De nuevo sobre el artículo 93.2 de la Ley Concursal: la STS de 23-10-2018

15 noviembre 2018

 

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La STS de 23 de octubre de 2018 (ponente: Sancho Gargallo) vuelve a tratar una cuestión importante a la que nos hemos referido en otras ocasiones (cfr. las referencias al final de la entrada): la pertenencia o no a un grupo de sociedades, relevante para calificar un crédito como subordinado.

Podría resumir más los antecedentes, pero mantengo prácticamente íntegra la ordenada exposición que se hace en la Sentencia, pues las fechas en este caso son importantes.

1. El 18 de mayo de 2007, la sociedad Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. vendió a Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. las participaciones sociales que representaban el 50% del capital social de Sermansur, S.L. Para el pago del precio convenido, Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. firmó un pagaré que resultó impagado.

Más tarde, el 4 de diciembre de 2008, Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. fue declarada en concurso de acreedores, en el que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. comunicó un crédito de 12.621.259,19 euros como ordinario y otro de 42.601 euros como subordinado.

  1. Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. impugnó la lista de acreedores para que ambos créditos fueran reconocidos como créditos concursales contingentes y subordinados, porque la sociedad acreedora era una persona especialmente relacionada con la concursada.

En síntesis, argumentaba lo siguiente: Cipriano es el socio mayoritario y administrador único de Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L.; Cipriano, en representación de otra sociedad de la que también es socio mayoritario y administrador, Palrima, S.L., constituyó junto con Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. y Atlantis Servicios Inmobiliarios, S.L.U., que intervenían representadas por quien las controlaba, David, otra sociedad, denominada Tresser Inmuebles, S.L., la cual puede considerarse que forma parte del grupo empresarial de la concursada.

       3. En primera instancia, el juez del concurso desestimó esta impugnación y confirmó la clasificación del crédito de la sociedad Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. La sentencia, primero, razona que la cuestión del pretendido carácter contingente ya había sido objeto de un incidente anterior, en el que tanto la concursada como la administración concursal se habían allanado “al reconocimiento (…) de la desaparición de la contingencia del crédito de Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L.”. Y, luego, argumenta que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. no es una sociedad del grupo Tremón ni del grupo CajaSur, por lo que resulta improcedente la subordinación

   4. La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación interpuesto por la concursada. En su sentencia argumenta que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. no forma parte del grupo de sociedades de Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. Que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. vendiera a Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. las participaciones que tenía en Sermansur, S.L. provocó que esta última pasara al grupo de la concursada, pero no quien le transmitió las participaciones. También rechaza que el hecho de que Cipriano e David, a través de sociedades controladas por cada uno de ellos, hubieran realizado algún negocio en común, en concreto mediante la constitución de otra sociedad (Tresser Inmuebles, S.L.), no justifica que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. forme parte del grupo de la concursada.

El TS desestima el recurso de casación, fundado en dos motivos

Recuerda el TS en primer lugar que para la clasificación de créditos del concurso regía la normativa entonces vigente:

En concreto, el art. 93.2 LC, por lo que respecta a quiénes tienen la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, conforme a la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 10 de julio: “2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: “1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera. “2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. “3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios”.

Recordando jurisprudencia anterior el TS reitera:

Para que, conforme al ordinal 3º, Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. pudiera ser considerada persona especialmente relacionada con la deudora concursada, sería necesario que en el momento del nacimiento de su crédito formara parte del mismo grupo o fuera socio de una sociedad de ese grupo. Como hemos declarado en las sentencias 134/2016, de 4 de marzo, y 239/2018, de 24 de abril: “la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (en aquel caso, una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso. Este criterio resulta todavía más justificado extenderlo a los socios de las sociedades del grupo, en la medida en que la remisión al ordinal 1º del art. 93.2 LC lo es no sólo a que tales socios tengan aquella participación significativa, sino que además la tuvieran al tiempo de generarse el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación“.

Luego realiza una reflexión adicional, abundando en la cuestión

  1. El crédito nació el 18 de mayo de 2007, en que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. vendió a Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. las participaciones sociales que representaban el 50% del capital social de Sermansur, S.L. Para entonces, como deja constancia la sentencia recurrida, no ha quedado probado que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. formara parte del grupo de sociedad de la concursada, sin que el hecho de transmitirle las participaciones que tenía en Sermansur, S.L. justifique esta condición.

Tras la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que unificó, a los efectos de la Ley Concursal, lo que debía entenderse por grupo de sociedades mediante su remisión al art. 42.1 CCom, no hay duda de que el grupo de sociedades viene caracterizado por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras (sentencias 738/2012, de 13 de diciembre, y 431/2018, de 10 de julio). Sin perjuicio de que conforme a la jurisprudencia de esta sala este criterio de la situación de control ya resultaba de aplicación desde la promulgación de la Ley Concursal para apreciar la existencia de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC (sentencias 134/2016, de 4 de marzo, y 431/2018, de 10 de julio). De tal manera que conforme a este criterio también debía acreditarse en este caso que la acreedora, al tiempo de surgir su crédito, pertenecía al mismo grupo de la concursada. Pero no consta que concurriera alguna de las circunstancias que de forma ejemplificativa se enumeran en el  propio art. 42 CCom, ni ninguna otra que mostrara que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. estaba bajo el control directo o indirecto de Grupo Inmobiliario Tremón, S.A., sin que los negocios realizados por quienes controlaban cada una de estas dos sociedades, pongan por sí en evidencia esa situación de control.

Señala el TS que tampoco sucede aquí que la acreedora fuera socia de otra sociedad del grupo:

  1. La otra circunstancia que conforme al art. 93.2.3º LC podría justificar la condición de persona especialmente relacionada con el deudor, que la acreedora fuera socia de otra sociedad del grupo, tampoco concurre en este caso.

Como resulta de aplicación la redacción originaria del art. 93.2.3º LC, conforme a la interpretación expuesta en la sentencia 239/2018, de 24 de abril, para apreciar la subordinación no sería necesario que la acreedora, además de ser socia de una sociedad del grupo de la concursada, lo fuera también de esta última, esto es, que fuera socia común. Bastaría por lo tanto que se acreditara que la sociedad acreedora, al tiempo de nacer el crédito, era socia de una sociedad del grupo de la concursada. Y no consta probado que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. fuera socia de alguna de las sociedades del grupo de la concursada, ni siquiera de Tresser Inmuebles, S.L. A estos efectos, resulta irrelevante que otra sociedad del mismo grupo de la acreedora (Palrima, S.L.), sea socia de Tresser Inmuebles, S.L., siempre y cuando esa otra sociedad no fuera un cauce instrumental empleado por la acreedora (Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L.) para la tenencia de participaciones en la sociedad del grupo de la concursada. En nuestro caso, Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. no es socia de Tresser Inmuebles, S.L. ni directamente, ni mediante otra sociedad. El que el socio mayoritario y administrador de Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L., por medio de otra sociedad contralada por él, Palrima, S.L., hubiera constituido una sociedad participada (Tresser Inmuebles, S.L.) junto con sociedades del grupo de la concursada, no supone que Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. sea socia de Tresser Inmuebles, S.L., ni justifica por ello la subordinación.

