Derecho mercantil online: una propuesta colaborativa

1 junio 2020

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Spyros Vassiliou, La Llegada 1966

 

Empieza hoy el segundo semestre del annus horribilis. Esperemos que sea mejor que el primero.

Lanzo una propuesta colaborativa. Como a estas alturas nos hemos hecho expertos en grabar videos y clases online, propongo hacer un Derecho mercantil online. La idea es dividir el programa en, pongamos, 30 temas, que cubran todo el temario, al menos el troncal o básico. El modelo se inspira en el que utiliza la plataforma Coursera, combinando video y texto complementario.

De cada tema se grabaría un video, de unos 10 minutos, que compartiríamos, por ejemplo, en un canal de youtube. A cada uno le acompañaría un documento, pongamos de 10 páginas, en el que se expliquen las claves del tema tratado.  Los alumnos deberían leer el documento antes de ver el video -y consultar la legislación relevante en cada caso o alguna jurisprudencia que se considere necesaria-. Eso también permitiría que a la hora de hacer las clases, que presumiblemente serán semipresenciales o directamente online, se pudiera partir de unos conocimientos básicos que ya podrían tener todos. Se podría crear un blog o similar donde estuvieran esos temas, o simplemente que los profesores los pusieran a disposición de los estudiantes en sus respectivas Aulas Moodle. Por supuesto, aunque el texto debería ser lo más ligero posible, se podría hacer remisiones que se quieran en la bibliografía, lo que incluye por ejemplo también recomendar lecturas adicionales, preferentemente de libre acceso online (por poner los ejemplos más evidentes, en el Almacén de Derecho o en Derecho Mercantil, como sabemos, hay material muy abundante -desde las Lecciones a los numerosos comentarios sobre temas más concretos-),

Esto no pretende sustituir a las clases, ni a los manuales, pero podría servir para establecer esos mínimos básicos de entrada. Igualmente, una vez cubiertos en cada tema los elementos más generales, se podrían también grabar otros videos -con sus correspondientes textos, con temas más concretos.

La propuesta se dirige esencialmente a académicos, pero también son bienvenidos abogados, jueces, notarios o registradores, por ejemplo.

Acompañaré en breve una propuesta de temario mínimo, para poder empezar a trabajar sobre ella.

A ver qué tal sale.

 

 

Real Decreto Legislativo 1/2020: texto refundido de la Ley concursal

7 mayo 2020

índice

BANKSY, “Painting for the Saints”

 

A estas alturas de la mañana tarde es ya sobradamente conocido que el BOE de hoy ha publicado el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Ha habido incluso algún primer apunte muy madrugador, como el del Profesor Enrique Moreno -con cita muy oportuna de unas palabras del Profesor Olivencia escritas hace casi una década- y sin duda en las próximas horas, o días, habrá muchos más.

Yo me voy a limitar, además de dar cuenta de la publicación, a realizar dos breves comentarios. El primero, de carácter general, referido a la oportunidad de la norma. El segundo sobre dos detalles de contenido.

Para lo primero, remito a la lectura de un breve artículo publicado el pasado mes de septiembre: Por qué es necesario un texto refundido concursal, de José Amérigo Alonso, secretario general Técnico del Ministerio de Justicia, que me parece bastante convincente aunque no se compartan necesariamente todas las afirmaciones que realiza. La inminente expiración del plazo de delegación -ya estirado por los periodos de gobierno en funciones- explica que aparezca ahora esa norma. Lo cuenta muy bien el artículo citado

Ello explica la incorporación de una nueva delegación en la disposición final tercera de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, en cuya virtud se autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar en un plazo de ocho meses, a propuesta de las Ministras de Justicia y de Economía y Empresa, un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, incluyéndose las facultades de regularizar, aclarar y armonizar las disposiciones legales objeto de la labor refundidora. A efectos del cómputo de dicho plazo, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 21.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, “las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones”.

En este sentido, conviene recordar que no es casual que el Texto Refundido de la LSC (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (BOE de 3 de julio) se promulgara en el BOE justamente el día en que se cumplía un año de la entrada en vigor de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Parece que en estas habilitaciones se llevan los plazos al límite: hay diversos Ministerios implicados, cumplir con los oportunos dictámenes, etc.

Screenshot_2020-05-07 BOE es - Documento consolidado BOE-A-2009-5614

Veo casualmente que hay una cierta simetría, totalmente anecdótica, pero que -probablemente por los efectos del confinamiento prolongado- me ha llamado la atención, entre el RD Legislativo 1/2010 y el RD Legislativo 1/2020. Abrimos apuestas sobre el contenido del RD Legislativo 1/2030.

Precisamente, en lo referido a la entrada en vigor de este que nos ocupa, el RDLegislativo 1/2020, cabe tener en cuenta que se producirá el próximo mes de septiembre

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Se agradece esta fórmula neutra que contrasta con esa especie de paternalismo empleado hace dos días en la nota de prensa publicada después del Consejo de Ministros.

El Real Decreto Legislativo aprobado hoy no entrará en vigor hasta el 1 de septiembre de 2020 para que todos los operadores jurídicos tengan tiempo suficiente para conocerlo en profundidad.

A nivel general podemos plantear tres objeciones fundamentales a su promulgación: hacerlo en este momento, su coexistencia con las normas aprobadas en estas últimas semanas y no tener en cuenta la Directiva.

