El licenciatario de marca comunitaria puede ejercitar acción por infracción aunque la licencia no esté inscrita

9 febrero 2016

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Así lo declara la STJUE de 4-2-2016,(Hassan) que resuelve la cuestión planteada por el Oberlandesgericht Düsseldorf en el litigio entre Youssef Hassan y Breiding Vertriebsgesellschaft mbH.

A modo de apunte marginal, obsérvese la forma jurídica de OVL Onlinevertrieb & -logistik GmbH & Co. KG. Una comanditaria con una SL como socio colectivo

La cuestión discutida está explicada con tanta claridad, que me limito casi a entrecomillar y poner en cursiva. La discusión radica en torno a la interepretación del artículo 23.1 del Reglamento de la marca comunitaria. Se plantean dos cuestiones, pero la respuesta a la primera hace que no se conteste a la segunda.

El 23.1 del reglamento dice:

“Los actos jurídicos relativos a la marca comunitaria que se contemplan en los artículos 17, 19 y 22 solo podrán oponerse frente a terceros en todos los Estados miembros una vez inscritos en el Registro. Sin embargo, aún antes de su inscripción, tales actos podrán oponerse a terceros que, después de la fecha de celebración de dichos actos, hubieren adquirido derechos sobre la marca teniendo conocimiento de dichos actos”.

El resumen -casi textual- de la controversia:

  • 8 Desde el 2 de enero de 2011, Breiding es titular de una licencia, no inscrita en el Registro de marcas comunitarias […] relativa a la marca denominativa comunitaria ARKTIS [..]  que se aplica, en particular, a ropa de cama y cubrecamas. El contrato de licencia establece que Breiding deberá ejercitar en su propio nombre las acciones por violación de la marca.
  • 9 El Sr. Hassan es el administrador de OVL Onlinevertrieb & -logistik GmbH & Co. KG, que, el 1 de mayo de 2010, adquirió la empresa unipersonal que explotaba. El 27 de octubre de 2009 y el 30 de octubre de 2012, respectivamente, estas empresas pusieron a la venta en el sitio internet «schoene‑traeume.de» diversos edredones de plumas con las denominaciones «Arktis 90», «Arktis 90 HS» e «innoBETT selection Arktis».
  • 10 A raíz de las primeras ofertas y de un requerimiento realizado por la sociedad que en aquel momento era titular de una licencia sobre la marca ARKTIS, el Sr. Hassan suscribió el 3 de febrero de 2010 un documento denominado «declaración de cesación», por el que se comprometía a abstenerse de utilizar el signo «Arktis» para la ropa de cama, bajo pena de una sanción contractual que el licenciatario determinaría a su libre apreciación.
  • 11 El órgano jurisdiccional de primera instancia, a solicitud de Breiding declaró la validez de dicho acuerdo, ordenó al Sr. Hassan facilitar información y retirar los productos falsificados para su destrucción y lo condenó al pago de una indemnización.
  • 12 El Sr. Hassan interpuso un recurso contra esta resolución ante el órgano jurisdiccional remitente, el cual considera que la estimación del recurso depende de si Breiding, quien, según el contrato de licencia, dispone del consentimiento del titular de la marca exigido por el artículo 22, apartado 3, del Reglamento, puede ejercitar una acción por violación de dicha marca aunque la licencia no esté inscrita en el Registro.
  • 13 Ese órgano jurisdiccional indica que, en una resolución anterior, apreció que el artículo 23, apartado 1, frase primera, del Reglamento, únicamente es aplicable al supuesto de adquisición de buena fe. Observa que, ciertamente, una interpretación meramente literal de esa disposición, que enuncia en términos generales que los actos relativos a la marca comunitaria que se contemplan en los artículos 17, 19 y 22 del Reglamento sólo podrán oponerse frente a terceros en todos los Estados miembros una vez inscritos en el Registro, podría llevar a incluir dentro de esos actos las acciones por violación de marca ejercitadas por el licenciatario. No obstante, considera que, dado que la segunda frase de ese apartado 1 y el apartado siguiente únicamente se refieren al supuesto de una adquisición de buena fe, una interpretación sistemática de tal disposición lleva a estimar que ese criterio es también aplicable a la primera frase.
  • 14 El órgano jurisdiccional remitente pone de relieve que un tribunal español consideró, sin embargo, que el licenciatario sólo puede actuar frente a terceros tras la inscripción de la licencia en el Registro.
  • 15 Asimismo, expone que, si procede considerar que el ejercicio de los derechos del licenciatario está supeditado a una inscripción de la licencia en el Registro, se plantea entonces la cuestión de si el licenciatario no inscrito puede ejercitar en su propio nombre, mediante representación, los derechos del titular de la marca, lo cual permite el Derecho alemán en determinadas condiciones que se cumplen en el presente caso.

