Otorgante en su propio nombre y en representación de la sociedad fundadora que se designa administrador

5 agosto 2021

La Resolución de 21 de julio de 2021

estima el recurso presentado ante la denegación de inscripción de una escritura en la que uno de los otorgantes juega diversos papeles.

Se citan Resoluciones muy antiguas: ¡de 1943! y de 1998.

Los maestros en la distancia

29 junio 2021

Me avisa un amigo de que ha fallecido Marcus Lutter a los 91 años de edad. Descanse en paz. Aquí puede leerse un un breve y bonito texto que reproduce las palabras de sus discípulos con motivo de su 90 cumpleaños. Lo primero que me viene a la cabeza es el día de la defensa de mi tesis doctoral, de cuyo tribunal él formó parte. El Profesor Ángel Rojo empezó su intervención hablando de los maestros en la distancia y de cómo le interesaba siempre saber la opinión de Lutter. El recuerdo de esa tarde de tesis doctoral, con su cena posterior, es y sigue siendo el mejor de toda mi carrera universitaria.

Esa generación de mercantilistas alemanes, Lutter, Ulmer, Hopt, Karsten Schmidt, por citar solamente a algunos (podría seguir con Kübler, Wiedemann, Huber, Zöllner …) y solamente en el ámbito del Derecho de sociedades era para nosotros tan familiar como podía ser nuestra propia doctrina. Marcus Lutter tenía a mi juicio un rasgo distintivo. Se le entendía muy bien. Escribía con mucha claridad. Aparte de sus aportaciones en tema de capital social -que desde luego hoy en día es una materia susceptible de revisión (veamos el Brexit si genera movimientos en ese sentido, si en el Reino Unido reforman el sistema y qué efecto tendrá –if any- en el Derecho comunitario) era una máxima autoridad en otras muchas materias, como el derecho de grupos o los deberes de fidelidad tan de actualidad hoy. Algunos de sus trabajos más reconocidos estaban escritos en francés o en italiano o al menos publicados en las revistas de referencia en la materia, lo que era también una excepción (algo de Hopt en inglés y poco más). Creo que fue Hopt precisamente quien dijo cuando se fundó en 2004 la European Company and Financial Law Review, con amplia participación desde el primer momento de destacados autores alemanes “ahora por fin nos leerán”, y se refería probablemente a autores poco proclives a leer en idiomas distintos del inglés.

La Universidad ha cambiado mucho en estos años. Permanece el recuerdo y el ejemplo de los maestros en la distancia.

Un recuerdo también para una obra muy interesante a la que me referí una vez que descubrí -como se descubren muchas veces las cosas- de manera casual mientras paseaba por las estanterías de la biblioteca en Bonn. Lo comenté un día con él, que me había llamado la atención ese libro, que me había parecido muy emocionante y me contó que en su estancia en Berkeley se había dado cuenta de lo poco reconocida que era esa influencia de los juristas alemanes huidos del nazismo en el desarrollo del Derecho estadounidense.

Esto es lo que escribí aquí

También me he acordado de otro libro en el que la guerra y los juristas desempeñan un papel esencial. Mucha gente sabe que huyeron del nazismo personas de altísima competencia que se establecieron en los EEUU y continuaron allí sus carreras truncadas: científicos como Albert Einstein o cineastas como Billy Wilder, por citar dos casos muy conocidos. En Der Einfluss deutscher Emigranten auf die Rechtsentwicklung in den USA und in Deutschland, ed. Marcus Lutter et al. Tübingen, J.C.B. Mohr, 1993, me pareció especialmente impresionante el capítulo dedicado a Ernst Rabel, que empezó a los 65 años una nueva vida en los EEUU. Una frase del decano de la Universidad de Michigan (v. texto correspondiente a nota 9) lo resume todo: “We did not know who he was!”

