Habana Mariscal

La STS de 8 de noviembre de 2019 (ponente: Sancho Gargallo) es una Sentencia breve, que plantea un problema concreto y resuelve de manera muy directa. Creo que es suficiente con este párrafo

La cuestión que suscita el presente recurso es respecto de qué deudas sociales responde un administrador que asumió el cargo después de que, estando la sociedad en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, hubieran surgido deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador. El nuevo administrador, desde que asumió la administración de la sociedad, como seguía incursa en la causa de disolución de pérdidas que dejaban el patrimonio neto contable por debajo de la mitad del capital social, estaba afectado por los reseñados deberes legales de promover la disolución. La duda es respecto de qué deudas sociales responde solidariamente. Para resolverla debe acudirse a la ratio del precepto. En el art. 367 LSC la responsabilidad del administrador se anuda al incumplimiento del deber de promover la disolución. El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por partede la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago. Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.

 

La Habana, por Javier Mariscal

RRDGRN 31-10-2019 sobre adopción de acuerdos en consejo de administración

27 noviembre 2019

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Publica el BOE de hoy 4 Resoluciones (en realidad 5, pero hay una duplicada) de interés.

Intentaré irlas comentando todas en los próximos días, pero por si acaso aquí dejo una breve reseña

RDGRN de 30 de octubre de 2019 referida a la claúsula estatutaria sobre lugar de celebración de la junta (desestima recurso).

RDGRN de 5 de noviembre de 2019 referida a Grand Tibidabo SA, estimado el recurso que impide inscribir la disolución de la sociedad por razón de un eventual incumplimiento del convenio.

RDGRN de 6 de noviembre de 2019, también desestimatoria y que vuelve a referirse, como en la RDGRN comentada en la entrada anterior, a una cuestión de forma de convocatoria de la junta, y donde se dice que únicamente las notificaciones efectuadas por Correos gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega (…), tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos».

Finalmente las dos RRDGRN de 31 de octubre de 2019, también desestimatorias, referidas a la siguiente cláusula: «los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la reunión, decidiendo en caso de empate el voto del Presidente».

El problema se plantea en términos muy sencillos y con una única cuestión objeto de discusión que subrayo en negrita, esto es, si cabe hacer una salvedad o se da por sobreentendida dado el carácter imperativo de la norma

En este expediente debe decidirse si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual los acuerdos del consejo de administración se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la reunión. A juicio del registrador, dicha disposición -y, por ende, todo el artículo de los estatutos dedicado al consejo de administración- no es inscribible porque no deja a salvo la mayoría establecida en el artículo 249 LSC para el nombramiento de consejeros delegados. El recurrente alega que no es necesaria dicha salvedad porque el citado precepto legal es imperativo

Después de la consabida referencia a la convivencia armónica de elementos personalistas y elementos capitalistas y a su flexibilidad y el papel de la autonomía de la voliuntad añade:

Por ello, al imprescindible mínimo imperativo se añade un amplio conjunto de normas supletorias de la voluntad privada que los socios pueden derogar mediante las oportunas previsiones estatutarias. Concretamente, en supuestos análogos al presente este centro Directivo, en Resoluciones de 8 y 9 de junio de 2000, ya puso de relieve que la cláusula por la que se dispone que el consejo de administración adoptará sus acuerdos por mayoría de votos válidamente emitidos que representen al menos la mitad más uno de los miembros concurrentes, en cuanto no contiene salvedad alguna, contradice directamente una norma legal imperativa que impone una mayoría cualificada para determinado acuerdo como el de nombramiento de consejeros delegados, por lo que no se trata de uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales. En consecuencia, dado el carácter inderogable de la previsión del artículo 249 LSC así como la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales (y también del correspondiente instrumento público en que los mismos se basan -cfr. artículos 147 y 148 del Reglamento Notarial), en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida que, al no exceptuar la hipótesis apuntada, generaría en conexión con la presunción de exactitud y validez del contenido del Registro (cfr. artículo 20 C.com), la duda sobre cuál sería la efectiva mayoría exigida para el nombramiento de consejero delegado. Por ello, no puede entenderse cumplida la norma del artículo 245.2 LSC, según el cual: «En la SRL los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría».