 

En fin, el segundo motivo de casación se resuelve de manera contundente y va en la línea de una exigencia del TS de que las motivaciones en los recursos se desarrollen, se argumenten y se justifiquen y no se hagan meras alegaciones genéricas:

 El motivo denuncia la infracción de la doctrina sobre el levantamiento del velo, que hubiera permitido concluir la vinculación de la entidad acreedora con el grupo Tremón y la aplicación del art. 93.2.3º en relación con el art. 92.5 de la Ley Concursal.

“Por lo que entendemos que la negativa a aplicar tal doctrina del levantamiento del velo, fundamentada en los requisitos generales exigibles, infringe los particulares requerimientos que, a efectos concursales, establece la Ley Concursal en el precepto invocado, ya que en el supuesto de autos, el levantamiento del velo supone obtener la finalidad prevista en la norma […]

El TS ratifica de manera contundente la posición de la Audiencia:

 Desestimación del motivo segundo. La sentencia recurrida justifica la desestimación de la pretensión de levantamiento del velo por su falta de concreción y justificación: “Lo que se desprende de la demanda es la utilización interesada de la doctrina del levantamiento del velo sin que alcancemos a comprender dónde se encuentra el supuesto fraude más allá de las generalidades alegadas que emplean los términos de “sociedad pantalla” sin justificación alguna y mucho menos se explica cuál es el fraude en la constitución o incluso en la actividad desarrollada por Gestión de Servicios Inmobiliarios de Andalucía, S.L. como supuesta sociedad instrumental de Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. “Y esas carencias no se suplen en el recurso, que se limita a remitirse a la demanda prescindiendo incluso de los argumentos de la sentencia recurrida”. Esta apreciación del tribunal de apelación es correcta. La página 5 de la demanda contiene una referencia genérica al levantamiento del velo, que no explica con el mínimo detalle qué velo societario en concreto se quiere levantar ni el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia. Y el recurso vuelve a incurrir en el mismo defecto. Son alegaciones generales sobre el levantamiento del velo, que, como muy bien denuncia la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, carecen de la mínima concreción exigible para saber cuál sería la sociedad pantalla y por qué razón se habría hecho un uso fraudulento que justificara el levantamiento del velo. El carácter confuso y genérico de las alegaciones no pueden justificar que sea el tribunal quien de oficio analice y estructure los requisitos que conforme a la jurisprudencia sería necesario que concurrieran para acordar el levantamiento del velo, lo que le correspondía desde la demanda al demandante.

 

Sobre estas cuestiones, recientemente en el blog de J. Alfaro ¿Es Cajasur sociedad del mismo grupo que Tremonsa (a efectos de la subordinación concursal de sus crédito) porque ambas sean consocias al 50 % en varias sociedades? (con numerosas referencias a entradas relacionadas) y Grupos y concurso o en el blog de J Sánchez-Calero Grupo y control por persona física

Anteriormente aquí también nos hemos dedicado a este tema, por ejemplo: Sobre el concepto de grupo en el artículo 42 del Código de Comercio a efectos del concurso o La determinación del ámbito temporal relevante de pertenencia de una sociedad al mismo grupo que la concursada a efectos de considerar el crédito como subordinado

(*) Portada de The New Yorker: “Central Park Row,” Eric Drooker

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Brexit: It’s too late to stop now

14 noviembre 2018

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It’s too late to stop now pasa por ser arguably, como dicen ellos, uno de los mejores si no el mejor disco en directo de la historia. Grabado precisamente durante una gira en 1973, el año en que el Reino Unido entró en la (entonces) CEE tiene un final apoteósico, con Caravan y Cyprus Avenue, canción en la que casi al final, explota como un grito o un rugido la frase que da título al disco.

Parece que ha llegado el día. A falta de confirmación definitiva, aún pendientes de saber los detalles concretos, toda la letra pequeña y con el tema de la frontera en Irlanda como uno de los escollos principales a resolver o las voces que hoy mismo claman desde el sector brexiter sobre la nula posibilidad del Parlamento británico para decidir sobre el acuerdo, hago una breve referencias sobre cuestiones societarias relevantes que desarrollaré en breve. Robert Goddard ha publicado en su excelente blog  Corporate Law and Governance una detallada entrada en la que nos informa sobre el estado de las cuestiones referidas al Brexit: UK: BREXIT and the UK corporate law framework (incl. accounting, audit and takeovers)

Me parece especialmente relevante el Explanatory Memorandum to the Companies, Limited Liability Partnerships and Partnerships (Amendment etc.) (EU Exit) Regulations 2018 del que destaco unas pocas ideas

Some changes are being made to the Companies Act 2006 and supporting secondary legislation because on exit day they will no longer operate effectively and therefore will require technical amendments to make them operable.
Some provisions will not be appropriate in a “no deal” scenario , and the amendments
need to be made to reflect the UK’s position outside of the single market and common framework in the area of company law.
In line with this position the amendments ensure that the UK does not provide preferential treatment to EEA companies or EEA States which would breach the
World Trade Organisation’s Most Favoured Nation rules.
2.7 The changes will ensure that the UK’s company l aw framework can continue to provide a functioning , clear system for companies and affected businesses after exit day.
What will it now do?
2.8 This instrument preserves the company law framework unchanged as far as possible and appropriate, mainly correcting those deficiencies arising from the presence of existing EEA references which cause inoperability and to reflect that the UK is no longer a member state of the EEA and so not part of the common framework in company law.
The amendments cover various processes, functions and requirements as they apply to UK and EEA businesses, including filing requirements with the Companies Registrar (Companies House).
There are also a small number of amendments to address the special treat ment given in the legislation to EEA businesses or businesses with listing on or access to the EEA  regulated markets, as these provisions will no longer be appropriate once the UK leaves the European Union.
2.9 The instrument also revokes legislation that relies on participation in EEA specific processes and systems including the Companies (Cross-Border Mergers) Regulations 2007 in relation to cross-border mergers and Commission Implementing Regulation (EU) 2015/884 regarding technical requirements for interconnection of registers, as after exit day the UK will no longer be interconnected to BRIS via the European e-Justice portal.

De nuevo sobre el objeto social: una STS y una RDGRN

31 octubre 2018

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El objeto social -especialmente en lo que se refiere a su determinación estatutaria- es un tema recurrente. Aquí  hemos tratado en diversas ocasiones de problemas variados referidos a él. Recientemente se plantean dos cuestiones de distinto alcance.

La primera, en la STS de 9 de octubre de 2018 (véase aquí el comentario de Jesús Alfaro) en la que se plantea si concurre la causa de disolución por haber cesado la sociedad en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año.

Decía la sociedad que “continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis”

El juzgado mercantil estimó la demanda y declaró judicialmente disuelta la sociedad demandada. La AP consideró que no concurría causa legal de disolución de la sociedad demandada. El TS dice en cambio que sí concurre esa causa porque

La mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social

Lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad  no es el hecho de que la sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos al enajenar el establecimiento hotelero que explotaba, sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social.