STS de 13-5-2021: a vueltas con la retribución de administradores. Y también del 190 LSC y el conflicto de intereses

25 mayo 2021

La STS de 13 de mayo de 2021 (ponente: Sancho Gargallo) AQUÍ: https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp# trata una serie de cuestiones referidas a la retribución de administradores. El resumen que hay en CENDOJ a la hora de describir la Sentencia es muy completo y excede notablemente esas dos o tres líneas habituales:

RESUMEN: Fijación de la retribución de la administradora. Interpretación del art. 217 LSC y de la disposición transitoria 1.ª de la Ley 31/2017, de 3 de diciembre. La ratio del art. 217.3 LSC es que ese importe máximo de remuneración anual sea aprobado por la junta general y que rija mientras no se modifique por la propia junta general. Pero tanto la fijación inicial como las eventuales modificaciones no necesariamente han de realizarse con antelación al comienzo del ejercicio al que se pretenda aplicar. También se acomoda a la finalidad del precepto que esta aprobación se haga, como es el caso, muy avanzado el ejercicio económico, pues lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante ese ejercicio. En el marco de esta normativa introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, no tiene sentido interpretar su disposición transitoria primera en el sentido de que, para el ejercicio correspondiente al año 2015, si no se realizaba la aprobación de la remuneración máxima en la primera junta general de la sociedad precluía la posibilidad de hacerlo más tarde, dentro del mismo ejercicio. Acuerdo por el que se aprueba la retribución de la administradora como directora general de los cuatro últimos años. Interpretación del art. 190.1.c) LSC: Como se ha afirmado en la doctrina, la concesión de derechos o la extinción de obligaciones han de someterse al deber de abstención cuando se sitúen en el puro ámbito del contrato de sociedad y, fuera de este, sólo si su origen está en un acto unilateral de la sociedad. La aprobación del sueldo que como directora general ha cobrado la administradora en ese ejercicio 2015 y en los tres anteriores (2012, 2013 y 2014), es una cuestión que está más allá del puro ámbito del contrato de sociedad. Y fuera de la relación societaria del socio con la sociedad, no cualquier acuerdo por el que nazca, se modifique o extinga una relación obligatoria, ya sea de origen contractual o extracontractual, con uno de los socios, permite apreciar un conflicto de intereses que lleve aparejado la privación del derecho de voto de este socio. Sólo en aquellos casos en que la liberación de la obligación o la concesión del derecho tengan su origen en un acto unilateral de la sociedad, pero no cuando lo tengan en una relación bilateral entre el socio y la sociedad de las que surgen recíprocos derechos y obligaciones para ambas partes, como en este caso que se trata de la remuneración de un contrato bilateral de prestación de servicios. Aplicación del art. 190.3 LSC: El art. 190.3 LSC en un supuesto como el presente en que concurría una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo cuarto, una vez formulada la impugnación fundada en la lesión del interés social, se invierte la carga de acreditar la ausencia de lesión al interés social. Es la sociedad demandada quien debía acreditar que la aprobación de este incremento de sueldo desde octubre de 2012 no lesionaba el interés social.

Como puede verse, son varias las cuestiones que resuelve la Sentencia. La primera, sobre el momento de adopción del acuerdo de retribución, que a mi juicio el TS resuelve correctamente

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción, por interpretación errónea y consecuente inaplicación, de los arts. 217.3 y 28 LSC, y afecta al pronunciamiento que confirma la impugnación del acuerdo sobre el punto tercero del orden del día, relativo a la determinación de la remuneración de la administradora.

En el desarrollo del motivo centra la cuestión controvertida en si el acuerdo de retribución del cargo de administrador ha de adoptarse al inicio de cada ejercicio, sin que sea válido hacerlo al término del ejercicio porque vulneraría los estatutos. Según el recurrente, el art. 217.3 LSC, cuando prescribe que “el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobada por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación”, se refiere a la aprobación de una actuación ya realizada, el cobro de una remuneración, y bajo esta idea debía interpretarse el art. 13 de los estatutos. Este artículo, después de prever que “el sistema de retribución del administrador o administradores será el de “sueldo””, añade que “el cual será fijado para cada ejercicio por la junta de la sociedad”. El recurrente concluye que la sentencia recurrida infringe el art. 217.3 LSC, al supeditar su aplicación al art. 13 de los estatutos, “con clara vulneración del principio de jerarquía normativa y del art. 28 LSC”.