El Oberlandesgericht Düsseldorf plantea entonces las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Se opone el artículo 23, apartado 1, primera frase, del [Reglamento], al ejercicio de derechos por violación de una marca comunitaria por parte de un licenciatario no inscrito en el Registro […]?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿se opone el artículo 23, apartado 1, primera frase, del [Reglamento] a una práctica jurídica nacional conforme a la cual el licenciatario puede ejercitar por representación los derechos del titular de la marca contra el infractor?»

  • 8 Desde el 2 de enero de 2011, Breiding es titular de una licencia, no inscrita en el Registro de marcas comunitarias (en lo sucesivo, «Registro»), relativa a la marca denominativa comunitaria ARKTIS, solicitada el 15 de agosto de 2002 y registrada el 11 de febrero de 2004 con el número CTM 002818680 por KBT & Co. Ernst Kruchen agenzia commerciale società y que se aplica, en particular, a ropa de cama y cubrecamas. El contrato de licencia establece que Breiding deberá ejercitar en su propio nombre las acciones por violación de la marca.
  • 9 El Sr. Hassan es el administrador de OVL Onlinevertrieb & -logistik GmbH & Co. KG, que, el 1 de mayo de 2010, adquirió la empresa unipersonal que explotaba. El 27 de octubre de 2009 y el 30 de octubre de 2012, respectivamente, estas empresas pusieron a la venta en el sitio internet «schoene‑traeume.de» diversos edredones de plumas con las denominaciones «Arktis 90», «Arktis 90 HS» e «innoBETT selection Arktis».
  • 10 A raíz de las primeras ofertas y de un requerimiento realizado por la sociedad que en aquel momento era titular de una licencia sobre la marca ARKTIS, el Sr. Hassan suscribió el 3 de febrero de 2010 un documento denominado «declaración de cesación», por el que se comprometía a abstenerse de utilizar el signo «Arktis» para la ropa de cama, bajo pena de una sanción contractual que el licenciatario determinaría a su libre apreciación.
  • 11 El órgano jurisdiccional de primera instancia, a solicitud de Breiding declaró la validez de dicho acuerdo, ordenó al Sr. Hassan facilitar información y retirar los productos falsificados para su destrucción y lo condenó al pago de una indemnización.
  • 12 El Sr. Hassan interpuso un recurso contra esta resolución ante el órgano jurisdiccional remitente, el cual considera que la estimación del recurso depende de si Breiding, quien, según el contrato de licencia, dispone del consentimiento del titular de la marca exigido por el artículo 22, apartado 3, del Reglamento, puede ejercitar una acción por violación de dicha marca aunque la licencia no esté inscrita en el Registro.
  • 13 Ese órgano jurisdiccional indica que, en una resolución anterior, apreció que el artículo 23, apartado 1, frase primera, del Reglamento, únicamente es aplicable al supuesto de adquisición de buena fe. Observa que, ciertamente, una interpretación meramente literal de esa disposición, que enuncia en términos generales que los actos relativos a la marca comunitaria que se contemplan en los artículos 17, 19 y 22 del Reglamento sólo podrán oponerse frente a terceros en todos los Estados miembros una vez inscritos en el Registro, podría llevar a incluir dentro de esos actos las acciones por violación de marca ejercitadas por el licenciatario. No obstante, considera que, dado que la segunda frase de ese apartado 1 y el apartado siguiente únicamente se refieren al supuesto de una adquisición de buena fe, una interpretación sistemática de tal disposición lleva a estimar que ese criterio es también aplicable a la primera frase.
  • 14 El órgano jurisdiccional remitente pone de relieve que un tribunal español consideró, sin embargo, que el licenciatario sólo puede actuar frente a terceros tras la inscripción de la licencia en el Registro.
  • 15 Asimismo, expone que, si procede considerar que el ejercicio de los derechos del licenciatario está supeditado a una inscripción de la licencia en el Registro, se plantea entonces la cuestión de si el licenciatario no inscrito puede ejercitar en su propio nombre, mediante representación, los derechos del titular de la marca, lo cual permite el Derecho alemán en determinadas condiciones que se cumplen en el presente caso
  • 16 En este contexto, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal regional superior de Düsseldorf) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Se opone el artículo 23, apartado 1, primera frase, del [Reglamento], al ejercicio de derechos por violación de una marca comunitaria por parte de un licenciatario no inscrito en el Registro […]?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿se opone el artículo 23, apartado 1, primera frase, del [Reglamento] a una práctica jurídica nacional conforme a la cual el licenciatario puede ejercitar por representación los derechos del titular de la marca contra el infractor?»