Sobre el momento, iba a decir escogido, pero no parece la mejor expresión, me remito a lo dicho anteriormente. Parafraseando aquella frase célebre, el personaje de Aterriza como puedas diría que elegí un mal año para habilitar al gobierno para elaborar y aprobar un texto refundido de la Ley concursal. Seguramente si la habilitación hubiera sido por 18 meses -lo que no sé si es posible (nota mental, lo miro y si acaso edito)- se hubiera apurado el plazo hasta el final.

La segunda cuestión también se tiene en cuenta. Veremos como funciona en la práctica.

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Finalmente, la no incorporación de las previsiones de la Directiva 2019/1023, también se contempla en la Exposición de Motivos.

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El Texto Refundido lleva ya un tiempo circulando y se redactó con toda seguridad antes de la aprobación definitiva de la Directiva, cuyo plazo de transposición expira dentro de algo más de un año, el 17 de julio de 2021 así que si se mira desde esta perspectiva, tampoco estamos tan mal (además, no quedaríamos bien si transpusiéramos una Directiva con más de un año de antelación a su plazo límite).

En lo que se refiere a las observaciones de detalle, me centraré en aspectos que me interesan especialmente, y que de alguna manera he tratado anteriormente en este blog: Me refiero sobre todo a la subordinacion de créditos en caso de grupo (art. 283) y la responsabilidad de administradores (art. 456).  Lo dejo para mañana

 

Ahora puede contarse

24 marzo 2020

 

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En ese momento no podía saberse lo que estaba por venir. Se estropea la lavadora. Decido llamar a un técnico para que venga a repararla. La llamada la hago el día 1 miércoles. Me preguntan cuantos años tiene la lavadora y les digo que cuatro.

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Viene el técnico. Aquí aplicamos la idea del sesgo retrospectivo.  Ahora ya lo sé, pero en ese momento no tenía conocimiento de que abriendo la puerta de la lavadora hay un código al que si le sumas 20 -no pregunten porqué, es así- te sale de qué año es la lavadora. En realidad tenía 10. Si lo llego a saber, obviamente, hubiera ido a comprar una el día 0 y nada de esto hubiera pasado. Me lo dice el técnico al llegar. Me lo podía haber avisado por teléfono, pienso. La lavadora se puede reparar, sí. Pero hay dos matices. El primero, por lo que cuesta casi me puedo comprar una nueva (dos horas de mano de obras y una pieza, curiosamente apodada la resistencia). El segundo: hay que pedir la pieza y tardará unos días.

El día 3 por la tarde (recuerden, era viernes 13, no podía salir nada bien) nos vamos a un centro comercial cercano, a un establecimiento cuyo eslogan dice Yo no soy tonto (en adelante YNST) Encontramos una lavadora en seguida y compramos.

-El martes la tendrán en casa, nos dicen. ¿La quieren por la mañana o por la tarde?.

Por la mañana, por la mañana, digo yo enfático.

Nos vamos pensando que así será.

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Vamos por la mañana a comprar comida, las tiendas ya han cerrado, solamente está abierta la alimentación. Me dejo el móvil en casa. Nos tememos que la cosa no va a ser tan sencilla como creemos. Aunque en teoría no estarán abiertos, nos acercamos al mismo centro comercial por ver si podemos llevarnos una lavadora, aunque sea la de exposición. Los del eslogan YNST están cerrados, el hipermercado sí tiene lavadoras, pero las vemos de lejos, protegidas por una cinta, solamente está abierta la parte de alimentación.

Por la noche escucho un mensaje de voz, recibido por la mañana, pero -recuerden- yo estaba comprando y me había dejado el móvil en casa. Luego no me percaté de esa llamada perdida -o me percaté pero no hice caso, qué más da-, así que por la noche escuché el esperanzador mensaje: me dicen que el pedido llegará con normalidad.

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Me levanto temprano, esperando que llegue en cualquier momento. Va pasando el día y no hay señales, no quiero apurar, ni estar llamando, porque entiendo que la cosa es complicada. Pasado ya de sobras el tiempo de la mañana intento contactar con ellos. Por teléfono, después de esperar un buen rato, un contestador me remite a la web. La web no me dice nada. Mando un mail. Me llega inmediatamente acuse de recibo del mail, me dicen que me contestarán, me lo dice una respuesta automática.

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La CEO de casa -yo como mucho soy un factor notorio- toma la iniciativa y compra una lavadora a través de la web de un célebre establecimiento, ese cuyo eslogan es si no queda satisfecho le devolvemos su dinero (SNQSLDSD). Llevada por el entusiasmo -o seguramente sin querer- compra dos lavadoras. Un rápido cálculo nos lleva a la conclusión de que en cualquier momento podremos tener tres lavadoras en casa. Procedemos a anular una de las compras. Hay un momento de zozobra porque parece que las hemos anulado las dos y el día de entrega en ese interim ha pasado de 24 horas después a una fecha indeterminada. Finalmente, parece que todo está correcto y hemos mantenido el pedido. Un pedido, una lavadora para el día siguiente.

Por la tarde nos llaman de SNQSLDSD. Nos preguntan  si de verdad queremos anular la compra de la segunda lavadora. Decimos que sí, pero que nos traigan la primera. Nos dicen que mañana mismo la tenemos.

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Me levanto temprano, esperando que llegue en cualquier momento. Yo he vivido esto antes (vuelva usted al día 7, martes 17 y lo comprobará). Un déjà vu. Me acuerdo de Bill Murray en El día de la marmota y canturreo I got you babe. Efectivamente, a media mañana nos llaman y nos dicen que están llegando. Y al momento llegan. Los recibimos como al Séptimo de Caballería en una peli de John Ford o como a Sansa y Meñique en la Batalla de los bastardos -referencia para los lectores más jóvenes, si es que tengo de eso-.