Se estima el motivo, basándose en una interpretación conjunta del 217 LSC y del texto estatutario: “La previsión sobre el carácter remunerado del cargo de administrador y el sistema de retribución, mediante un sueldo, se acomoda a esta normativa. Según los estatutos, la junta general debía fijar ese sueldo para cada ejercicio, sin que necesariamente tuviera que hacerse al comienzo del ejercicio. No existe ningún inconveniente en que pudiera hacerse, como en este caso, en diciembre, antes del cierre del ejercicio”.

Se añade en todo caso un factor adicional, que el TS también examina:

Es cierto que la disposición transitoria primera de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó el art. 217 LSC, dispone que las modificaciones introducidas en este artículo, y en otros que se enumeran, “entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y deberán acordarse en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha”. La Audiencia ha extraído de esta disposición que la fijación del “importe máximo de la remuneración anual” al que se refiere el art. 217.3 LSC debía hacerse en la primera junta general de la sociedad, en concreto en la junta general que tuvo lugar el 30 de junio de 2015, con un efecto preclusivo excesivo. La ratio del art. 217.3 LSC es que ese importe máximo de remuneración anual sea aprobado por la junta general y que rija mientras no se modifique por la propia junta general. Pero tanto la fijación inicial como las eventuales modificaciones no necesariamente han de realizarse con antelación al comienzo del ejercicio al que se pretenda aplicar. También se acomoda a la finalidad del precepto que esta aprobación se haga, como es el caso, muy avanzado el ejercicio económico, pues lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante ese ejercicio. En el marco de esta normativa introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, no tiene sentido interpretar su disposición transitoria primera en el sentido de que, para el ejercicio correspondiente al año 2015, si no se realizaba la aprobación de la remuneración máxima en la primera junta general de la sociedad precluía la posibilidad de hacerlo más tarde, dentro del mismo ejercicio. Por esta razón, el acuerdo adoptado en relación con el punto tercero del orden del día de la junta general celebrada el día 16 de diciembre de 2015, por el que se aprobaba una remuneración anual de la administradora de 6.000 euros brutos debe considerarse válido, al no infringir la reseñada normativa legal y estatutaria“.

Otro aspecto de interés que trata la STS es el relativo al conflicto de intereses. Conviene de nuevo reproducir íntegramente el planteamiento que se hace para poder entender bien el problema.

En primer lugar, la junta que originó todo el proceso hasta llegar al TS se desarrolla en estos términos:

Los acuerdos tercero y cuarto recibieron el voto a favor de los siguientes socios: Kayra Desarrollos S.L.U., con el 12,2503% del capital social; Aysel Investments S.L.U. (de la que es socia única Lucía), con el 36,9986% del capital social; y Uxia Desarrollos S.L.U., con 14,0003% del capital social. Y votaron en contra: Brassey Inversiones S.L., con el 5,4382% del capital social; y Nacavi Gestión Patrimonial S.L., con el 31,3126% del capital social.

Se plantea entonces el eventual conflicto de intereses de Aysel, cuya socia única es la persona sobre la que se discute su remuneración:

2. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción, por interpretación errónea y consecuente inaplicación, de los arts. 190.1.c) y 230.2.2º LSC. La infracción habría sido cometida porque la sentencia recurrida interpreta de forma extensiva el art. 190.1.c) LSC, al equiparar la “concesión de un derecho a un socio” con la aprobación de la retribución como directora general. En el desarrollo del motivo se centra la controversia en si el deber de abstención consagrado en el art. 190.1.c) LSC es susceptible o no de interpretación extensiva y, por tanto, alcanza a la sociedad Aysel, de la que Lucía es socia única, por la existencia de un conflicto de interés entre esta última y la sociedad, por cuanto el acuerdo impugnado le “concede un derecho” al asignarle un sueldo.

3. Análisis conjunto de ambos motivos. Ambos motivos están vinculados en cuanto que impugnan las dos razones aportadas por la sentencia recurrida para estimar la impugnación del acuerdo relacionado con el punto cuarto del orden del día, por el que se aprobaba la retribución que Lucía venía cobrando desde octubre de 2012 como directora general. Se trataba de dos razones no complementarias, sino cumulativas. La primera, que concurría una situación de conflicto de interés prevista en el art. 190.1.c) LSC que privaba de voto a la sociedad Aysel, participada íntegramente por Lucía y representada en la junta por esta última; y la segunda, que se habría infringido el art. 220 LSC, porque se trataba de una modificación sustancial de la prestación de servicios de Lucía , a partir de octubre de 2012, sin que hubiera constancia de haber sido autorizada por la junta.