La segunda en la RDGRN de 9 de octubre de 2018 (BOE 30-10) en la que se plantea una cuestión referida a lo que podemos llamar exagerando (solo) un poco el objeto infinito:

El artículo 2 de los estatutos sociales cuya calificación es objeto del presente recurso incluye una larga lista (más de doce páginas) de actividades reseñadas mediante el código correspondiente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y descritas en la forma indicada en dicha clasificación.
Obviamente, ante semejante artículo de los estatutos, cuya finalidad ignoro (he pensado incluso que podía tratarse de una apuesta) no cabía esperar la inscripción completa
Se ha suspendido la inscripción en cuanto a las actividades integrantes del objeto social señaladas en el artículo segundo de los estatutos con los números: 6201, 6202, 6411, 6419, 6430, 6491, 6492, 6499, 6511, 6512, 6520, 6530, 6611, 6612, 6619, 6622, 6629, 6630, 6910, 6920, 7111, 7112, 7490, 7990, 8421, 8422, 8423, 8424, 8430, 8510, 8520, 8531, 8532, 8541, 8543, 8544, 8559, 8621, 8622, 8623, 8690, 8710, 9412, 9420, 9491, 9492, ya que las actividades a que se refieren los apartados del CNAE anteriormente señalados requieren, para su ejercicio, el sometimiento a normativa especial de muy diverso ámbito: bien el propio de las sociedades profesionales (programación y consultoría informática, actividades jurídicas, actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal, servicios técnicos de arquitectura, de ingeniería, educación, medicina, odontología), bien el necesario para el ejercicio de actividades sindicales, religiosas y políticas y, en general, de determinadas organizaciones profesionales; el correspondiente a normativa especial para el ejercicio de actividades de seguro y reaseguro, actividades bancarias, de inversión en mercados financieros, fondos de pensiones y gestión de fondos. Se excluyen, por otra parte, actividades reservadas a los poderes públicos y formuladas en términos genéricos como son: asuntos exteriores, defensa, justicia, orden público y seguridad, protección civil y seguridad social obligatoria
La Resolución tiene interés por el repaso completo a los requisitos para inscribir el objeto social y el recordatorio de la doctrina referida a la concreción y determinación estatutaria del objeto social
Además, va resolviendo las diversas alegaciones. Destaco algunas ideas
  • En la calificación impugnada en el presente expediente sostiene el registrador que  las  actividades  cuya  inscripción  se  suspende  requieren,  para  su  ejercicio,  el sometimiento a normativa especial de muy diverso ámbito.Sobre esta cuestión debe recordarse la doctrina de esta Dirección General (RR. 15-12-1993 y 30-4-1999 y otras posteriores) según la cual es la definición estatutaria del objeto social,  y no el efectivo desenvolvimiento posterior de las actividades en él comprendidas, lo que  determina  la  aplicabilidad  de  aquellas  disposiciones  especiales  que  prevén  el  cumplimiento  de  ciertos  requisitos  por  razón  del  ámbito  de  actuación  delimitado
  • Ciertamente, según en los estatutos calificados se especifica que «quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no puedan ser cumplidos por esta sociedad». Pero esta cláusula no es suficiente para que puedan acceder al registro todas esas determinadas actividades que se reseñan en la calificación. En primer lugar, esa salvedad estatutaria, no impide el rechazo de las actividades propias  de  sociedades  profesionales. [El TS] ha sentado una consolidada  doctrina  según  la  cual,  ante  las  dudas  que  puedan  suscitarse  en  los supuestos  en  que  en  los  estatutos  sociales  se  haga  referencia  a  determinadas actividades  que  puedan  constituir  el  objeto,  bien  de  una  sociedad  profesional,  con sujeción a su propio régimen legal, bien de una sociedad de medios o de comunicación de  ganancias  o  de  intermediación,  debe  exigirse  para  dar  «certidumbre  jurídica»  la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional ometida  a  la  Ley  imperativa  2/2007,  de  15  de  marzo.  Por  ello,  una  correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se  está  ante  una  sociedad  profesional  siempre  que  en  su  objeto  social  se  haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente.

 

  • En el presente caso, debe tenerse en cuenta que, como expresa el registrador en su calificación, algunas de las actividades incluidas en el objeto social (las «actividades jurídicas,  actividades  de  contabilidad,  teneduría  de  libros,  auditoría  y  asesoría  fiscal, servicios técnicos de arquitectura, de ingeniería, educación, medicina, odontología») son actividades  profesionales  para  cuyo  desempeño  se  requiere  titulación  universitaria oficial, por lo que entra dentro del ámbito imperativo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, a menos que expresamente se manifieste que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación. Y del título calificado no resulta esta circunstancia.

 

  •  Respecto de las restantes actividades referidas por el registrador, es cierto que sería deseable una mayor concreción de la calificación respecto de los obstáculos legales a los  que  alude,  pero  es  evidente  que  no  se  cumplen  normas  específicas  como  las relativas  a  bancos,  instituciones  de  inversión  colectiva,  sociedades  de  capital  riesgo, fondo de pensiones, intermediación en operaciones de valores y otros activos, o seguros (por ejemplo, respecto de las sociedades mediadoras de seguros debe determinarse expresamente  a  cuál  de  las  dos  actividades  de  mediación  de  seguros  -agencia o correduría-,  se  va  a  dedicar  la  sociedad,  porque  ambas  son  incompatibles  entre  sí […] y si la sociedad se dedica a la agencia de seguros debe especificarse si se trata de agencia exclusiva o vinculada […]).

 

  • También debe confirmarse el criterio del registrador según el cual deben excluirse «actividades  reservadas  a  los  poderes  públicos  y  formuladas  en  términos  genéricos como son: asuntos exteriores, defensa, justicia, orden público y seguridad, protección civil y seguridad social obligatoria».

 

  • Por último, debe tenerse en cuenta que en algunas de las actividades formuladas en términos  tan  generales  se  entienden  englobadas  algunas  muy  concretas  -según  las notas explicativas del Instituto Nacional de Estadística sobre la C.N.A.E.–que podrían realizarse  por  la  sociedad  (por  ejemplo,  en  el  sector  acotado  como  «86.90  Otras actividades sanitarias» se entiende incluido el transporte en ambulancia, incluido por avión; y algunas actividades incluidas en los códigos relativos a la educación no son propias de la educación y formación regulada en España; así en el sector acotado como «85.59.  Otra  educación  n.c.o.p.»  se  entienden  comprendidas  las  clases  de  oratoria).Pero  habida  cuenta  de  su  carácter  residual  la  técnica  más  adecuada  para  que  los constituyentes de la sociedad puedan alcanzar su objetivo es precisamente incluir sólo esa actividad concreta y no la general que requiere esos otros requisitos específicos (y si de posible actividad profesional se trata debe expresamente manifestarse, como antes se ha indicado, que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación).
La DGRN estima parcialmente el recurso (aquí “estima parcialmente” eufemismo para decir que lo desestima en casi todos sus puntos), únicamente respecto de las actividades de programación y consultoría informática así como respecto de la denegación de «la inscripción de aquellas actividades que, por su generalidad, no constituyen propiamente una actividad susceptible de constituir un objeto social», y desestima el recurso en todo lo restante.