Por la tarde no vemos la tele, nos sentamos por turnos viendo como la lavadora gira y gira.

 

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A día de hoy seguimos sin noticia alguna de los del YNST.

Tal vez de aquí salga una secuela.

Sobre los pactos parasociales de duración indefinida. La STS 20-2-2020

28 febrero 2020

Screenshot_2020-02-28 El Supremo pone fin al conflicto de la familia dueña del Hotel América

La interesante STS de 20-02-2020 (ponente: Diaz Fraile) discute sobre la duración de un pacto parasocial, en concreto un protocolo familiar de 1983 que no tenía duración determinada. La prensa se ha hecho eco con detalle de la Sentencia (el Diario de Sevilla publica un buen resumen), pues se refiere a un conocido grupo familiar, el grupo Zapata.

Por recoger en una frase lo que es a mi juicio más relevante de la Sentencia, no puede admitirse la validez de los pactos de sindicación permanente, no por la razón de vulnerar de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre límites legales a la transmisibilidad de las acciones o de participaciones, sino más ampliamente por vulnerar principios básicos de naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento civil, singularmente el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial, en los términos examinados.

La Sentencia es muy extensa, por razones de espacio me limitaré a subrayar los temas que considero más relevantes. El origen del conflicto se describe así en el Fundamento de Derecho Primero

El 18 de julio de 1983 se suscribió un protocolo familiar entre todos los hijos del señor Zapata Cubeiro, con objeto de regular, según la terminología empleada en la demanda, «las reglas de contenido moral y jurídico a las que se someterían a partir de entonces las relaciones con la empresa, con la finalidad de garantizar la supervivencia y continuidad de la empresa en el futuro y la armonía y convivencia entre los distintos grupos de accionistas». En dicho documento, en lo que ahora importa, se procedía a repartir y adjudicar las participaciones societarias de las sociedades integradas en grupo del siguiente modo: D. JJ recibiría el 28% de las acciones y participaciones, D. JA el 26 %, y las otras dos hermanas, un 23 % cada una de ellas. El grupo empresarial, compuesto de varias sociedades, mantuvo su capital distribuido en los porcentajes antes indicados, hasta que varios de los hermanos (sin intervención de los demandantes) decidieron proceder a la celebración de las permutas, compraventas y donaciones de las acciones y participaciones sociales que ahora se pretenden anular

En primera instancia, según recoge la STS

Los demandantes interpusieron una demanda interesando los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena: 1.º Se declare que los demandados han incumplido, de forma deliberada y dolosa el denominado protocolo familiar, suscrito en fecha 18 de julio de 1983. 2.º Se declare la obligación de los demandados de cumplir forzosamente dicho protocolo y, concretamente, de respetar y hacer respetar los porcentajes de participación en el accionariado de las empresas que componen el grupo estipulados en el susodicho protocolo familiar, así como el derecho de todas las ramas familiares a estar representadas en el órgano de Administración de cada una de ella, debiendo otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para dejar sin efecto, los contratos de permuta […] 3.º Se declare la obligación de los demandados de indemnizar, solidariamente entre sí […], en la cantidad de 275.640,24 € […], más los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda. 4.º Se declaren nulas y sin efecto y validez jurídica, las escrituras públicas suscritas por los demandados reseñadas en el anterior apartado de este fundamento jurídico. 5.º Deberán reintegrarse los demandados el precio y las acciones y participaciones sociales intercambiadas, de modo que sus porcentajes de participación de las empresas del Grupo vuelvan a ser las que eran antes de formalizar las escrituras públicas declaradas nulas. […]

Recoge la STS asimismo la desestimación íntegra de la demanda:

(i) el documento cuya vulneración se denuncia no integra un negocio fiduciario, sino una declaración de intenciones sobre cómo debe regirse el grupo empresarial familiar, que si bien prevé algunas consecuencias jurídicas en determinadas cuestiones (por ejemplo, en caso de infringir la prohibición de concurrencia), las omite en otras materias; (ii) en particular respecto del reparto de las acciones y participaciones de los padres, se asemeja a un pacto sucesorio, forma de sucesión que no contempla el art. 658 del Código Civil y proscribe el art. 1271 al disponer que «… sobre la herencia futura no se podrá sin embargo celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1056…»; (iii) además el pacto contenía una cláusula octava en virtud de la cual «se firma el presente Convenio como ratificación del compromiso moral y de honor de cumplirlo y hacerlo cumplir en todo su contenido para conseguir la mejor cohesión del grupo, y llevar adelante los negocios y relaciones familiares con el talante de concordia, honradez y laboriosidad que nuestros padres han tratado siempre de infundirnos», apelación al honor y al compromiso moral que no tiene el alcance de una prohibición o limitación a la transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales, cuyo régimen es el propio de las sociedades capitalistas; (iv) en consecuencia los criterios de reparto de las acciones y participaciones fijados en el convenio del año 1983 no se traducen en un sistema de participación conjunta, sino que son más bien un desiderátum de que las empresas se mantuvieran unidas en el mismo grupo y como sistema de reparto de acciones y toma de decisiones conjunto con vocación de ir incorporando a miembros de las diferentes ramas de la familia; (v) de todo ello no se desprende que la causa de los diferentes negocios de permuta sea ilícita ni su finalidad la defraudación, sino que su finalidad era modificar la configuración del patrimonio familiar, desbancando al demandante del control de determinadas sociedades, cosa que, a la vista de lo razonado no puede entenderse contrario a derecho ni estrictamente contrario al pacto de 1983.