Vamos a invertir el análisis de los dos motivos, para adaptarlo al orden seguido por la sentencia al aportar estas razones de la estimación de la impugnación del acuerdo cuarto. Analizaremos primero lo relativo a la concurrencia de conflicto de interés y sus consecuencias.

4. Desestimación del motivo tercero. El art. 190 LSC, tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, regula primero, en su apartado 1, los supuestos de conflicto de intereses entre la sociedad y los socios que llevan aparejada la privación del derecho de voto; y, después, en su apartado 3, el resto de conflictos de intereses que no llevan consigo la privación del derecho de voto, sino la posibilidad de impugnar el acuerdo cuando el voto haya sido relevante para su adopción y lesione el interés social.

El motivo plantea dos objeciones para que pudiera apreciarse que en este caso, para la adopción del acuerdo de aprobación de la retribución de los servicios que como directora general había prestado Lucía desde octubre de 2012 hasta el 2015, una de las socias (Aysel), en cuanto sociedad unipersonal cuyas participaciones correspondían a Lucía , debía haberse abstenido en la votación por concurrir la causa prevista en el art. 190.1.c) LSC. La primera objeción es que no cabía extender a la sociedad Aysel la causa de abstención y la segunda que no concurre propiamente el supuesto de la letra c) del art. 190.1 LSC.

5. Respecto de la primera objeción, es necesario puntualizar que en la junta general de Eslinga celebrada el 16 de diciembre de 2015, en la que se adoptó el acuerdo ahora controvertido, Lucía intervino por la sociedad Aysel. En principio, el conflicto de interés debe concurrir en el socio a quien se pretende privar del derecho de voto. Pero, además de que el socio es una sociedad unipersonal cuya socia única era Lucía, en otras ocasiones lo hemos extendido a quien ejercitó el derecho de voto por la socia.

Así, bajo la regulación del artículo 52 LSRL, que pasó al originario artículo 190.1 LSC, en la sentencia 781/2012, de 26 de diciembre, entendimos que “el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. (…) Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (…), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social”.

En el presente caso, Lucía, administradora de Eslinga y afectada por el punto cuarto del orden del día que se sometía a votación, intervino en la votación en representación de Aysel, de la que era a su vez socia única. Razón por la cual debemos rechazar esta primera objeción.

6. La primera objeción está relacionada con la segunda, que se refiere a la aplicabilidad del supuesto legal de conflicto de interés invocado y apreciado por la sentencia recurrida. En relación con el acuerdo cuarto, la sentencia de apelación aprecia que Lucía estaba incursa en el supuesto previsto en la letra c) del art. 190.1 LSC, que le obligaba a abstenerse en la votación que adoptó ese acuerdo.

El art. 190.1.c) LSC prescribe lo siguiente: “El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: (…)  “c) liberarle de una obligación o concederle un derecho, (…)”.

Como se ha afirmado en la doctrina, la concesión de derechos o la extinción de obligaciones han de someterse al deber de abstención cuando se sitúen en el puro ámbito del contrato de sociedad y, fuera de este, sólo si su origen está en un acto unilateral de la sociedad. La aprobación del sueldo que como directora general ha cobrado la administradora en ese ejercicio 2015 y en los tres anteriores (2012, 2013 y 2014), es una cuestión que está más allá del puro ámbito del contrato de sociedad. Y fuera de la relación societaria del socio con la sociedad, no cualquier acuerdo por el que nazca, se modifique o extinga una relación obligatoria, ya sea de origen contractual o extracontractual, con uno de los socios, permite apreciar un conflicto de intereses que lleve aparejado la privación del derecho de voto de este socio. Sólo en aquellos casos en que la liberación de la obligación o la concesión del derecho tengan su origen en un acto unilateral de la sociedad, pero no cuando lo tengan en una relación bilateral entre el socio y la sociedad de las que surgen recíprocos derechos y obligaciones para ambas partes, como en este caso que se trata de la remuneración de un contrato bilateral de prestación de servicios.