 

No es válida la convocatoria de junta realizada por burofax sin que conste mención al acuse de recibo: las RRDGRN de 2, 3 y 4 de octubre de 2019

14 noviembre 2019

 

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Como parte del ritual de mirar el BOE por las mañanas, al llegar a III. Otras disposiciones hago un recuento rápido de las Resoluciones de la DGRN, si las hay. Dentro de éstas hago la criba visual para detectar las que resuelven recursos de registradores mercantiles. En este caso, el efecto es engañoso pues aparecen tres, convenientemente dispersas, más una adicional en la que percibo rápido que se trata del embargo de un vehículo. Así que vuelvo más arriba y entonces veo que las tres son del mismo registro (Registro Mercantil de Eivissa) y aparentemente sobre depósito de cuentas.

En realidad, las tres Resoluciones, de 2 de octubre, de 3 de octubre y de 4 de octubre de 2019 son idénticas y tratan sobre una convocatoria de junta realizada por burofax cuando los estatutos dicen en los tres casos que «la Junta General será convocada por medio de carta certificada con aviso de recibo, dirigido a los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro Registro de Socios (…)».

Como argumento a la denegación, prácticamente idéntico también se dice que

–Es constante la doctrina de esta Dirección General la de que constando en los estatutos sociales, como resulta, que la convocatoria de la junta ha de realizarse mediante carta certificada o telegrama [sic] a cada uno de los socios, no puede entenderse correcta ni válida la convocatoria realizada mediante burofax.

El argumento debe estar copiado de otro sitio o estar transcrito parcialmente, porque no se entiende la referencia a la doctrina de esta Dirección General y tampoco (entiendo que el sic lo pone la DGRN) la mención al telegrama (al menos me ha dado la idea para la foto). Más allá de eso, lo que dice la DGRN al desestimar los recursos es que

[…] [P]odría admitirse que la convocatoria se hubiera realizado mediante burofax con certificación del acuse de recibo, por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo y que permite al socio disponer de más plazo entre la recepción de la convocatoria y la celebración de la junta (habida cuenta de la rápida recepción del burofax por los destinatarios, sin que ello pueda predicarse de la misma forma de la comunicación por carta certificada con aviso de recibo; diferencia que adquiere importancia, dado que la antelación con que debe ser convocada la junta se computa desde la fecha en que se remite el anuncio, y no desde su recepción -artículo 176.2 LSC). Lo que ocurre en el presente caso es que en la certificación de los acuerdos sociales se expresa únicamente que la convocatoria se realizó «mediante burofax», sin que nada se acredite ni se exprese sobre el acuse de recibo de dicha comunicación.

Previamente hay una recapitulación de la doctrina de la DGRN (ahora sí, dicho por ella misma) que parte de que existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta general de socios dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015 y 25 de abril de 2016), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral. […]

Establece a continuación el matiz:

No obstante, en Resolución de 24 de noviembre de 1999 este Centro Directivo, con evidente pragmatismo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos. En tal decisión se puso de relieve la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993). Y el mismo criterio ha sustentado este Centro Directivo con posterioridad (vid. Resoluciones de 29 de abril de 2000, 26 de febrero de 2004, 16 de abril y 26 de julio de 2005, 24 de enero de 2006 y 28 de febrero de 2014).

Sin embargo

Cuando los estatutos concretan como forma de convocatoria de la junta general el envío de carta certificada con aviso de recibo determinan las características concretas de la comunicación de la convocatoria, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación (vid., por todas, las Resoluciones de 31 de octubre de 2001, 1 de octubre de 2013 y 21 de octubre de 2015). Es así porque los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. […]

Escisión o no escisión … la RDGRN de 19-9-2019

8 noviembre 2019

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La RDGRN de 19 de septiembre de 2019 (BOE de 8-11) se refiere a las condiciones para aplicar el régimen de la escisión a una operación que el registrador considera que no cumple los requisitos para someterse a su régimen jurídico. La DGRN estima el recurso

También publica el BOE de hoy la RDGRN de 18 de septiembre de 2019 en la que afirma que decide que “no es inscribible una sociedad profesional stricto sensu de notarios”