 La AP desestimó el recurso de apelación, entendiendo que estamos ante una cuestión estrictamente jurídica relativa a la interpretación del protocolo familiar de 1983, y confirma la interpretación del protocolo familiar hecho por el juzgado de primera instancia, incidiendo en los siguientes aspectos: (i) se trata de un convenio hecho en previsión de la futura sucesión de la empresa familiar que si bien excede de un mero acuerdo moralmente exigible (y de hecho la distribución de coeficientes se mantuvo en cumplimiento de lo pactado no sólo tras la muerte de los padres y abuelos de los litigantes, sino también durante muchos años más, cumpliéndose así el compromiso respecto de una sucesión ordenada tras el fallecimiento de la primitivos titulares de las sociedades); (ii) sin embargo, dichos criterios de reparto del capital social de las distintas sociedades del grupo no obligan a un mantenimiento perpetuo de dichos coeficientes, lo que sería contrario  a la ley; (iii) el protocolo familiar no incluye ninguna prohibición de transmisión de acciones y participaciones por sus titulares, por lo que los distintos negocios impugnados de permuta, compraventa y donación de acciones son válidos al no estar prohibidos por la ley ni por el convenio; (iv) tampoco impone el protocolo la imposibilidad de cesar a los consejeros; (v) que no se ha acreditado que en los citados negocios transmisivos concurra causa ilícita, pues su finalidad fue la modificación de la configuración del patrimonio familiar; y (vi) en cuanto a la alegación de los demandantes relativa a la doctrina de los actos propios y su vulneración al no aplicarla la sentencia de primera instancia respecto de la conducta de los demandados, la Audiencia señala que los propios apelantes intentaron solventar la crisis del grupo de empresas familiar, primero mediante la escisión de sociedades y, después, por su propia iniciativa de comprar o vender participaciones de otros hermanos en las empresas familiares a través de su hijo.

El TS confirma ambas Sentencias y desestima la apelación.

Me centro en el motivo admitido del recurso de casación, el presunto incumplimiento del protocolo familiar, en base al cual consideran los recurrentes infringidos los arts. 1.124 y 1.101 CC. Se hace un exhaustivo repaso a la jurisprudencia del propio TS, que vamos a obviar por no reiterar cuestiones ya tratadas en otras ocasiones, aunque sin duda su lectura es recomendable, pero nos centramos en el núcleo de la decisión: El caso objeto de la presente litis. Limitación a la transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales. Imposibilidad jurídica de su perpetuidad.

Destaco algunos párrafos enteros, que tienen a mi juicio ideas interesantes, que desde luego merecen ser objeto de reflexión más detenida, pues no estoy del todo seguro de estar conforme con la exhaustiva argumentación realizada

 

  • En el presente caso, en que no se plantea un problema de impugnación de acuerdos sociales sino de negocios de transmisión de acciones y participaciones entre socios, hay que partir tanto de la validez y eficacia de los pactos incorporados al protocolo familiar, en tanto que pactos parasociales en los términos indicados, como de los límites legales a dicha eficacia y a su oponibilidad.

 

  • Con ello surge el problema de las relaciones obligatorias que no tienen un plazo de duración concreto, pero que en todo caso no pueden ser perpetuas, cuando una de las partes quiere desvincularse de las mismas. Distintas son las soluciones que se han propuesto para resolver este problema: desde la integración del contrato con los usos de los negocios (art. 1287 CC), hasta la fijación de la duración por los tribunales conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación, a falta de acuerdo entre las partes (art. 1.128 CC), pasando por la admisión de la facultad de renuncia o denuncia unilateral al vínculo obligatorio por cualquiera de los obligados, como se reconoce legalmente, si no con carácter general, sí para diversos tipos de contratos que suponen una vinculación indefinida, como sucede en concreto en el ámbito del contrato de sociedad (art. 1.700.4º CC). Todo ello sin perjuicio de que el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral de la relación ha de acomodarse a las exigencias de la buena fe (art.1.705 CC), pues a pesar de la laguna sobre el plazo en la regulación contractual, los contratos obligan «no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» (art. 1.258 CC). Lo que impide una denuncia del contrato que se produzca prematuramente, esto es, antes de que haya transcurrido el tiempo suficiente para que la relación produzca sus efectos propios, atendiendo a su naturaleza y finalidad, lo que en caso de discrepancia entre las partes exigirá intervención judicial dirimente.

 

  • Este es el planteamiento que se acoge, en esencia, en algunos precedentes de la práctica judicial ante supuestos que guardan relación de similitud con el estudiado, como el de los pactos de sindicación de acciones sin fijación de un plazo de duración, cuya validez se ha admitido pero rechazando al mismo tiempo su perpetuidad, pues nuestro derecho, como se ha dicho, no admita la vinculación permanente de los derechos políticos y económicos de un socio, y ello por vulnerar principios esenciales como el de la libre transmisibilidad de las participaciones sociales.