Controversia sobre nombramiento de experto para valorar participaciones: La RDGRN de 13-3-2018

24 octubre 2018

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La RDGRN de 13 de marzo de 2018  -no publicada en el BOE- resuelve de manera particularmente detallada sobre una cuestión relacionada con los artículos 348 bis y 353 LSC: la competencia del registrador para decidir acerca de la procedencia del derecho de separación.

Conviene recordar previamente el contenido del artículo 353.1 LSC (Valoración de las participaciones o de las acciones del socio): “A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración“.

Ante la comunicación del ejercicio del derecho de separación por parte de una socia y la falta de respuesta de la sociedad se activa el procedimiento previsto en el artículo mencionado. Me parece interesante señalar las fechas: julio, noviembre, diciembre … que indican una pasividad de la sociedad que desde luego no da credibilidad a algunos de sus argumentos.

La socia notificó a la sociedad mediante burofax de fecha 18 de julio de 2017, el ejercicio de su derecho de separación de conformidad con el artículo 348 bis LSC, en cuya notificación solicita la convocatoria de junta, de conformidad con el artículo 168 LSC, al objeto de proceder a la negociación sobre el valor de las participaciones. En fecha 6 de noviembre de 2017,  reitera la notificación de ejercicio del derecho de separación y hace una propuesta de valoración de sus participaciones en la sociedad, advirtiendo que de no recibir respuesta continuará el procedimiento establecido en la LSC. […] Presentó un escrito de fecha 11 de diciembre de 2017, dirigido al Registro Mercantil de Alicante […] en el que solicitó, al amparo del artículo 353 LSC y como socia de «Frutas la Ballena, S.L.», el nombramiento de un experto para que proceda a la determinación del valor razonable de las acciones participaciones (sic) como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación

La solicitud fue contestada en primer término, con algún argumento ciertamente endeble (la excusa para la no celebración de la junta, por ejemplo)

Previo traslado de la solicitud por parte del Registro Mercantil, la sociedad se opuso a la pretensión del socio alegando: Que no es el momento procesal oportuno para acudir al procedimiento pues la sociedad no se ha pronunciado sobre el valor razonable ni sobre la persona que haya de realizar la valoración. Que la junta solicitada por la socia no ha podido tener lugar porque los últimos meses de año son los más importantes para la actividad que lleva a cabo la empresa. Que, no obstante, será en esa junta donde deberá debatirse la forma y la persona que haya de realizar la valoración. Que la mercantil que representa tiene serias dudas sobre la procedencia del derecho de separación al no cumplirse todos los requisitos legales y porque se ejercita en fraude de Ley y en perjuicio de la subsistencia de la sociedad. Que la solicitud es prematura y no estamos todavía en el supuesto del artículo 353 LSC

La sociedad responde con una batería de argumentos -resumidos por la propia DGRN:

«Que no es el registrador sino el juez de lo mercantil quien puede decidir sobre la existencia del derecho de separación. Que la empresa no se ha pronunciado al respecto sin que pueda el administrador hacerlo al corresponder a la junta general hacerlo, acuerdo que podrá impugnar la socia. Que dicha junta fue convocada con posterioridad a la solicitud del nombramiento de experto sin que la socia haya recogido el burofax de convocatoria por lo que se ha decidido convocar de nuevo. Que el registrador no puede sustraer el debate y decisión en la junta general sobre el derecho de separación. Que en cualquier caso el experto es para cuando el desacuerdo es en la valoración no sobre el derecho de separación correspondiendo a la socia acreditar ante el juez que ha ejercido el derecho de separación de manera correcta. Que no puede acudir ante el registrador con otras pruebas que no sean documentales y este no puede valorar la carga de la prueba ni cuestiones como el fraude de Ley, lo que además solo puede hacerse tras la junta general al no ser el administrador quién para denegar el derecho de separación o para acordar una valoración determinada. Que a través de una decisión meramente instrumental como es el nombramiento de auditor se estaría privando a las partes del oportuno procedimiento judicial o lo que es más grave, se podría suscitar con posterioridad un procedimiento sobre la materia que llegara a una solución distinta sobre la concurrencia o no del derecho de separación. Que la decisión del registrador no puede tener el efecto de cosa juzgada sobre un oportuno pleito en el que se valore la concurrencia de los requisitos del derecho de separación. Si el Registro Mercantil procede al nombramiento se iniciaría un procedimiento que supone un análisis económico de la sociedad en base a una solicitud que quizás no proceda y con el abono de unos gastos y traslado de información de la sociedad. Que así lo confirma la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2 de 18 de mayo de 2017″

 

Creo que lo más interesante de las cuestiones que plantea el recurrente puede resumirse en la frase, no es el registrador sino el juez de lo mercantil quien puede decidir sobre la existencia del derecho de separación. Entre otros argumentos, menciona una Sentencia del Juzgado Mercantil de Murcia de 18 de mayo de 2017 lo que me parece especialmente interesante porque revela que la cuestión es controvertida (alguna de las alegaciones de la sociedad está directamente sacada de la Sentencia, como esa curiosa referencia al “análisis económico de la sociedad”).

La DGRN se extiende en su argumentación, dando vueltas sobre una misma idea: la LSC le otorga competencias para designar al experto independiente sin que ello suponga prejuzgar nada

Al respecto, tiene declarado este Centro Directivo (vide las recientes resoluciones de 20 de septiembre, 23 de octubre, 16, 27 y 28 de noviembre, 4, 11, 22 y 28 de diciembre de 2017, todas en la misma materia a que se refiere la presente), que el expediente registral a través del que se da respuesta a la solicitud prevista en el artículo 353 LSC aparece desarrollado en Título III del Reglamento del Registro Mercantil destinado a regular «otras funciones del Registro», funciones distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos. […]. En definitiva, y como ha mantenido reiteradamente esta Dirección General, la actuación del registrador viene amparada por la atribución competencial que lleva a cabo el artículo 353 LSC y que desarrolla el Reglamento del Registro Mercantil para resolver, en el ámbito del procedimiento especial por razón de la materia jurídico privada que el mismo regula, la pretensión del socio minoritario sin perjuicio de la revisión jurisdiccional del acto administrativo que del procedimiento resulte.

[…][L]a Ley atribuye competencia al registrador para dictar una resolución en la que, estimando la solicitud hecha por quien corresponda y apreciando la concurrencia de los requisitos legales, designar a un experto independiente o adoptar otras medidas sin perjuicio del eventual recurso de alzada […] o de la oportuna impugnación ante los Tribunales de Justicia […]. Precisamente porque el registrador tiene competencia para apreciar la concurrencia de los requisitos legales, esta Dirección General ha reiterado que no procede la estimación de la solicitud cuando del expediente no resulte aquella concurrencia, aun cuando no hubiera existido oposición de la contraparte (vide por todas, resolución de 26 de septiembre de 2014).