La operación calificada consiste en transmitir en bloque y por sucesión universal de una SL a favor de otra SL íntegramente participada, de una unidad económica consistente en la totalidad de las participaciones del capital de la propia sociedad beneficiaria. Asimismo, se reduce el capital social -y las reservas- de la sociedad beneficiaria y se adjudican a los socios de la sociedad escindida -en la proporción correspondiente- las mismas participaciones objeto de transmisión.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, la operación formalizada carece de dos presupuestos esenciales para que exista el tipo jurídico regulado bajo el nombre de escisión en los artículos 68 a 80 de la Ley 3/2009 (LME). En primer lugar porque no se produce ninguna alteración en el patrimonio de la sociedad supuestamente beneficiada, pues la transmisión a ésta de todas sus participaciones es nula por disposición del artículo 140 de la Ley de Sociedades de Capital, y efímera, ya que en la misma operación son entregadas a los socios de la sociedad supuestamente escindida. El otro motivo, porque el objeto de toda escisión es un conjunto patrimonial que constituye una unidad económica de la sociedad escindida, pero difícilmente puede tener tal consideración el conjunto de participaciones de otra sociedad; se añade además, que el carácter causal de nuestro sistema exige la existencia de una causa en los negocios patrimoniales sujetos a inscripción, y en el presente caso, la única modificación económica producida respecto de la sociedad supuestamente escindida es el reparto de un activo (las mencionadas participaciones objeto de un curioso viaje de ida y vuelta) entre sus socios; y por lo que respecta a la sociedad supuestamente beneficiaria, el único efecto es la pérdida del carácter unipersonal, al estar ahora participada por los socios de su antiguo socio único.

La DGRN realiza una explicación general sobre los intereses tutelados en la escisión y recuerda la tendencia a la simplificación presente en la normativa comunitaria y española más reciente.

Afirma a continuación, en el marco de una reflexión más amplia que lo esencial en la escisión parcial es que produzca una reestructuración de la sociedad para conseguir un mejor aprovechamiento de sus elementos, materiales, inmateriales y personales.

Dice después que  en el presente caso, las participaciones sociales que son objeto de la escisión cambian de sujeto de derecho, de la sociedad escindida a la beneficiaria, sin que -en contra de lo que afirma el registrador en su calificación- pueda entenderse que sea una adquisición nula por el hecho de que la sociedad beneficiaria adquiera sus propias participaciones, pues precisamente, el artículo 140.1.a) LSC admite la licitud de la adquisición derivativa de sus propias participaciones por la sociedad cuando «formen parte de un patrimonio adquirido a título universal», y, como ha quedado expuesto, en toda escisión parcial el traspaso patrimonial que comporta se produce por sucesión universal. Esta licitud del negocio de adquisición de las propias participaciones se justifica porque la misma es instrumental respecto del fin perseguido con la operación jurídica de reestructuración societaria. Tampoco puede compartirse el criterio que manifiesta el registrador cuando niega que las participaciones objeto de traspaso mediante la escisión constituyan una unidad económica de la sociedad escindida. Menciona en este momento la denominada escisión financiera a la que se refiere el artículo 76.2.1.ºc) de la 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, según el cual tiene la consideración de escisión la operación por la cual «una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio, al menos, participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero (…)».

Entra además en las razones del caso concreto: Como resulta del proyecto de escisión la justificación económica de la misma es la reestructuración del grupo societario familiar con separación del negocio inmobiliario que se desarrolla mediante la sociedad beneficiaria respecto del negocio de prestación de servicios de ingeniería y otras actividades que se desarrollan por otras dos sociedades del mismo grupo. Se trata de separar los riesgos propios de cada actividad, con racionalización de recursos y de la toma de decisiones y gestión separada de cada negocio del grupo; de este modo, el negocio inmobiliario que desarrolla la sociedad beneficiaria deja de estar participado por la sociedad escindida para estar participado directamente por la familia y poder llevar a cabo así el relevo generacional en dicho negocio separadamente de las demás actividades del grupo societario. Y es que, como expresa en relación con una escisión financiera el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de diciembre de 2017 (Sala Tercera) «(…) en principio, nada impide que, legítimamente, se pueda perseguir en la escisión, a la vez, un doble objetivo: lograr una reorganización empresarial conveniente y racional desde el punto de vista económico y, además, articular una sucesión ordenada en la dirección de las empresas implicadas en la escisión, de manera que se asegure la continuidad familiar, al permitir que sean los hijos de los socios que llevaban la dirección de aquéllas los que continúen al frente de la actividad en el futuro».

En definitiva, debe admitirse que una operación de reestructuración societaria como la analizada en el presente caso pueda llevarse a cabo como escisión parcial con las fundamentales ventajas de simplificación y con los efectos que se derivan de la disciplina establecida en la Ley 3/2009 respecto de la protección de socios y terceros, protección que, como afirma el recurrente, en el presente caso queda asegurada.

(*) Mary Bell Eastlake – Little Harbour; before 1951.

Reducción de capital y pago aplazado al socio: RDGRN 9-9-2019

4 noviembre 2019

 

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La RDGRN de 9 de septiembre de 2019 (BOE de 4-11) estima el recurso presentado ante la negativa del registrador a inscribir una reducción de capital en la que parte del pago al socio se aplaza a un máximo de nueve meses después de adoptado el acuerdo.