 

  •  Ahora bien, dicho lo anterior, lo que en este momento se dilucida no es si genéricamente un acuerdo privado de sindicación es contrario o no a tales normas, sino de forma concreta si un convenio en el que se vinculan de forma perpetua las participaciones y los derechos que de ella se derivan es válido o no. Y en este sentido no admite discusión que la vinculación permanente, real o personal, está proscrita en nuestro derecho civil, siendo uno de los principios esenciales del derecho civil codificado posterior a la Revolución francesa el de la libertad de los bienes y de las personas, en contraposición de los derechos de vinculación vigentes en el Antiguo Régimen. Por ello no cabe, como se ha dicho en los citados precedentes judiciales, convertir a los socios sindicados en socios perpetuos de la sociedad, al no poder retirarse de la misma según el pacto. Y es en este sentido en el que se puede hacer cita de la normativa societaria sobre transmisión de acciones y participaciones sociales no tanto como aplicación positiva de aquel principio de libertad, sino como inspirador de los principios esenciales que deben configurar la propia naturaleza de la relación social, incluyendo la limitación temporal máxima por la que estatutariamente podrá impedirse la transmisión de las participaciones intervivos o el derecho de separación (vid. art. 108.4 TRLSC).

 

  • En consecuencia no puede admitirse la validez de los pactos de sindicación permanente, no por la razón de vulnerar de forma directa preceptos explícitos del régimen legal societario sobre límites legales a la transmisibilidad de las acciones (cfr. art. 123 y ss. LSC) o de participaciones (arts. 107 y ss LSC), sino más ampliamente por vulnerar principios básicos de naturaleza jurídica de la relación social y del ordenamiento civil, singularmente el principio de libertad de la contratación y de disposición personal y patrimonial, en los términos examinados. Consideraciones que resultan extrapolables al presente caso relativo a acuerdos de distribución de porcentajes fijos de propiedad del capital entre los socios.

 

  • El protocolo familiar y el contrato de sociedad mercantil, como ha señalado la doctrina especializada, actúan en planos distintos aunque funcionalmente conectados. Cada uno está sujeto a un marco normativo distinto, con diferentes ámbitos reservados a la autonomía de la voluntad, de forma que los estatutos quedan sujetos a los límites propios del debido respeto a las normas imperativas del derecho de sociedades, y los pactos parasociales, en tanto que atípicos por no estar regulados legalmente como tipo o modalidad contractual concreta, sin perjuicio de las referencias legales a los mismos, son válidos y lícitos siempre que no sean resulten contrarios a la Ley, a la moral o al orden público conforme al art. 1255 CC.

 

  • En el presente caso una interpretación del protocolo familiar de 1983 controvertido en el sentido de mantener indefinidamente las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones y participaciones sociales, impidiendo modificar el porcentaje de participación de cada socio en el capital social, y generando una suerte de vinculación perpetua de los derechos de los socios, resultaría contraria a los límites citados, según se ha expuesto ampliamente «supra», sin que la posibilidad de denuncia o apartamiento unilateral de lo previsto en el protocolo, una vez satisfecha la finalidad principal a que respondió de asegurar una ordenada sucesión en las empresas familiares tras el fallecimiento de los fundadores, conforme a la interpretación del mismo hecha en las instancias, pueda ser tachada de contraria a la proscripción del abuso de derecho o a la buena fe contractual (art. 7.1 CC).

 

 

El know-how como aportación no dineraria. La RDGRN de 4-12-2019

21 enero 2020

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La RDGRN de 4-12-2019 (BOE de 21-1-2020) estima el recurso ante la negativa del registrador a admitir la aportación de know-how al capital de una SL.

La DGRN -en una Resolución en la que no se cita en ningún momento la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales ni siquiera  la Directiva de 2016 de la que nuestra ley trae causa, pero sí normas como el artículo 39 ADPIC y otras muy antiguas y hoy día marginales en esta cuestión-, repasa algún ejemplo anterior -aportacion de fondo de comercio- y concluye aceptando la aportación.

Se describe de este modo la aportacion

El know-how consistente en la información técnica necesaria para diseñar, fabricar, emplear, mantener o comercializar productos o sus elementos que permiten lograr el proyecto específico. Dicho saber se mantiene en secreto, al igual que el modelo de negocio necesario para la constitución, desarrollo y comercialización de “Endi Enterprise, S.L.”, así como la totalidad de sus conocimientos, de su saber especializado y de la experiencia adquirida que se describe a continuación: La aportación de know how se concreta en el conocimiento de la industria de servicios, marketing e investigación de mercado. Asimismo, su aportación se manifiesta en el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos, el cual es necesario para cumplir con los objetivos de Endi Enterprise, S.L., puesto que ésta sociedad tiene como misión generar un alto impacto y participación en el mercado, para lo que es necesario los conocimientos aportados. Por su parte, don (…) aporta un conocimiento amplio acerca del sector tecnológico e innovación.Endi Enterprise, S.L. tiene como objeto social ser una empresa tecnológica que ofrece trabajo colaborativo virtual. Gestión y creación de espacios de trabajo virtuales y proyectos. Gestión de recursos humanos y económicos- Gestión de tareas. Data center, Servicio de asistencia virtual. Servicios promocionales, de marketing, publicidad y consultoría de empresas. Servicios financieros. Servicio y desarrollo de software. Gestión de base de datos (CNAE 620)

Se explica además que

i) Tiene naturaleza patrimonial. ii) Su aportación a la Sociedad va a incrementar sustancialmente las ganancias de la Sociedad. iii) Es susceptible de ser inscrito en el balance. iv) Puede ser valorado económicamente de acuerdo con criterios objetivos.v) Puede ser enajenado o negociado. vi) Puede ser objeto de un contrato de cambio. vii) Es susceptible de apropiación y, en consecuencia, de ser convertido en dinero y apto para producir una ganancia. Valor: cuarenta y cuatro mil euros (44.000,00 €). La aportación del know how a Endi Enterprise, S.L es estrictamente necesaria e indispensable para el desarrollo de la actividad».