Recuerda el Tribunal el criterio hermenéutico que obliga “para interpretar una disposición del Derecho de la Unión, tener en cuenta no sólo su tenor, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (cita las sentencias Brain Products, C‑219/11, y Lanigan, C‑237/15)”. Desarrolla el argumento a continuación.

  • 20 [L]a segunda frase de ese apartado introduce un matiz a la regla establecida en esa primera frase por lo que se refiere a los «terceros que hubieren adquirido derechos» sobre la marca después de la fecha del acto jurídico en cuestión, pero que tenían conocimiento de éste en el momento de adquirir esos derechos. El apartado 2 de ese artículo 23 establece, por su parte, una excepción a esta regla respecto de una «persona que adquiera la marca comunitaria o un derecho sobre la marca comunitaria» por transmisión de la empresa en su totalidad o por cualquier otra sucesión a título universal. De este modo, una interpretación tanto literal como sistemática del artículo 23, apartados 1 y 2, del Reglamento sustenta la tesis de que éste, en su conjunto, pretende regular la posibilidad de oponer los actos jurídicos contemplados en los artículos 17, 19 y 22 […] frente a terceros que tienen o que pueden tener derechos sobre la marca comunitaria.
  • 21 Interesa destacar a continuación que la sección 4 del título II del Reglamento, en la que figura su artículo 23, lleva por rúbrica «La marca comunitaria como objeto de propiedad». De este modo, el conjunto de los artículos de esta sección contienen disposiciones relacionadas con la marca comunitaria como objeto de propiedad. Así sucede con artículos 17, 19 y 22 del Reglamento, tal como también se desprende de su considerando 11. Como señaló el Abogado General en el punto 21 de sus conclusiones, estos últimos artículos guardan relación con actos que tienen la característica común de tener por objeto o efecto crear o ceder un derecho sobre la marca.
  • 22 Por último, debe tenerse presente que, en el artículo 22, apartado 3, primera frase, del Reglamento, el derecho del licenciatario de iniciar un procedimiento por falsificación de una marca comunitaria sólo está supeditado, sin perjuicio de lo estipulado en el contrato de licencia, al consentimiento del titular de ésta.
  • 23 Es preciso indicar que, según el artículo 22, apartado 5, del Reglamento, la inscripción en el Registro de la licencia será realizada a instancia de parte. No obstante, este artículo, al igual que el artículo 19 del Reglamento, no contiene una disposición análoga a la del artículo 17, apartado 6, del Reglamento, según el cual «mientras la cesión no se halle inscrita en el Registro, el cesionario no podrá prevalerse de los derechos que se derivan del Registro de la marca comunitaria».
  • 24 Además, el artículo 17, apartado 6, del Reglamento quedaría privado de utilidad si el artículo 23, apartado 1, del mismo debiera interpretarse en el sentido de que impide prevalerse frente a cualquier tercero del conjunto de los actos jurídicos contemplados en los artículos 17, 19 y 22 del Reglamento mientras no se inscriban en el Registro.
  • 25 Por lo que se refiere a la finalidad de la regla enunciada en el artículo 23, apartado 1, primera frase, del Reglamento, debe considerarse que, habida cuenta de lo señalado en los apartados 20 y 21 de la presente sentencia, el hecho de que no puedan oponerse frente a terceros los actos jurídicos contemplados en los artículos 17, 19 y 22 del Reglamento que no se hayan inscrito en el Registro tiene por objeto proteger a quien tiene o puede tener derechos sobre una marca comunitaria en cuanto objeto de propiedad. De lo anterior se desprende que el artículo 23, apartado 1, primera frase, del Reglamento no se aplica a una situación como la del litigio principal en la que un tercero, al falsificar la marca, vulnera los derechos conferidos por la marca comunitaria.