Añade la DGRN que la posición que mantiene es coherente con la Ley de Jurisdicción Voluntaria (“en cuya disposición final decimocuarta se hace expresa atribución competencial a los registradores mercantiles en cuestiones que hasta dicho momento correspondía a los jueces”).

Menciona también Sentencias del TS que le dan la razón

Como ha reconocido el Tribunal Supremo (sentencias de la sala 3ª, de lo contencioso (Sección 6ª), de 8 de julio de 2002, (RJ\2002\6552) y, Sentencia de 7 julio 2008, (RJ\2008\4401), el procedimiento de nombramiento de auditor a instancia de la minoría culmina en una resolución de Derecho Administrativo dictada por quien tiene la competencia para hacerlo y que, por versar sobre materia mercantil, está sujeta a la revisión de los Tribunales de Justicia, en concreto, a la jurisdicción civil. Del mismo modo el alto Tribunal ha resuelto recientemente (sentencias de la sala de lo Civil, Sección 1ª, número 454/2013 de 28 junio y 674/2013 de 13 noviembre), que el registrador al actuar en el ámbito de su competencia no invade la función jurisdiccional pues ni conoce de procedimiento judicial alguno, ni interfiere en un procedimiento judicial en marcha ni en modo alguno se arroga actuaciones reservadas al poder judicial.

La misma doctrina es aplicable a un supuesto como el presente en el que el registrador se limita a ejercer la competencia atribuida legalmente […] En ningún caso el registrador ha resuelto una contienda entre particulares pues se ha limitado, como autoridad, a verificar si concurren o no los requisitos establecidos legalmente para la designación de persona que deba llevar a cabo la previsión legal de valoración de las participaciones y sin perjuicio del ejercicio de las acciones que los interesados entiendan procedentes en defensa de su derecho (vide resoluciones de 20 de enero de 2011 y 4 de febrero de 2013).

Finalmente, se hace referencia a una Sentencia contraria a la alegada por la recurrente

Esta Dirección General de los Registros y del Notariado no desconoce la existencia de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia de fecha 18 de mayo de 2017. Al respecto es preciso poner de manifiesto que ni resulta del expediente su firmeza ni, en cualquier caso, constituye doctrina legal. Además existen pronunciamientos contrarios como la Sentencia del Juzgado Mercantil de Sevilla de 26 de spetiembre de 2017 de la que, para un supuesto sustancialmente idéntico, resulta la conclusión contraria.

 

Creo que casi ni hace falta decirlo, pero la DGRN da la razón al registrador y en definitiva a la socia y confirma el nombramiento de auditor

 

(**) KAWASE HASUI Luna llena en Magome (1930)

Resoluciones DGRN sobre el artículo 348 bis LSC no publicadas en el BOE

19 octubre 2018

(c) BRIDGEMAN; Supplied by The Public Catalogue Foundation

Me avisan (de nuevo gracias) de la publicación en la web del Ministerio de Justicia de un buen número de Resoluciones de la DGRN que -salvo error u omisión míos- no han sido publicadas en el BOE. Entre ellas, un buen número referidas al artículo 348 bis LSC. Aquí están, listadas y preparadas para ser estudiadas.

Las cuestiones que se plantean son recurrentes y la respuesta de la también DGRN lo es muchas veces. Se reitera una fórmula general, en la que se citan con frecuencia una serie de sentencias (principalmente las SSTS de 23-1-2006 y de 7-12-2011, la SAP de La Coruña de 21-3-2014 o la SAP de Barcelona de 26-3-2015 que comenté aquí ).

Recojo las Resoluciones que me constan de 2018. De manera ordenada y sistematizada por grupos de casos, puede verse respecto a 2017, DE LA PUENTE ALFARO, Doctrina de la DGRN sobre el artículo 348 BIS Ley de Sociedades de Capital, Diario La Ley, Nº 9141, 2018.

Las comento brevemente en orden cronológico, sin perjuicio de agrupar algunas de contenido idéntico o muy similar.

 Las RRDGRN de 8 y 16 de enero de 2018 parten principalmente de que no hay junta válidamente convocada, por lo que no puede ejercitarse el derecho

La RDGRN de 22 de enero de 2018 se refiere a una cuestión que es bastante habitual y que la DGRN resuelve con la misma fórmula que transcribo aquí:

(También la RGDRN de 7 de febrero de 2018)

Si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos. Es doctrina reiteradísima de esta Dirección General (en sede de recursos contra resoluciones de los registradores sobre procedencia de la designación de auditores por aplicación del artículo 265.2 LSC, vide por todas resoluciones de 17 de abril, 7 de mayo, 8 de septiembre y 28 de octubre de 2015, 16 de junio de 2016 y 2 de febrero de 2017), que cuando la sociedad niegue la concurrencia de los requisitos legales en que el interesado funda su pretensión debe acreditarlo debidamente a fin de no romper el principio de igualdad entre las partes del procedimiento. Consecuentemente, la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud.

Esta es la situación que se presenta en el expediente objeto de esta resolución. La sociedad se limita a afirmar que la mayor parte del beneficio no procede de la explotación del objeto social, pero ni es conforme a derecho la exclusión de los beneficios financieros (como ha quedado expuesto), ni la sociedad ha justificado debidamente la falta de concurrencia de los requisitos derivados del artículo 348 bis para el ejercicio del derecho de separación. Bien al contrario, la sociedad ha reconocido explícitamente que la sociedad ha obtenido beneficios limitándose a afirmar que la mayor parte de los mismos proceden de resultados financieros. En definitiva, existiendo beneficios de explotación del objeto social concurre el requisito establecido en el reiterado precepto limitándose la sociedad a afirmar, sin aportar justificación alguna, que del mismo deben excluirse los beneficios financieros de la sociedad producidos durante el ejercicio.

Otra cuestión que aparece reiteradamente es la que resuelve la RDGRN de 26 de enero de 2018:

Resulta en consecuencia indubitado que el ejercicio del derecho de separación debe llevarse a cabo en el plazo de un mes desde la aprobación del acuerdo a que se refiere el artículo 348 bis o desde la aprobación del acta de la junta si se realiza con posterioridad, sin perjuicio, para los ausentes, de su posible ejercicio desde la publicación del acuerdo o desde la notificación a que se refieren los artículos 348 LSC y 205 RRM. No puede confundirse, como hace el recurso, el ejercicio del derecho de separación con la solicitud de designación de experto independiente, solicitud, que como resulta de la simple lectura del artículo 353 LSC implica el previo ejercicio del derecho a que el mismo se refiere.