7. No obstante lo anterior, el motivo ha de desestimarse por carencia de efecto útil, pues después de apreciar que no resulta de aplicación el art. 190.1.c) LSC, hemos de examinar la siguiente razón de la impugnación del acuerdo que guardaba relación con la lesión del interés social, al hilo de lo prescrito en el apartado 3 del art. 190 LSC. Este precepto, tras advertir que “en los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto”, añade: “no obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social”. Sin que concurra ninguna de las salvedades que el precepto enumera a continuación.

Partimos de que Lucía , cuando intervino en la junta de Eslinga en representación de Aysel, de la cual es socia única, estaba incursa en un conflicto de interés con Eslinga, en atención al contenido del acuerdo relativo al punto cuarto del orden del día, que le reconocía una retribución bruta como directora general desde octubre de 2012 (algo más de 19.500 euros mensuales), que duplicaba lo que hasta entonces venía cobrando por los servicios que  prestaba (8.600 euros mensuales), y a su propia condición de administradora única de Eslinga.

El art. 190.3 LSC en un supuesto como el presente en que concurría una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo cuarto, una vez formulada la impugnación fundada en la lesión del interés social, se invierte la carga de acreditar la ausencia de lesión al interés social. Es la sociedad demandada quien debía acreditar que la aprobación de este incremento de sueldo desde octubre de 2012 no lesionaba el interés social.

La referencia a la lesión al interés social se entiende a la totalidad del apartado 1 del art. 204 LSC, por lo que también se produce esta lesión cuando el acuerdo, aunque no cause daño al patrimonio social, sea impuesto de manera abusiva por la mayoría. Y se entiende por esto último que el acuerdo no responde a una necesidad razonable de la sociedad y es adoptado por la mayoría en interés propio y en detrimento de los demás socios.

No sólo no se ha justificado por la sociedad demandada la razonabilidad del acuerdo para la sociedad, sino que lo acreditado en la instancia muestra lo contrario. El incremento de sueldo, que pasa de unos 8.600 euros mensuales brutos a unos 19.500 euros mensuales brutos, responde a asumir las funciones de directora general que se solapan además con las propias del cargo de administradora única, que tiene una retribución propia, y conlleva una carga económica para la sociedad que, aunque pueda ser soportada por la entidad, favorece de forma desproporcionada a quien controla la mayoría de la sociedad en detrimento de la minoría.

La reforma de la LSC: la Ley 5/2021

13 abril 2021

Publica el BOE de hoy la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Ya se nos dice desde el principio del preámbulo que [E]sta Ley tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. La fecha de transposición inicialmente prevista era (los Estados miembros adoptarán y publicarán a más tardar) el 10 de junio de 2019. Debe recordarse que está pendiente también de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva sobre digitalización (la Directiva 2019/1151).

Tiempo habrá para ir desgranando las novedades más relevantes de la Ley, aunque ya empieza a haber los primeros comentarios y análisis detallados: cfr. por ejemplo, a Jesús Alfaro aquí, o aquí o aquí, entre otros. Me interesa realizar hoy una panorámica general de la reforma, esencialmente descriptiva, pero con una reflexión al final que enlazará con próximas entradas

Describiendo a peso de pdf la reforma, ocupa 53 páginas de BOE. Preámbulo de 11 páginas siguiendo una costumbre reciente de hacer preámbulos muy largo. Casi dos páginas dedicadas a unas modificaciones en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y a un artículo del Código de comercio que reproduzco aquí, porque lo encuentro muy ilustrativo.

Empieza al final de la página 13 la reforma de la LSC. Ocupa hasta la página 35. Empieza con dos cuestiones relevantes. Una, la referida a las juntas telemáticas: normas derivadas de la pandemia que han venido para quedarse

La segunda, y muy discutida por los términos empleados:

Lo explica la EdM, de manera sucinta, con una explicación, por llamarla de alguna manera, tan genérica, que serviría para cualquier cosa o lo que es lo mismo, no sirve para nada. Decir que se modifica el 225 para reforzar el deber de diligencia de los administradores en consonancia con las exigencias del buen gobierno corporativo genera en el lector, al menos en este, sensación de perplejidad. Lo mismo sucede con las razones referidas al 529 bis: ¿razones de transparencia y gobierno corporativo?