La conclusión

El artículo 23, apartado 1, primera frase, del Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria debe interpretarse en el sentido de que el licenciatario puede ejercitar acciones en caso de violación de la marca comunitaria objeto de la licencia aunque esta última no haya sido inscrita en el Registro.

 

No puede inscribirse la reactivación si hay procesos de separación pendientes

4 febrero 2016

 

La RDGRN de 7-1-2016 (BOE 4-2) confirma la decisión de la registradora que había denegado la inscripción de un acuerdo de reactivación por  contravenir el artículo 349 LSC. Una socia había ejercitado el derecho de separación y en el acuerdo de reactivación no se mencionaba si se había reducido el capital o se había producido la adquisición de sus participaciones.

  • El precepto invocado dice: «Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital».

El argumento de la recurrente, “que se trata de acuerdos distintos que pueden acceder separadamente a los libros del Registro” entra en directa contradicción con la formulación del precepto, por lo que no cabe discusión al respecto. La Resolución se refiere a una cuestión muy clara y su mayor valor -aparte del meramente anecdótico de ser la primera Resolución del año en materia mercantil- es recordarnos la vigencia de esta regla. La argumentación de la DGRN sobre el derecho de separación no contiene, a mi juicio, cuestiones de especial interés, salvo quizás el matiz de que es suficiente hacer “constar debidamente el pago o la consignación a que se refiere el artículo 356 a favor del socio separado” al tiempo que se menciona -lo que ya empieza a ser raro- el régimen del RRM “que en su artículo 206.2 relativo a la inscripción del acuerdo que da derecho a un socio a separarse de la sociedad, y para el supuesto de ejercicio del derecho de separación, se remite a la regulación del artículo 208 donde constan las circunstancias que deben resultar de la documentación presentada entre las que se encuentran la manifestación del órgano de administración en relación al pago o consignación del precio o las relativas a la reducción del capital y reembolso o consignación del valor“.

Paseo de Gracia, 32

25 enero 2016

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Se ha publicado en la prensa estos días la celebración de junta general de Adolfo Domínguez, de carácter extraordinaria y debidamente comunicada a la CNMV como hecho(s) relevante(s) (1) y (2). La exigencia legal de transparencia en las sociedades cotizadas, siempre loable y nunca ponderada de manera suficiente, nos permite leer el informe del Consejo, que nos dice lo que yo intuitivamente he pensado a primera vista: que un edificio, por bien situado que esté y por valioso que sea, no debería considerarse activo esencial en una compañía dedicada a la moda (que además opera en las distintas fases del proceso de producción y tiene numerosos puntos de venta). El informe nos sugiere que se tiene muy en cuenta el corsé que supone la presunción del 160 f).

Sin tratarse de un activo esencial para el desarrollo de la actividad de la Sociedad, dado que es previsible que el importe de la operación de venta del activo inmobiliario que sería objeto de la Enajenación resulte superior al 25% del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado de la Sociedad, el Consejo de Administración ha considerado conveniente, siguiendo las mejores prácticas de gobierno corporativo,someter a la aprobación de la Junta General de accionistas la operación de Enajenación para el caso de que dicho activo se considerase un activo esencial de conformidad con el citado artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital“.

Esta operación ejemplifica perfectamente que el 160 f) LSC traslada el foco desde la esencialidad del activo al valor o magnitud económica global de la transacción. El Consejo en mi opinión actúa prudentemente y seguramente cualquier asesoramiento cauto hubiera aconsejado lo mismo. Ahora bien, ¿era imprescindible convocar la junta? ¿Es este un caso adecuado para leer el 160f) en combinación con el 511 bis LSC -que nos daría seguramente una solución distinta-?.