La negativa obedece a las siguientes razones

1. La aportación del Know-how parece más bien le aportación de trabajo o servicios que no pueden ser objeto de aportación (art. 58 LSC y concordantes). El término Know-how de ascendencia anglosajona no ha tenido un concepto unívoco si bien tiene un reconocimiento generalizado. El RD 1750/1987, de 18 de diciembre, lo califica como “conocimientos secretos no patentados, aplicables a la actividad productiva” (también la Resolución de la Dirección General de Transacciones Exteriores de 12 de febrero de 1988). Tal como está descrito parece que se trata de un trabajo o prestación de servicios.

El recurso dice entre otras cosas:

Salvo la frase «el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos» que podría entenderse como aportación de trabajo, el cual está prohibido valorar como aportación no dineraria, por el artículo 58 de la LSC, los demás conceptos entran en la definición de “Conocimientos secretos no patentados aplicables a la actividad productiva”.

Vista la descripción del know how y contrastándolas con el objeto social de la sociedad a constituir, no queda duda alguna que estos conocimientos e información secreta inherente a los titulares es imprescindible para la actividad social de la misma.Dado que la actividad social de la empresa va a ser, por un lado, la creación de espacios virtuales de trabajo, es necesario el conocimiento que aporta don D. R. S. M. en materia de desarrollo empresarial, gestión; y por ende también todo su conocimiento en marketing, ya que es parte del objeto social de «Endi Enterprise, S.L.», y de la actividad que va a desarrollar una vez esté constituida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como diversas normas, destacando el artículo 39 del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, han ido definiendo el know how como «conocimientos industriales secretos» que deben, además, cumplir ciertos elementos esenciales para que sean reconocidos como tales. Estos se definen en los siguientes:

1. Ha de ser un conocimiento o conjunto de conocimientos relacionados con la actividad de la empresa. En este supuesto, todos los conocimientos descritos de ambos titulares y administradores de la sociedad en constitución, cumplen con tal requisito, pues sin ellos no podría llevarse a cabo la actividad de la sociedad

.2. La información debe ser secreta. El know how descrito sólo es conocido por los administradores de la sociedad, sin ser de dominio público ni fácilmente accesible a dicha información, pues son conocimientos personales inherentes a cada uno.

3. Elemento objetivo, es decir, interés económico y empresarial de dicho conocimiento. Tal y como se describe el know how objeto del presente recurso, queda claro que tiene un gran valor comercial y económico, que va a posicionar a la sociedad a constituir con una ventaja sobre las que puedan ser competencia de la misma. Añaden los recurrentes que el objeto de «Endi Enterprise, S.L.», centrado en la creación de espacios de trabajo virtuales, así como labores de marketing, no podría llevarse a cabo, ni su actividad, sin los conocimientos aportados por don D. R. S. M. y don P. E. F. C., consecuencia de sus experiencias adquiridas. Además, dicho know how cumple con ser secreto, identificable y que aporta un beneficio económico

La argumentación, en la que vuelvo a subrayar las normas y jurisprudencia citadas (la Resolución podría ser de 2006 o incluso -dejando de lado una STS de este siglo- de 1992)

Fundamentos de Derecho Vistos los artículos 58 y 62 a 66 de la Ley de Sociedades de Capital; 18 y 20 del Código de Comercio; 1088 y siguientes; Reglamento (CEE) n.º 4087/88 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia; el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores; la Sentencia del Tribunal Supremo número 754/2005, de 21 de octubre, y la Resolución de esta Dirección General de 31 de octubre de 1986.

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada a la que se aporta, entre otros bienes, el denominado «know how» que se describe en la forma expresada en los antecedentes de hecho de esta resolución. El registrador se opone a la inscripción solicitada porque, a su juicio, tal como está descrita dicha aportación parece que se trata de un trabajo o prestación de servicios.Los recurrentes alegan que el objeto de aportación son conocimientos técnicos, secretos, identificables de los que derivan un beneficio económico, y son imprescindibles para la actividad social.

Para determinar qué debe entenderse por «know how» (o «saber hacer», en terminología del Reglamento (CEE) n.º 4087/88 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, así como del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero) es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de octubre de 2005: «(…) cabe adelantar que no hay un concepto preciso, y que además varía en relación con las distintas modalidades de franquicia y sector de mercado a que se refiere, o incluso cuando opera con autonomía. La doctrina pone de relieve la evolución de su ámbito, que circunscrito primero a los “conocimientos secretos de orden industrial”, se extendió posteriormente a los de “orden comercial”, es decir, pasó a identificarse con conocimientos secretos referidos indistintamente al campo industrial o comercial, incluidos los aspectos organizativos de la empresa –secreto empresarial–. Se resalta también la tendencia a un concepto más genérico, en el sentido de conectar el “know how” con la experiencia –conocimientos de orden empírico (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)–, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En sentido amplio se le ha definido como “conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”. Cabe indicar como notas caracterizadoras: el secreto, entendido como difícil accesibilidad (no es generalmente conocido o fácilmente accesible por lo que parte de su valor reside en la ventaja temporal que su comunicación confiere al franquiciado o licenciatario), y valoración de conjunto o global, es decir, no con relación a los elementos aislados, sino articulados; sustancialidad, entendida como utilidad (ventaja competitiva); identificación apropiada y valor patrimonial (aunque, en realidad, está insito en la utilidad). El art. 1.3,f) del Reglamento 4.087/88 (que es aplicable a las franquicias de distribución) define el “Know how” como el conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por éste, que es secreto, sustancial e identificado, concretando estos conceptos en las letras g), h) e i) del propio apartado 3 del art. 1. En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1.979 recoge un concepto descriptivo diciendo que “lo que doctrinalmente se denomina “Know How”, es decir, “el saber hacer”, puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propias de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial”. Y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a “metodología de trabajo”; “técnicas operativas”; “técnicas comerciales ya experimentadas”; “conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico”; “conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad (…)».