(el texto sigue hablando de la justificación de las acciones de lealtad)

A partir de ahí, viene lo que es propiamente incorporación de la Directiva -con novedades requeridas y otras que son de adaptación voluntaria- alternada con alguna otra reforma de consumo interno (el artículo 315 LSC dice ahora que el acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil, sin admitir excepciones).

Destacan los artículos 231 (Personas vinculadas a los administradores) y 231 bis (Operaciones intragrupo) y tiene relevancia el nuevo -y más extenso- artículo 495 Concepto de sociedad cotizada y ámbito de aplicación de este Título así como el 497 (Derecho a conocer la identidad de los accionistas) y 497 bis (Derecho a identificar a los beneficiarios últimos).

Estamos ya en la página 19 del pdf y a continuación empieza un bloque de reformas en grupo: (arts. 503 a 508 en el marco de las “especialidades en la suscripción de acciones”), 510 y 511 (en sede de obligaciones) y algún retoque menor (512 sobre obligatoriedad del reglamento de la junta con un mero matiz respecto a su redacción anterior).

La relevante -y discutida- incorporación de las acciones con voto por lealtad ocupa un buen número de artículos, del 527 ter a 527 nonies, nueva ocasión de practicar los ordinales en latin, pero lejos aún del 529 novodecies, que era el actual record, superado ahora por la presencia de los nuevos 529 vicies a 529 tervicies referidos a las operaciones vinculadas

Destacable la nueva redacción de estas cuestiones sobre remuneración, que como es sabido causaron importante revuelo

A continuación un par de referencias a los informes (el artículo 541 que ya era largo, lo es aún más)…

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Se modifican también un número muy elevado -lo que no es habitual- de Disposiciones Adicionales de la LSC

Siguiendo con el pdf como unidad de medida universal, las páginas 36 a 53 contienen todavía modificaciones relevantes, que no son ya de la LSC sino de la Ley 22/2014, y la la Ley 22/2015, de Auditoría de Cuentas

Sobre todo en esta parte final, destaca la modificación relevante de la Ley de Mercado de Valores (páginas 39 a 51 del pdf) con especial interés en la regulación de los asesores de voto, que también merece mucha atención

Por último, un derecho transitorio a la carta, con entradas en vigor diversas que deben verse con atención

Para concluir, una reflexión que enlaza con mi próxima entrada y tiene que ver con esta declaración, suscrita por un buen número de los mejores especialistas mundiales en la materia, esta Call for Reflection on Sustainable Corporate Governance

Empiezan diciendo We welcome the European Commission’s efforts to ensure that companies create long-term social value y en seguida van a lo sustancial de la reflexión: Well-intentioned but ill-considered prescriptive corporate governance reform can make it harder, not easier, to address the pressing social challenges referred to in the first paragraph

La Ley 5/2021 me parece un ejemplo excelente de los motivos de esta preocupación

El Canal de Suez y las pólizas de fletamento. O la importancia de escoger una u otra póliza

30 marzo 2021
The Suez Canal Ship Is Finally Free: Updates

El bloqueo en el Canal de Suez me lleva a recordar otro momento concreto que determinó la inclusión de una cláusula ad hoc en una póliza de fletamento prevista específicamente para buques contenedores.

En el timecharter o fletamento por tiempo existe una notable uniformidad a nivel mundial en el empleo de una serie de pólizas tipo. Las más célebres y difundidas, la BALTIME y la NYPE, que tienen diversas versiones. Las pólizas no son neutras y en función de quien sea su impulsor -navieros o propietarios de la carga, respectivamente- algunas de sus previsiones se pueden inclinar de manera más clara hacia una u otra parte. El contrato tiene la misma estructura y las obligaciones de las partes son esencialmente las mismas, pero las consecuencias de un retraso en el pago del flete, por ejemplo, son más drásticas en una póliza BALTIME que en una MOBILTIME o SHELLTIME, predispuestas por las compañías propietarias del crudo. En el primer caso, el fletante puede dar por terminado el contrato de manera fulminante. En los otros supuestos se preven unos plazos de gracia y unos avisos.