Recordemos el 511 bis y pongámoslo en relación con las Recomendaciones del CUBG de 2006

Artículo 511 bis. Competencias adicionales.

“1. En las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, las siguientes: a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas.  b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad. c) La política de remuneraciones de los consejeros en los términos establecidos en esta ley.

2. Se presumirá el carácter esencial de las actividades y de los activos operativos cuando el volumen de la operación supere el veinticinco por ciento del total de activos del balance”.

Recomendación 3 CUBG 2006

 

“Que, aunque no lo exijan de forma expresa las Leyes mercantiles, se sometan a la aprobación de la Junta General de Accionistas las operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad y, en particular, las siguientes:a. La transformación de sociedades cotizadas en compañías holding,mediante “filialización” o incorporación a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas; b. La adquisición o enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social; c.Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad.”

Dos apuntes finales

1. En la jornada celebrada en la Universidad Autónoma de Madrid el pasado mes de diciembre, hubo un par de referencias interesantes al objeto social. De una parte, la que recordaba desde la perspectiva registral -si no recuerdo mal lo dijo Miguel Seoane- la pérdida progresiva de importancia del objeto (en favor de CNAEs y otras hierbas de ese tipo). De otra, la que apuntó el Prof. Pérez Millán de leer el concepto de activo esencial en relación al objeto social.

Ciertamente, el objeto social de la sociedad, sin ninguna mención excesivamente genérica  y enumerando una serie de actividades que coinciden con lo que desde fuera uno piensa que se hace en una compañía de estas características, no nos da pie a pensar que ese edificio sea activo esencial.

“2.1.Constituye su objeto:

a) La fabricación, adquisición, venta y comercialización al por menor y por mayor, importación y exportación de prendas confeccionadas, calzado, bolsos, marroquinería, pañuelos, artículos de papelería, de perfumería y de bisutería, gafas y toda clase de complementos, así como ropa del hogar, muebles y objetos de decoración, tejidos, géneros de punto y textiles, artículos de vestuario y adornos personales, así como la venta de los mismos a través de medios electrónicos (venta on line).
b) Creación y comercialización de diseños, bocetos, patrones y marcas para dichos productos.
c) Creación, explotación y gestión de tiendas y almacenes de depósito de mercancías de todo tipo.
d) Prestación de servicios comerciales, de búsqueda y selección de proveedores y suministradores de bienes y servicios, gestión de compras, control de proveedores y de la calidad y precio de los productos suministrados, asesoramiento y control logístico, servicios administrativos y de asesoramiento, gerencia, marketing, contabilidad, estudios y gestión de sistemas empresariales, publicidad, y controles de calidad, normalización, homologación e innovación tecnológica.
e)Investigación y desarrollo de nuevos productos y mejora y optimización de losprocesos de fabricación, distribución y venta en el campo textil, confección y diseño.

f) Realización de cursos de perfeccionamiento tecnológico y prestación de servicios tecnológicos en el campo textil, confección y diseño

2.2. La Sociedad podrá asimismo desarrollar las actividades integrantes del objeto social total o parcialmente de modo indirecto mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo.

2. En el segundo de los hechos relevantes se detalla el destino del dinero ingresado por la operación.

 “Del importe obtenido por la venta del inmueble, 21, 5 millones de euros aproximadamente se han destinado a amortizar y cancelar anticipadamente parte del endeudamiento financiero de la Sociedad, reduciéndose, tras la operación, la deuda bancaria de la Sociedad a 2,1 millones de euros. La posición financiera neta estimada quedaría alrededor de 21,7 millones de euros a la fecha de la operación. Se estima que el beneficio neto para la Sociedad por la venta del inmueble referido asciende, aproximadamente, a 36 millones de euros”.

** (Fotografía de 1920, autor desconocido, sacada de aquí)

Claves sobre la forma jurídica de entidades españolas

15 enero 2016

Publica el BOE de la hoy Orden HAP/5/2016, de 12 de enero, por la que se modifica la Orden EHA/451/2008, de 20 de febrero, por la que se regula la composición del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica.