Otro caso interesante es el de la RGDRN de 1 de febrero de 2018

El socio ejercita su derecho de separación al amparo de la previsión del artículo 348 bis LSC. La sociedad no niega el ejercicio del derecho de separación pero alega que no procede la designación de experto al existir negociaciones entre las partes sobre el valor razonable de las participaciones del socio que se separa; incluso, afirma que existe ya un acuerdo sobre el valor que no se ha ejecutado por no estar determinadas ciertas garantías; no obstante afirma que no puede aportar evidencia al respecto. Como ha quedado debidamente expuesto, el ejercicio del derecho de separación depende exclusivamente de la voluntad del socio una vez que concurran los requisitos legalmente establecidos. Ejercitado el derecho y con el fin de determinar el crédito de separación (artículo 356 LSC), la Ley proporciona al socio la posibilidad de que acuda al registrador mercantil a fin de que designe experto independiente si no llega a un acuerdo con la sociedad.

Otro caso habitual: la sociedad alega que no concurren los requisitos porque no ha habido votación y por tanto no concurre el requisito legal. Es la RGDRN de 12 de febrero de 2018

El ejercicio del derecho contemplado en el artículo 348bis de la Ley de Sociedades de Capital exige que el socio no haya votado a favor de una propuesta que no contemple el reparto, en forma de dividendo, del resultado obtenido en el ejercicio en la proporción mínima que dicho precepto contempla. En definitiva, que resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no se destine al reparto de dividendo en, al menos, la cantidad exigida por el precepto.

Resulta así indubitado de la narración de hechos que lleva a cabo el notario autorizante que se rechazó someter a votación la propuesta de aplicación del órgano de administración. Por el contrario, resulta que se aceptó la propuesta de aplicación que llevó a cabo otro socio y que se limitaba a destinar el total beneficio a reservas. Esta es la única propuesta que se sujetó a votación y resulta del acta que el socio, ahora instante, votó en contra de la propuesta. El sentido de su voto, en relación a la propuesta sometida a votación, resulta inequívoco en su contra por lo que sólo cabe afirmar que, como exige el precepto y lo ha interpretado la resolución judicial expuesta y esta Dirección, su voluntad es contraria a una propuesta que no contempla el reparto de dividendo en la, al menos, proporción establecida.

Eso mismo se dice más claramente se dice en la RGDRN de 13 de febrero de 2018

Establecido lo anterior resulta patente que no puede rechazarse el ejercicio del derecho de separación derivado del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital por el motivo alegado por la sociedad de que no ha existido un voto favorable del socio a la propuesta de distribución de beneficios. No ha existido dicha propuesta.

Y en esta Resolución se hace también referencia a un caso habitual:

Tampoco puede ampararse el motivo que hace referencia a la incompetencia de la registradora mercantil para designar experto independiente cuando existe oposición de la sociedad y negación expresa del derecho de separación del socio.

En sentido similar a estas dos últimas, la RGDRN de 27 de marzo de 2018

La RGDRN de 22 de febrero de 2018 (1)  reitera lo que decía la de 26 de enero:

No puede confundirse, como hace el recurso, el ejercicio del derecho de separación con la notificación que ha de realizarse a la sociedad afectada para que se ponga en marcha el mecanismo de reconocimiento y satisfacción del crédito de separación.

Añade además

Tampoco puede ser estimado el hecho de que la sociedad afirme que se encuentra obligada a la verificación contable y de que el ejercicio del derecho ha sido posterior al plazo de tres meses previsto en el artículo 359 RRM del Reglamento del Registro Mercantil.

La RGDRN de 22 de febrero de 2018 (2) combina cuestiones ya comentadas:

De este modo si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos

La sociedad se opone al reconocimiento del derecho de separación y afirma que ha sido ejercitado fuera de plazo porque los intentos de notificar a la administración de la sociedad resultaron infructuosos. El argumento es insostenible porque confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la notificación a la sociedad del hecho del ejercicio

Tampoco puede ser estimado el hecho de que la sociedad tenga designado auditor para la verificación de sus cuentas anuales.

A la luz de lo expresado, basta mencionar los argumentos que se recogen como el recurso RGDRN de 26 de marzo de 2018 para darse cuenta de su desestimación

Solicitado del registrador mercantil por dos socias de la sociedad la designación de experto independiente con fundamento en los artículos 348 bis y 353 LSC, la sociedad se alza contra la estimación por tres órdenes de razones: en primer lugar porque, a su juicio, el resultado positivo del ejercicio obedece a un beneficio extraordinario que excluye la existencia del derecho de separación; en segundo lugar, porque las solicitantes no han aportado prueba de su derecho habiendo sido la sociedad quien ha acreditado la inexistencia de derecho de separación, lo que pone de manifiesto la mala fe en el ejercicio de su pretensión; tercero, porque no ha existido controversia sobre la propia existencia del derecho de separación lo que exige o bien el consentimiento de la sociedad o bien una resolución judicial que así lo declare.

La RGDRN de 16 de mayo de 2018 plantea un caso distinto:

La especialidad del supuesto de hecho consiste en que, tras una primera aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de resultado, se produce una reformulación de las cuentas anuales y una nueva aprobación por parte de la junta. En ambos casos las cuentas han sido objeto de verificación contable (vide artículo 270.2 LSC). En las cuentas reformuladas el resultado del ejercicio es negativo. No existiendo beneficio repartible, el elemento de hecho que condiciona el ejercicio del derecho de separación, no se encuentra presente por lo que el recurso no puede ser estimado.

Finalmente, la RGDRN de 22 de mayo de 2018

En relación a la primera cuestión, esta Dirección tiene declarado (vide resoluciones de 22 de febrero de 2018 en esta misma materia de designación de expertos), que el mandato que recibe el auditor de cuentas de la sociedad consistente en: «…la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros.», (artículo 1.2 Ley de Auditoría de Cuentas), no puede confundirse con el mandato que recibe un experto independiente, que no tiene porqué ser auditor, para la determinación del valor razonable de la participación del socio que se separa (artículo 353 LSC). De aquí que el hecho de que la sociedad disponga de auditor de cuentas para la verificación de sus estados contables no impide, en absoluto, la procedencia de designación de un experto independiente en los supuestos en que la Ley así lo considera oportuno, como es el que da lugar a la presente.

Establecido lo anterior, resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho como son nulos los acuerdos subsiguientes.

Dejo hoy al margen de comentario dos Resoluciones, la de 13 de marzo de 2018 y de 9 de abril de 2018, que me parece que pueden ser comentadas de manera separada.

CR Nevinson, Any Wintry Afternoon in England, 1930

La DGRN admite cláusula estatutaria que prohíbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales

14 septiembre 2018

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Dejo para el lunes la entrada que tenía preparada para hoy porque el BOE nos trae dos Resoluciones -gemelas- referidas a dos sociedades distintas, «Umami United Services, S.L.» (RDGRN de 30 de julio de 2018) y  «Umami United Brands, S.L.» (RDGRN de 31 de julio de 2018) pero a cláusulas del mismo contenido.