Tiene interés el recuerdo de esta Resoluciñon anterior, relativa a la aportación de fondo de comercio

Esta Dirección General ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la aportación de otros bienes inmateriales, como por ejemplo, el denominado fondo de comercio. Así, en Resolución de 31 de octubre de 1986, puso de relieve «que la existencia del llamado fondo de comercio de las empresas mercantiles, es un concepto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1985, si bien es de límites difusos, no por ello es menos atendible en cuanto detonador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la Empresa como negocio, o de que hay Empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, o por último, casos en que además de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, y todos estos conceptos y otros similares son susceptibles de ser valorados en el Balance»; y añade que «como declara la referida sentencia, no obsta a su valoración, “el que muchas veces se atenga ésta a patrones fijos, sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración, vicisitudes todas ellas, que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan”, por todo lo cual hay que entender posible una aportación de tal género, frecuente en la práctica española, y como comprendida dentro del término genérico del artículo 31-3.º de la Ley, y con ello se sigue un criterio semejante al adoptado por las legislaciones francesa e italiana, que autorizan esta clase de aportación».

En fin, concluye con el argumento esencial

Según el artículo 58.1 LSC, «en las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica». Y el objeto de aportación cuestionado en la calificación registral, aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 LSC). Por ello, el defecto no puede ser confirmado

 

Foto de Jérémie Villet publicada en el reportaje de EPS Fundido en blanco

Buen Gobierno: consulta pública de CNMV y annual review of the UK Corporate Governance Code

17 enero 2020

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El año que empieza nos trae dos documentos relevantes en materia de Buen Gobierno de los que hoy simplemente pretendo dar noticia, con la intención de tratarlos con algo más de detalle en los próximos días.

De una parte, la CNMV ha iniciado una consulta pública -hasta el 14 de febrero- sobre la propuesta de modificación de determinadas recomendaciones del Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas vigente desde 2015. La propia CNMV destaca los aspectos más significativos en su nota de prensa.

Entre los objetivos de la reforma destacan los siguientes:

-actualizar algunos contenidos del Código actual para adaptarlos a cambios legales producidos desde su entrada en vigor o para aclarar o complementar su alcance

-reforzar los aspectos relacionados con los controles para evitar posibles prácticas irregulares

-incorporar un enfoque más actual en lo relativo a sostenibilidad y

-actualizar el planteamiento del Código sobre diversidad en los consejos, una vez que la recomendación anterior sobre género ponía como límite temporal para alcanzar su objetivo 2020.

Asmismo, es muy interesante el informe anual publicado por el Financial Reposrting Council relativo al cumplimiento del UK Corporate Governance Code

This report has two purposes: to give an assessment of corporate governance in the UK by considering the quality of reporting against the 2016 UK Corporate Governance Code (2016 Code); and to comment on any ‘early adoption’ by FTSE100 companies of the 2018 UK Corporate Governance Code (2018 Code). In commenting on ‘early adoption’, the FRC sets out its expectations for companies reporting on the 2018 Code.

Aunque sea bastante obvio, creo que no está de más reiterar la importancia de la regulación en el Reino Unido sobre esta materia, que me atrevo a pronosticar que sobrevivirá al Brexit y se mantendrá en el futuro. Aquí ya mencionábamos algunas de las novedades principales de ese 2018 Code, recordando esa influencia desde 2010.

* Brassaï Les escaliers de la rue Rollin, 1934, Paris

El tamaño del Consejo

15 enero 2020

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Informe Olivencia (1998)

2.3 El tamaño del Consejo

Junto a su vertiente cualitativa, la composición del Consejo de Administración presenta una vertiente cuantitativa, que también merece alguna reflexión. El número de miembros que integran el Consejo representa un factor de indudable valor para apreciar la eficacia de su funcionamiento y la calidad de sus decisiones. Es preciso un mínimo de participantes para que el órgano tenga capacidad de deliberación y riqueza de puntos de vista, pero también es preciso no sobrepasar un límite máximo. En nuestra práctica, los Consejos son con frecuencia demasiado grandes, lo que va en detrimento de su deseable efectividad y, en ocasiones, incluso de su deseable cohesión. Los Consejos muy numerosos favorecen la inhibición del consejero, diluyen su sentido de la responsabilidad y fomentan actitudes pasivas. En esa medida, resultan poco propicios para el debate y proclives a conducirse de manera rutinaria o formularia

Cuando se habla de estos temas, de dimensión del Consejo, de efectividad, es interesante señalar el caso de Apple (ahora son 8, no hace mucho había 5). En sentido contrario, me gusta poner de ejemplo el caso que explicaban en Expansión el 28-3-2011 comentado  aquí mismo en la entrada 17+17= demasiado

Las entidades que están más alejadas del objetivo son las fusiones tradicionales. Entre ellas, Caja España, que ha dado un giro a su recapitalización al fusionarse con Unicaja. La castellana tiene 34 consejeros, el doble de los 17 que tenían, antes de la fusión, los respectivos órganos de gobierno de Caja España y Caja Duero.