La Orden de 2008 aquí

Claves sobre la forma jurídica de entidades españolas.

Para las entidades españolas, el número de identificación fiscal comenzará con una letra, que incluirá información sobre su forma jurídica de acuerdo con las siguientes claves:
A.Sociedades anónimas.
B.Sociedades de responsabilidad limitada.
C.Sociedades colectivas.
D.Sociedades comanditarias.
E.Comunidades de bienes, herencias yacentes y demás entidades carentes de personalidad jurídica no incluidas expresamente en otras claves.
F.Sociedades cooperativas.
G.Asociaciones.
H.Comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal.
J.Sociedades civiles.
P.Corporaciones Locales.
Q.Organismos públicos.
R.Congregaciones e instituciones religiosas.
S.Órganos de la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas.
U.Uniones Temporales de Empresas.
V.Otros tipos no definidos en el resto de claves.

 

 

 

Bowie, Cristina, Cataluña

11 enero 2016

Lunes lleno de noticias.

  1. Empezamos la semana con la noticia del fallecimiento de David Bowie, justo unos días después de que apareciese su último disco y de que cumpliera 69 años. Incluso aquí habíamos aprovechado su arte para ilustrar una entrada sobre juntas celebradas por videoconferencia. Bowie da incluso para una entrada mercantilista, como atestigua, por ejemplo los artículos que le ha dedicado hoy mismo el FT a cuenta de la titulización de su catálogo previo a 1990: ‘Bowie Bonds’ blazed a trail through capital markets y A short history of the Bowie Bond. Bowie, el músico, el actor, el anticipador de tendencias … el personaje que nos ha acompañado, siempre un paso por delante de los demás, desde que tenemos uso de razón.

Pongamos música. Seguramente,  mi escena favorita de una canción dentro de una película. Modern Love en Mauvais Sang

 

2. Cualquier otro lunes -o incluso este si no fuera porque Woody Allen me ha dado un título que hace inexcusable referirme al caso-, el juicio iniciado en Palma esta mañana no hubiera merecido un comentario aquí. De entrada, no me gusta comentar litigios en marcha. Me gusta respetar la presunción de inocencia y prefiero no opinar -por escrito- de cuestiones que están sub iudice. En este caso podría aportar como valor añadido alguna información que no es pública y notoria. Anécdotas de sobremesa, si se quiere, que me vienen de distintos sitios, casuales todos ellos, pero bastante próximos: a un nivel de two degrees of separation de varios de los actores (principales) de la obra-. Lamentablemente, tengo la costumbre de respetar de manera escrupulosa el off the record. Como mero opinador externo, solamente apunto que nos convertiremos todos en expertos en la doctrina Botin y que lo que se diga en Palma podrá servir para realizar alguna acotación al margen sobre responsabilidad de administradores.

3. La investidura del nuevo president de la Generalitat me deja, como decía la canción, gran inquietud y bajas calificaciones -lo siento, alumnos-. La razón esencial, la absoluta falta de conocimiento elemental del derecho que muestran los 70 votantes del sí (y los dos abstencionistas). Imagino que habrá quien en su ignorancia se crea eso del mandato democrático (tengo en el horno otra reflexión sobre eufemismos y subversión del lenguaje) pero da igual.La ignorancia del derecho no exime del cumplimiento de las reglas elementales (ni las menos elementales, claro).

Hay que repetir hasta cansarse que para modificar un marco legal lo primero que hay que hacer es respetar las normas que preve ese marco legal para  ser modificado. Me parece tan absurdo tener que escribir eso, que vuelvo a Bowie y su música. Solo, o en compañía de otros.

En el homenaje a Freddie Mercury, con Annie Lennox una estupenda Under Pressure. En Berlin, como no, homenajeando a Bertold Brecht y Kurt Weill. Con Jagger haciendo una gloriosa versión de Martha Reeves & The Vandellas, grabada para el Live Aid en 1985 de un tirón, deprisa y corriendo. Y con Arcade Fire demostrando que nadie como él para captar el Zeitgeist.