Escoger una póliza como la BOXTIME supone que sus previsiones se aplican tal cual están allí predeterminadas. Escoger otra póliza en la que no haya una disposición específica al respecto supone que la decisión quedaría en manos de los tribunales, generalmente arbitraje y mayormente en Londres. Las pólizas más usadas, de carácter netamente profletante también son interpretadas en ese sentido

Puede verse un amplio muestrario de -algunas- pólizas en la página web de BIMCO

Entre las pólizas más recientes, que tratan de buscar un mayor equilibrio, destacó la inclusión en la póliza BOTXTIME publicada en 1990 de esta previsión para el caso de bloqueo, tratando de prever algún tipo de solución a situaciones como la vivida durante el conflicto árabe-israelí que motivo un bloqueo del Canal durante un largo periodo. La cláusula relativa al off hire pretende resolver sobre quien recae el riesgo o quizás de manera más correcta quien asume el coste económico de no poder disponer del buque. En el caso de la BOXTIME, se pensó en la solución .

La mencionada cláusula 19 (b) determina que

Había otra cláusula en la que se mencionaba el Canal de Suez.

1

Por cierto, la versión actual de la póliza BOXTIME, de 2004, eliminó las dos referencias que hemos señalado

El Canal de Suez y el artículo 27 LSC

28 marzo 2021

Canal_Maritime_de_Suez_1889

 

Ahora que el Canal de Suez está de moda rescato esto, que tenía escrito hace tiempo ya pero que nunca había rematado para publicar. 

Existen muchas normas que tienen una historia detrás. Una concreta que motiva su existencia. A veces son leyes enteras, como la Ley de suspensión de pagos de 1922 -promulgada con carácter provisional, pero vigente hasta que fue derogada por la Ley concursal en 2003-. El caso más reciente lo tenemos en las normas aprobadas en los días de pandemia, principalmente en cuestiones societarias o concursales, de las que ya podemos aventurar la supervivencia de algunas de ellas.

Una de las historias que más me gusta es la que está detrás del artículo 27 LSC y estaba también en sus predecesores, el artículo 11 de la LSA de 1989 o en el 12 de la LSA 1951

Screenshot_2020-03-27 BOE es - Documento consolidado BOE-A-2010-10544

Screenshot_2020-03-27 BOE es - Documento BOE-A-1989-30361

Screenshot_2020-03-27 A03355-03374 pdf

La historia es conocida, al menos yo la conozco hace muchos años. Por eso me sorprendió que al sacarla a colación en una cena con unos cuantos juristas, nadie supiera de ella. Desde ese día, hacemos broma con eso. Además refuerza una idea, que menudo los profesores tenemos que recordar: ni todo lo que sabemos es vox populi, ni todo lo que aprendemos supone un gran descubrimiento inédito

En nuestra doctrina han tratado el tema entre otros José Manuel Otero Lastres (Las ventajas particulares en la fundación de la sociedad anónima, RDM, 1977) o María Gómez Mendoza A vueltas con los derechos especiales de promotores y fundadores, en Estudios de derecho de sociedades y derecho concursal: libro homenaje al profesor Rafael García Villaverde, Vol. 1, 2007)

Copio aquí lo que decía Ramón Morral en el Comentario a la LSA dirigido por Ignacio Arroyo y José Miguel Embid:

 El origen de las ventajas de los fundadores se remonta a mediados del siglo pasado en Francia, con ocasión de la construcción del Canal de Suez, impulsada por Ferdinand M. Lesseps. En 1854 se creó una sociedad cuyos socios realizaron los estudios preliminares para la construcción del Canal. En remuneración de tales servicios recibieron de la Compagnie Universelle du Canal Maritime de Suez, cien partes de fundador, carentes de valor nominal y de derecho de voto pero, según los estatutos de la sociedad, con derecho al 10 por 100 de los beneficios futuros. Estas partes de fundador se incorporaron a títulos. El desarrollo pujante de la Compagnie Universelle catapultó su cotización bursátil en París, aumentando considerablemente el valor de las partes de fundador. Esa circunstancia fue favorable a su reconocimiento legal mediante la Ley francesa de 23 de enero de 1929, si bien más tarde la Ley de 24 de julio de 1966 las prohibió definitivamente (vid. por todos, OTERO LASTRES, «Las ventajas particulares en la fundación de la sociedad anónima», RDM 147-148 (1978), pp. 9 ss.).