No puede inscribirse una reducción de capital cuya ejecución queda aplazada, en parte, en cuanto a la restitución de las cantidades a los socios, como consta en la certificación del acuerdo de reducción. El art. 201 del RRM exige que en la escritura se consigne: 1.º La suma dineraria o la descripción de los bienes que hayan de entregarse a los socios, así como la declaración de los otorgantes de que han sido realizados los reembolsos correspondientes.

En el acuerdo, adoptado en una junta universal celebrada en marzo por acuerdo unánime de los tres socios se reduce el capital social en 947.406,00 euros, con la finalidad de devolverle a dicho socio la totalidad del valor de sus aportaciones sociales, por la misma cifra, reembolsándole 652.800 euros mediante la adjudicación de un inmueble, 101.570 euros en efectivo, y 193.036 euros quedaron aplazados de pago por el plazo máximo que finaliza el 20 de diciembre de 2019, debiendo efectuarse el pago mediante transferencia bancaria a la cuenta designada por el socio acreedor o mediante entrega de cheque bancario nominativo.

La DGRN, de entrada, señala que no se plantea problema alguno de protección de los intereses de los socios por el hecho de que sólo se devuelva el valor de las aportaciones de uno de los tres socios ni respecto de la naturaleza no dineraria de parte de las restituciones, pues el acuerdo de reducción se adopta por unanimidad de los socios.

Pero precisamente esa unanimidad y las consideraciones anteriores sobre el principio de autonomía de la voluntad […] conducen también a rechazar la objeción expresada por el registrador en la calificación impugnada respecto del aplazamiento de parte de la suma dineraria que haya de entregarse al socio, pues no existe norma imperativa que imponga el pago al contado del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social. La obligación de pago del crédito de reembolso derivado del acuerdo de reducción es una obligación dineraria (artículo 1170 del Código Civil), que admite aplazamiento por acuerdo de las partes, por lo que en un caso como el presente, a efectos de lo establecido en el artículo 201.3.1.º del Reglamento del Registro Mercantil debe estimarse suficiente la declaración del otorgante de la escritura sobre el hecho de la restitución del valor de las aportaciones y el aplazamiento de parte de las mismas, extremo este que deberá reflejarse en la inscripción conforme al artículo 202.3.º del mismo Reglamento.

 

La cuestión a mi juicio es clarísima y no admite discusión. Se habla del principio de igualdad de trato y también del consentimiento unánime de los socios. Recojo también lo que dice la DGRN en caso de que se estuvieran restituyendo aportaciones por debajo del valor nominal.

Es cierto que, como recordó este Centro Directivo en Resolución de 22 de mayo de 2018, cuando la restitución del valor se hace por debajo del nominal de las participaciones cuyo importe integra la reducción del capital social y dado que el sistema de protección de acreedores está fundamentado en que la responsabilidad se expande desde el centro de imputación de la sociedad al de los socios beneficiarios de la reducción mediante el mecanismo legal de la solidaridad (artículo 331.1), dicho sistema deviene inoperante o, al menos, se ve mermado si resulta que la restitución se hace por debajo de la par pues, como dispone el artículo 331.2 LSC, «la responsabilidad de cada socio tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social». Pero el presente no es en propiamente un caso de restitución del valor de aportaciones por debajo del nominal de las participaciones que se amortizan; y, como afirma certeramente el notario recurrente, el riesgo de perjuicio de acreedores sociales no existe, pues el aplazamiento en el pago de la suma dineraria que haya de recibir el socio que lo ha consentido es, respecto de los acreedores, «res inter alios acta» (vid. artículo 1257 del Código Civil).

Finalmente, sobre el aplazamiento:

Además, a efectos de lo establecido en los artículos 331 LSC y 201.3.1.º y 202.3.º RRM, debe entenderse que, en cuanto a la parte del valor de las aportaciones cuyo pago se ha aplazado, en realidad la restitución ya se ha efectuado mediante el reconocimiento del crédito del socio -por dicho aplazamiento- frente a la sociedad; crédito que en ningún caso gozará de la protección establecida en los artículos 331 y 332 LSC ni será preferente respecto de los acreedores sociales a que se refieren tales preceptos legales. No es que la ejecución del acuerdo de reducción haya sido aplazada, como afirma el registrador en su calificación, sino que tal acuerdo ya se ha ejecutado mediante el reconocimiento de un crédito dinerario a favor del socio cuyas participaciones sociales se amortizan.

 

* Edward Hopper “Hill and houses, Cape Elizabeth, Maine” (1927)