 

 

 

Felices Fiestas

31 diciembre 2015

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Viñeta sacada de La oficina en The New Yorker estupendo libro cuyo único pero es que es tan real como la vida misma.

La calidad de la foto me indica que debo pedirle un móvil nuevo a los Reyes.

Propuesta de Directiva para codificar el Derecho de sociedades comunitario

14 diciembre 2015

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Ha visto la luz la  Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos del derecho de sociedades.

El objeto de la presente propuesta es proceder a la codificación de la Sexta Directiva del Consejo de 17 de diciembre de 1982 basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y referente a la escisión de sociedades anónimas (82/891/CEE), la Undécima Directiva del Consejo de 21 de diciembre de 1989 relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado (89/666/CEE), la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo De 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, la Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre. De 2012 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el artículo 54, párrafo segundo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La nueva Directiva sustituirá a las que son objeto de la operación de codificación. La propuesta respeta en su totalidad el contenido de los textos codificados y se limita, por tanto, a reagruparlos realizando en ellos únicamente las modificaciones formales que la propia operación de codificación requiere.

La Propuesta viene acompañada de una serie de Anexos que contienen entre otras cosas una tabla de correlaciones al tiempo que nos permite practicar tipología lingüística (estoy perfeccionando el esloveno mientras repito en voz alta delniška družba).

Foto: On guard de Michael Knudsen

Reducción de capital voluntaria y reservas indisponibles

10 diciembre 2015

La RDGRN 16-11-2015 confirma la posición del registrador que había denegado en una SL la inscripción de un acuerdo de reducción de capital dirigido a restablecer el equilibrio entre capital y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas, dotar la reserva legal y constituir reservas voluntarias. El acuerdo se adopta por unanimidad en junta universal y se hace constar que la sociedad no cuenta con ninguna clase de reserva y que el balance que sirvió de base a la operación se encontraba debidamente verificado por el auditor de cuentas de la sociedad y había sido aprobado por la misma junta.

“El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, según el primer fundamento de Derecho, «en las sociedades de responsabilidad limitada no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reserva y en el propio acto se están constituyendo reservas…» y añade que «en el presente caso, puede comprometerse las expectativas de cobro de los posibles acreedores sociales, si se posibilita que las reservas establecidas en la misma Junta… puedan distribuirse como beneficios futuros entre los socios, en lugar de ir destinados necesariamente a cubrir las pérdidas acumuladas». Según el segundo fundamento jurídico, considera que las referidas reservas voluntarias deben ser constituidas con carácter indisponible o, en otro caso, debe expresarse la identidad de los socios y determinar «la parte que les corresponde en esas reservas voluntarias, aceptando cada socio su responsabilidad por esas cantidades».

Después de un repaso a las soluciones admitidas bajo el régimen previgente, se recuerda que en virtud del artículo 317 LSC se admite de manera expresa la reducción del capital sin restitución de aportaciones y con dotación de una reserva voluntaria.

Sin embargo, añade la DGRN: “Lo que ocurre en el presente caso es que a la reserva voluntaria constituida no se le ha atribuido carácter indisponible, por lo que es evidente que la posición de los acreedores sociales queda menoscabada. Por ello, a falta de la vinculación que se derivaría de la indisponibilidad de la reserva constituida (al menos en términos análogos a los establecidos en el artículo 332.1 LSC), sólo cabe admitir la inscripción solicitada cuando voluntariamente se dispongan medidas tuitivas como el reconocimiento estatutario a los acreedores de un derecho de oposición o la garantía que para los mismos constituya la responsabilidad de los socios, bien establecida estatutariamente o bien asumida por estos“.

En fin, se hace una breve consideración relativa a la solicitud del recurrente “en su escrito de recurso al pretender la inscripción por el hecho de que indique en éste los datos de identificación de los socios y el porcentaje de su participación en las reservas voluntarias. En primer lugar, porque [… cita la LH] la interposición del recurso contra la calificación no es la vía adecuada para subsanar los defectos recogidos en la misma […], y, en segundo término, porque aun cuando dicha subsanación se pretendiera por la vía establecida debe tenerse en cuenta que la mera expresión de tales extremos, sin la asunción de responsabilidad de los socios por las deudas sociales en los términos antes expresados, no garantiza la debida protección de los acreedores sociales”.