 

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Sin ánimo de lucro (Resolución de 17-12-2020)

9 enero 2021

La verdad que pensaba titular esto con ese famoso lema de campaña: Es el ánimo de lucro, estúpido, pero me conformo con ese otro título más neutro.

La Resolución de 17 de diciembre de 2020 (BOE 9 de enero) admite la finalidad no lucrativa expresada de manera explícita en el objeto social

La Dirección General repasa alguna jurisprudencia

Se refiere, sin citarlo expresamente a los trabajos de Paz-Ares (Comentarios C.c., Estudios homenaje a Girón)

Concluye aceptando la admisibilidad de la cláusula

La duda que queda es si se admitiría -debería ser así- en sociedades que no tuvieran ese fin social específico enmarcado en la promoción de la integración de personas con discapacidad

Seminario Online sobre el Brexit

3 diciembre 2020

El viernes 4 y el viernes 11 se celebrará un seminario sobre el Brexit. Más detalles aquí

Lo que hay abajo son capturas de pantallas, para acceder a los enlaces y conectarse hay que hacerlo siguiendo el de arriba

Derecho Mercantil Online

2 diciembre 2020

Hace hoy seis meses, el primer día de junio, lanzaba en este blog una propuesta colaborativa que hoy ve la luz. El punto de partida era, a la vez, simple y ambicioso. Partiendo de un programa clásico de las diversas asignaturas de Derecho Mercantil, dividido en sus correspondientes lecciones -de momento son 32- se trata de hacer en cada tema un texto escrito, de unas 10 páginas y un video (o si hace falta más de uno) en torno a los 10 minutos. El propósito era (y es) fundamentalmente contribuir a la docencia semipresencial o virtual que estamos realizando. Tener una herramienta más que nos ayude a nosotros y a nuestros estudiantes. Obviamente, ni se pretende ni se puede sustituir con esto a las clases ni a los manuales.

Tenemos un blog con enlace a un canal de Youtube a través de los que difundimos las lecciones: https://www.derechomercantilonline.com/

El proyecto aún no está completo. Está pendiente y andante. Pendiente porque aún no están todos los temas, pero andante, porque ya está en marcha. Tiene además, vocación de expansión y continuidad. En efecto, como decía en su momento, una vez cubiertos los temas esenciales la idea es añadir cuestiones nuevas, transversales incluso, con miradas de otros operadores jurídicos: abogados o jueces, por ejemplo o también apariciones de colegas de otras disciplinas -una mirada penal o fiscal-.

Más de 30 profesores y profesoras de más de 15 Universidades españolas participamos de momento en este proyecto. De momento ahí están los videos y lecciones de JESUS QUIJANO, FERNANDO DE LA VEGA, FERNANDO DIEZ ESTELLA, RAMON MORRAL, JORGE MIQUEL, BLANCA BAGO, MERCEDES SÁNCHEZ RUIZ, ISABEL FERNÁNDEZ TORRES, JOSEFA BRENES, MARIA LUISA SÁNCHEZ PAREDES, MARTA FLORES y FRANCISCO MERCADAL   

No diré nada más.

Aunque se utiliza en otro contexto, me gusta emplear la expresión res ipsa loquitur: la cosa habla por sí misma

No se me ocurre una canción más adecuada para lanzar un cohete espacial


				

Resolución de 23-10-2020: junta mal convocada pero válida por la conducta de la socia que ejercita su derecho de separación

6 noviembre 2020

La Resolución de 23 de octubre de 2020 (BOE de 6-11) se refiere a una convocatoria de junta hecha por dos de los tres administradores mancomunados. Asisten todos los socios, incluyendo la socia que no había firmado la convocatoria, que ejercita su derecho de separación. La Dirección General dice que la junta está mal convocada pero que pese a todo, esa conducta de la socia supone que ha aceptado su celebración.

Me advierte Enrique Moreno de la STS de 16-7-2019, que comenta en su blog, que resuelve en el mismo sentido un supuesto similar, aunque como se advierte en el primero de los comentarios realizados a esta entrada existen algunas diferencias entre la STS y la Resolución.

He dejado los fundamentos de Derecho en su totalidad

** Wislow Homer, Boys in a Dory, 1873