Las evidentes diferencias entre un Consejo de Ministros y un Consejo de Administración no impiden destacar que todo el párrafo transcrito es totalmente válido cuando hablamos del cualquier órgano colegiado.

Ayer, viendo en las noticias la imagen, le preguntaba a mi hijo cuantos eran ellos en clase en primaria. Lo pensó y me dijo riendo

– ¡22!

-22 y la profesora 23, dije yo

Luego nos reímos los dos

En fin, puestos a pedir, me gustaría que se hubiera creado un Ministry of Silly Walks.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Felices Fiestas

24 diciembre 2019

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Effet de neige à Falaise Claude Monet, 1886

La dirección -o sea yo- desea a todos los socios, simpatizantes, seguidores y stakeholders de este blog una Feliz Navidad y un próspero 2020. Entramos en los locos años 20.

Como somos sostenibles, reciclamos texto y foto de años anteriores, en concreto de 2019 y 2017.

Por si usted lo lee más tarde, esta felicitación tiene efectos retroactivos.

Ya puestos, como hay una RDGRN en el BOE de hoy, en concreto la RDGRN de 21 de noviembre de 2019, diré que en una sociedad de dos socios en la que se adoptan acuerdo de manera unánime en la junta universal a la que no asiste el administrador, no se pueden inscribir por falta de facultad para certificar acuerdos sociales ni para elevarlos a público

Este último criterio no es aplicable al presente supuesto, toda vez que, a diferencia de lo que acontece con el socio único, los socios de una sociedad pluripersonal no tienen atribuida colectivamente facultad para certificar acuerdos sociales ni para elevarlos a público (cfr. artículos 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil). Por ello, aunque es posible que una escritura de elevación a público de acuerdos sociales tenga como base el acta de la junta aun cuando en ésta no conste la firma del administrador (cfr. artículos 202 de la Ley de Sociedades de Capital y 97, 98, 99, 102, 107, 112 y 113 del Reglamento del Registro Mercantil), tal circunstancia no permite admitir que la inscripción en el Registro se realice teniendo como base una escritura como la calificada en que los dos únicos socios, sin intervención alguna de persona que tenga facultad certificante o para elevar a público acuerdos sociales, se constituyan en junta general y adopten los acuerdos de que se trata

Directiva 2019/2121 modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas

12 diciembre 2019

Screenshot_2019-12-11 Diario Oficial de la Unión Europea - EUR-Lex

Publica hoy día 12 (¡por fin!) el DOUE la Directiva 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. La Directiva ha tardado mucho en ver la luz, sobre todo teniendo en cuenta que durante toda su tramitación iba de manera conjunta -dentro del llamado company law package– con la Directiva 2019/1151 de digitalización (las dos Directivas, son estudiadas con detalle en el libro Derecho de sociedades europeo, del que ya dimos cuenta aquí, aunque obviamente la Directiva que hoy publica no se hace referencia a su versión publicada sino a la aprobada en el mes de abril por el Parlamento Europeo. Ver, respectivamente, sobre la transformación, el capítulo escrito por Rafael Arenas y sobre la fusión y escisión los dos de Adoración Pérez Troya, así como el de Ricardo Cabanas sobre la Directiva de digitalización). Sobre los trabajos preparatorios, es interesante también la presentación de mi compañero Miquel Gardeñes exponiendo las opiniones de un grupo de profesores de la UAB sobre la propuesta de la Comisión de 2018 en el contexto de un acto organizado por el Comité Económico y Social Europeo.

También se han publicado a lo largo de este año trabajos que analizan con detalle las versiones previas de la Directiva, a cargo por ejemplo de Segismundo Álvarez Royo-Villanova (aquí y aquí) o Amanda Cohen Benchetrit (aquí) y sin duda habrá numerosas referencias a ella.

Aquí se pretende únicamente dar noticia de su publicación así como destacar solamente dos ideas, por lo demás no demasiado originales y bastante evidentes.

La idea principal es que se amplían las denominadas operaciones transfronterizas, pues se añaden la regulación de las escisiones y transformaciones a la de la fusión, que también se modifica.

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La otra idea interesante es la del control en origen

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La simple lectura de este considerando nos da una idea de las dificultades que se avecinan

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En fin, destacamos también el importante papel del TJUE y algunas de sus Sentencias (ya no tan) recientes para dar impulso a esta regulación

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Habrá sin duda ocasiones para hablar con mayor detalle de esta importante norma, llena de luces y sombras

 

STS 8-11-2019: delimitación temporal de la responsabilidad del administrador por no instar la disolución

28 noviembre 2019

La Habana Mariscal

La STS de 8 de noviembre de 2019 (ponente: Sancho Gargallo) es una Sentencia breve, que plantea un problema concreto y resuelve de manera muy directa. Creo que es suficiente con este párrafo

La cuestión que suscita el presente recurso es respecto de qué deudas sociales responde un administrador que asumió el cargo después de que, estando la sociedad en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, hubieran surgido deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador. El nuevo administrador, desde que asumió la administración de la sociedad, como seguía incursa en la causa de disolución de pérdidas que dejaban el patrimonio neto contable por debajo de la mitad del capital social, estaba afectado por los reseñados deberes legales de promover la disolución. La duda es respecto de qué deudas sociales responde solidariamente. Para resolverla debe acudirse a la ratio del precepto. En el art. 367 LSC la responsabilidad del administrador se anuda al incumplimiento del deber de promover la disolución. El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por partede la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago. Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.

 

La Habana, por Javier Mariscal