 

Solicitud de auditor por el minoritario vs. solicitud voluntaria de la sociedad

9 diciembre 2015

 

La RDGRN 18-11-2015 (BOE 9-12) estima el recurso presentado ante la siguiente situación:

Un socio ejerce el derecho reconocido en el artículo 265.2 LSC para que por parte del registrador Mercantil se proceda a la designación de auditor que verifique las cuentas correspondientes al último ejercicio cerrado. La sociedad por su parte se opone a la solicitud, conforme al artículo 354 RRM, por tener ya designado e inscrito auditor para la verificación de sus cuentas. El registrador Mercantil acepta el motivo de oposición y desestima la solicitud del minoritario. Posteriormente la sociedad, por acuerdo unánime en junta universal, revoca el nombramiento de auditor, insta la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil y presenta las cuentas del ejercicio respecto del que se ejerció el derecho por el minoritario.
A mi me parece especialmente relevante que el acuerdo de revocación se haya adoptado de manera unánime. No sé si la solución hubiera sido la misma en caso de que ese socio minoritario no hubiera luego alineado su posición con los demás. La DGRN no lo afirma de manera expresa, aunque se podría desprender de un inciso que realiza, pese a que lo haga en términos de “a mayor abundamiento”.
Se repasa la doctrina de la DGRN en relación al nombramiento de auditores a petición del minoritario, así como la posibilidad de una designación voluntaria que sustituya esa posibilidad. Se determinan las condiciones para que pueda proceder de esa manera y se nos recuerda el derecho que viene.
“Ahora bien, para que la designación voluntaria de auditoría pueda enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable esta Dirección General afirma que ha de cumplir dos condiciones concurrentes: a) Que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente. Inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación. Así lo ha sancionado expresamente la modificación del artículo 270 LSC (que entrará en vigor el próximo día 1 de enero de 2016; disposiciones finales cuarta y decimocuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas), cuando dice en su inciso final: «Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil”.

Concluye la DGRN diciendo que :

“La particularidad del supuesto que da lugar a la presente la constituye el hecho de que posteriormente la sociedad revoca el nombramiento de auditor voluntario y el registrador Mercantil cancela el asiento en el folio correspondiente. Ahora la registradora rechaza el depósito de cuentas por considerar que el interés del socio minoritario no está salvaguardado. Cancelado el asiento de inscripción del auditor nombrado voluntariamente rige la presunción del artículo 20 C.com. sobre su validez y exactitud por lo que no procede que esta Dirección General lleve a cabo un pronunciamiento sobre el mismo. Cerrado en su día el expediente de designación de auditor a instancia de la minoría y desaparecido del folio el obstáculo registral que impedía el depósito de cuentas de la sociedad sin el oportuno informe de verificación contable, la calificación no puede mantenerse. El registrador no cuestionó la revocación del nombramiento de auditor ni planteó entonces si el interés protegible del socio minoritario quedaba salvaguardado por lo que no puede ahora, cuando ha desaparecido del folio correspondiente la garantía de salvaguarda, apelar a la existencia de un expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría cerrado por resolución desestimatoria para rechazar el depósito de cuentas (minoría que como resulta del propio contenido del Registro votó a favor de la revocación del nombramiento de auditor). El registrador Mercantil que conoció del expediente de solicitud de nombramiento de auditor decidió entonces que no procedía el nombramiento porque ya existía un auditor nombrado e inscrito para la verificación de las cuentas anuales. Si con posterioridad hacalificado positivamente la cancelación del nombramiento de éste, no puede ahora actuar como si dicha cancelación no se hubiese producido. No existe ya obstáculo registral alguno para el depósito de las cuentas por lo que procede la estimación del recurso”.

El 160 f) LSC a debate en la UAM

24 noviembre 2015

160

Una imagen vale más que mil palabras. Poco puedo añadir ante la mera constatación de los participantes que se concentran en torno al tema (AL TEMA podríamos decir y dejarlo ahí) que más controversia ha generado de la reforma introducida en la LSC en 2014.

 


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