Empezando a leer la Resolución, parece que se va a discutir también sobre unas cláusulas de arrastre y acompañamiento, pero el recurso de la DGRN no entra en esa cuestión porque

 

[E]l registrador afirma que, a la vista del recurso y de las alegaciones realizadas por el notario autorizante rectifica la calificación en lo que respecta al primer defecto relativo a los derechos de acompañamiento y arrastre previstos en los artículos 9 y 10 de los estatutos sociales, accediendo a su inscripción en los términos solicitados.
Conviene dejar para otro momento el análisis del porqué de la denegación inicial y de su admisión posterior.
Así, la DGRN centra la cuestión y resume bien la contrversia y las posiciones de las partes:

En el presente expediente debe decidirse si es o no inscribible la cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada en la que se dispone lo siguiente: «Los socios no podrán constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garantía o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisión de dichas participaciones. No se inscribirán derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios. La constitución de opciones sobre participaciones sociales será libre, sin perjuicio de las reglas aplicables a la transmisión».

 

Según el registrador

tales prohibiciones «son contrarias, por un lado a determinaciones legales, las referidas a actos no voluntarios del propietario –embargos, afecciones– y al principio de libre circulación de los bienes las que afectan a actos voluntarios que si bien pueden –y en sede de transmisión de participaciones deben– limitarse, no pueden ser absolutas fuera del marco temporal o sin la previsión de un derecho de separación conforme para el pleno dominio y por analogía establece el art. 109 LSC. En su consecuencia, tampoco puede admitirse la prohibición de su constancia en el libro registro de socios (art. 104 y 105 LSC)».

El recurrente

alega que el primer reproche es equivocado, pues lo que se prohíbe en la referida cláusula estatutaria es la constitución de derechos reales, lo que exige un negocio jurídico voluntario del titular de la participación, y no se prohíbe los embargos y afecciones. Y respecto del segundo de los reproches afirma que el artículo 108.3 LSC solo prohíbe las cláusulas que a su vez prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones (a no ser que se prevea un derecho de separación, lo cual no es ni siquiera necesario durante los cinco primeros años desde la creación de las concretas participaciones). Considera que el precepto legal imita la prohibición de negocios jurídicos traslativos que recaigan sobre el pleno dominio, sin referencia a os que se refieran a derechos reales sobre las participaciones, por lo que, al ser una norma excepcional, no está permitida su extensión analógica a supuestos expresamente no contemplados en ella (artículo 4.2 del Código Civil).

La DGRN resuelve con diversos argumentos, de los que dejaré solamente su esencia

En primer lugar, se refiere a las prohibiciones de disponer con carácter general citando  la Ley Hipotecaria, el Código Civil, una STS de 1945 y otra de 1991 y Resoluciones diversas, algunas recientes (2013, 2018) y otras antiguas (de 1913, 1949 o 1963).

La frase que mejor resume toda esta argumentación: Las prohibiciones de disponer, además de la temporalidad o la accesoriedad, exigen la existencia de justa causa

Luego entra en las clásicas consideraciones sobre el carácter esencialmente cerrado de la SRL, la autonomía de la voluntad o el régimen supletorio previsto en la normativa vigente.

Sobre la cuestión concreta dice:

Respecto de la constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales pudiera entenderse que la prohibición de la misma sólo estaría justificada en los casos en que como consecuencia del derecho real de que se trate se atribuyera según los estatutos sociales el ejercicio de derechos de socio al titular del derecho real limitado constituido (usufructuario, acreedor pignoraticio –RDGRN de 22-10-1993–). Pero lo cierto es que, aun cuando no exista esa atribución estatutaria del ejercicio de derechos de socio, la previsión expresa de aplicación de restricciones a la constitución de derechos reales se justifica por el hecho de que del título constitutivo de los mismos puede atribuir determinados derechos sociales al titular del derecho constituido que le permitan influir en la vida corporativa de la sociedad (p.ej., es conocido que el usufructo y la prenda de participaciones puede utilizarse para instrumentar sindicatos de voto). Y aunque tales riesgos pudieran conjurarse mediante la simple extensión de las limitaciones estatutarias –o las legales supletorias, aplicables en el presente caso– no siempre estas normas se acomodan sin dificultades al derecho real de que se trate (p. ej., la aplicación de un derecho de adquisición preferente al supuesto de constitución de una prenda en garantía de una determinada deuda especifica). Por ello, no puede rechazarse la inscripción de la cláusula estatutaria que excluye la posibilidad de constitución de tales derechos reales sobre las participaciones, toda vez que, al permitir al socio la transmisión plena de sus participaciones (en el presente caso sin prohibición alguna y según las restricciones que resultan del artículo 107 LSC, además de las previstas en los artículos de los estatutos que han quedado transcritas en los «Hechos») no lo convierte en «prisionero» de la sociedad y no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 C.c, 28 LSC y 188.1 RRM).

Por lo demás, es evidente que, como alega el recurrente, la cláusula debatida no prohíbe los embargos y afecciones.

Como queda reflejado en el título de esta entrada, la DGRN admite la claúsula y por tanto estima el recurso y revoca la calificación.

El argumento empleado deja alguna puerta abierta. Es decir, la cláusula se admite porque no convierte al socio en «prisionero» de la sociedad y no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad … frase esta sobre la que conviene reflexionar un poco más en profundidad.

 

(**) Foto: La Habana, agosto 2018

 

Cerramos por vacaciones

1 agosto 2018

Screenshot_2018-07-10 Louie on Twitter

 

Me han quedado unos cuantas entradas interesantes por poner, algunas las tengo en formato borrador, otras se quedaron en la cabeza. También es verdad que los colegas blogueros han comentado las Resoluciones más importantes o revisado la jurisprudencia del TS. A modo de ejemplo, tres sobre las que pensé o empecé a escribir

RDGRN de 26-6-2018 por Javier García-Enterría aquí o Àlex Plana aquí

RDGRN de 4-7-2018 por Jesús Alfaro aquí, Enrique Moreno aquí o Àlex Plana aquí

STS 10-7-2018 de Marta Soto aquí

No hace tanto tiempo los meses de junio, julio y septiembre eran bastante productivos, ahora lo son mucho menos. Y no es cosa mía, coincidimos todos. El binomio docencia-investigación, lo que para mí -y muchos que conozco- es la esencia del profesor universitario, sigue ahí, pero sepultado por la burocracia.

Ando cerrando cosas y preparando otras para la reentré. Espero un otoño-invierno productivo (aprovecho para decir –curiosa asociación de ideas- que hablaremos de El Corte Inglés). De entrada, empezaré dejando tareas de gestión bastante absorbentes, la principal, ser el Director del Departamento de Derecho Privado de mi Facultad.

Iba a despedirme como E.T., diciendo eso de seeeed bueeeenos, pero yo a a mis lectores les trato de usted. Así que les deseo un feliz mes de agosto y que lo pasen tan bien como espero hacerlo yo. Una pista de mi destino.

 

 

UK Corporate Governance Code 2018

20 julio 2018

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Esta misma semana se ha publicado The UK Corporate Governance Code 2018. La página web del Financial Reporting Council nos ofrece con envidiable lujo de detalles diversas aproximaciones a las novedades más relevantes.

Tengo la intención de desarrollar en breve algunas ideas sobre su contenido, pero me quedo a modo de resumen inicial con estas palabras de su Chief Executive,  Stephen Haddrill -a quien por cierto tuve la fortuna de ver en este acto en Oxford-

The new Code emphasises the importance of four key areas of governance:
• building a positive relationship between companies, their shareholders and stakeholders, particularly its workforce;
• aligning the company’s purpose and strategy with a healthy corporate culture;
• ensuring board membership is of a high quality and focussed on diversity, and
• remuneration that is proportionate and supports long-term success

Hace ya unos años (compruebo con horror que son ocho) señalaba en una entrada, Las barbas del vecino y el UK Corporate Governance Code algo que en ese momento ya era bastante obvio y ahora lo es aún más: que las reformas sucesivas del UK Code nos influyen de manera decisiva. El Corporate Governance es, principalmente desde el Informe Cadbury en 1992, una contribución esencial de los británicos al Derecho societario europeo y diría mundial y tengo la convicción de que incluso resistirá al Brexit.

Coheredera de herencia sin partir puede -pese al 126 LSC- solicitar auditor de cuentas (RDGRN 11-6-2018)

18 julio 2018

 

La RDGRN de 11 de junio de 2018, que de momento -que yo sepa-  no ha sido publicada en el BOE resuelve un interesante tema y no muy frecuente referido al artículo 126 LSC

Artículo 126. Copropiedad de participaciones sociales o de acciones.

En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones.

La coheredera de un socio que tenía el 90% del capital social de una sociedad acepta una herencia de la que aún no ha habido partición. El otro coheredero es el administrador único de la sociedad (el 10% pertenece a la madre del coheredero).

La coheredera solicita el nombramiento de auditor que verificase las cuentas anuales y el Registrador Mercantil deniega la solicitud por falta de legitimación.

La DGRN repasa su propia doctrina que tiene dos momentos bien distintos

En principio (siguiendo la STS de 5 de noviembre de 2004) en síntesis decía que en tanto se llevase a cabo la partición, los coherederos tenían derecho al conjunto de la herencia pero no sobre bienes concretos como las acciones o participaciones. Bastaría, decían esas Resoluciones (cita, adivirtiendo que hay más, las de 11 de abril y 23 de mayo de 2005, 17 de diciembre de 2008 o 7 de octubre de 2013) con acreditar la condición de heredero para estar legitimado, por existir una cuota sobre el todo.

En un momento posterior se decía que no había razones suficientes para aplicar a la comunidad hereditaria un régimen distinto al de cualquier otra comunidad -que es lo que dice la última frase del artículo 126 LSC-. Por tanto, deberá designarse una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio. Según la RDGRN de 4 de junio de 2014 uno solo de los partícipes en la comunidad carece de legitimación para actuar.

Dice entoncer la DGRN que conforme lo expuesto procedería la desestimación del recurso. Sin embargo advierte que “la concreta situación fáctica hace preciso que, de conformidad con la doctrina expresada en la SAP de la Coruña de 11 de marzo de 2010 [que resuelve un recurso presentado ante una RDGRN] sea forzoso reconocer que de actuar así se estaría dejando en situación de profunda desigualdad a las partes interesadas en la sociedad. En este caso, en que uno de los comuneros es administrador único y la situación de igualdad de cuotas imposibilita un acuerdo de designación de representante, por lo que se podría producir una evidente situación de desamparo.

Se estima por tanto el recurso y se reconoce la legitimación

 

 

 

 

Los acuerdos nulos no pueden acceder al Registro Mercantil aunque no hayan sido impugnados (DGRN 30-5-2018)

15 junio 2018
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La RDGRN de 30 de mayo de 2018 (BOE de 15-6) plantea una cuestión relativa a la posible inscripción registral de acuerdos nulos que no han sido impugnados.

Se trata de una junta general de una SRL en la que se adoptan acuerdos de disolución y liquidación de una sociedad de manera unánime por parte de los presentes en ella,  que sin embargo constituyen solamente el 54,32 % del capital social, quórum estatutario insuficiente para adoptar ese acuerdo. Además, la junta se celebra en ciudad distinta a la de su domicilio social.

Se deniega la inscripción por esas razones y en el recurso se alega que transcurrido un año sin que se haya producido la impugnación de los acuerdos sociales, estos quedan  sanados mediante la caducidad de la acción, deviniendo  inimpugnables e inscribibles en el Registro Mercantil.

Dice la DGRN que “no existiendo controversia sobre la nulidad de la junta celebrada así como, en consecuencia, de los acuerdos en ella adoptados, la cuestión se traslada a determinar si, tal y como sostiene el recurrente, la posible caducidad de la acción de nulidad derivada del incumplimiento de los requisitos legal y estatutariamente establecidos permite que se lleve a cabo la inscripción solicitada en el Registro Mercantil“.

Realiza después, en distintos momentos, diversas afirmaciones:

En dicho supuesto, que el escrito de recurso  no  discute,  la  eventual  caducidad  de  la  acción  no  convierte  en  válidos  los acuerdos tachados de nulidad, simplemente los hace inatacables en vía de impugnación. […]

No puede, en consecuencia, sostenerse que el transcurso del tiempo transforma lo nulo en válido ni que lo nulo queda integrado en la realidad jurídica como si la tacha no existiese.

Recuerda los deberes de los administradores:

Ante la existencia de un acuerdo nulo por incumplimiento de la Ley o de los estatutos  sociales,  el  administrador  está  vinculado  por  su  deber  de  diligencia:  «Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario» (artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Consecuentemente, el administrador debe llevar a cabo los  actos  precisos  para  que  la  junta  general  revoque  o,  en  su  caso,  sustituya  los acuerdos correspondientes para adecuarlos a la legalidad (artículo 204.2 en relación con el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

Incluso en el caso de que la nulidad no se ha declarado judicialmente:

Cuando  la  tacha  de  nulidad  no  ha  sido  declarada  judicialmente,  el  administrador diligente (artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital), debe actuar en beneficio del interés social, de sus socios y eventuales terceros lo que implica acomodar el acervo social a las exigencias del ordenamiento jurídico bien mediante la revocación de los acuerdos nulos bien adoptando los acuerdos de ratificación o subsanación que sean precisos.

Y llega a la conclusión final (lógica, de otra parte)

En definitiva, siendo indiscutido en el expediente que los acuerdos cuya inscripción se solicita resultan contrarios tanto a la Ley como a los estatutos sociales (artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital), no puede accederse a su inscripción (artículo 18.2 del Código de Comercio), sin que la mera afirmación del administrador de la sociedad de que no se ha interpuesto acción de impugnación permita tenerla por caducada (artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital).

Se desestima, por tanto, el recurso

** (Lesser Ury, Nollendorfplatz bei Nacht, 1925)