La reforma de la LSC: la Ley 5/2021

13 abril 2021

Publica el BOE de hoy la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Ya se nos dice desde el principio del preámbulo que [E]sta Ley tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. La fecha de transposición inicialmente prevista era (los Estados miembros adoptarán y publicarán a más tardar) el 10 de junio de 2019. Debe recordarse que está pendiente también de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva sobre digitalización (la Directiva 2019/1151).

Tiempo habrá para ir desgranando las novedades más relevantes de la Ley, aunque ya empieza a haber los primeros comentarios y análisis detallados: cfr. por ejemplo, a Jesús Alfaro aquí, o aquí o aquí, entre otros. Me interesa realizar hoy una panorámica general de la reforma, esencialmente descriptiva, pero con una reflexión al final que enlazará con próximas entradas

Describiendo a peso de pdf la reforma, ocupa 53 páginas de BOE. Preámbulo de 11 páginas siguiendo una costumbre reciente de hacer preámbulos muy largo. Casi dos páginas dedicadas a unas modificaciones en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y a un artículo del Código de comercio que reproduzco aquí, porque lo encuentro muy ilustrativo.

Empieza al final de la página 13 la reforma de la LSC. Ocupa hasta la página 35. Empieza con dos cuestiones relevantes. Una, la referida a las juntas telemáticas: normas derivadas de la pandemia que han venido para quedarse

La segunda, y muy discutida por los términos empleados:

Lo explica la EdM, de manera sucinta, con una explicación, por llamarla de alguna manera, tan genérica, que serviría para cualquier cosa o lo que es lo mismo, no sirve para nada. Decir que se modifica el 225 para reforzar el deber de diligencia de los administradores en consonancia con las exigencias del buen gobierno corporativo genera en el lector, al menos en este, sensación de perplejidad. Lo mismo sucede con las razones referidas al 529 bis: ¿razones de transparencia y gobierno corporativo?

(el texto sigue hablando de la justificación de las acciones de lealtad)

A partir de ahí, viene lo que es propiamente incorporación de la Directiva -con novedades requeridas y otras que son de adaptación voluntaria- alternada con alguna otra reforma de consumo interno (el artículo 315 LSC dice ahora que el acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil, sin admitir excepciones).

Destacan los artículos 231 (Personas vinculadas a los administradores) y 231 bis (Operaciones intragrupo) y tiene relevancia el nuevo -y más extenso- artículo 495 Concepto de sociedad cotizada y ámbito de aplicación de este Título así como el 497 (Derecho a conocer la identidad de los accionistas) y 497 bis (Derecho a identificar a los beneficiarios últimos).

Estamos ya en la página 19 del pdf y a continuación empieza un bloque de reformas en grupo: (arts. 503 a 508 en el marco de las “especialidades en la suscripción de acciones”), 510 y 511 (en sede de obligaciones) y algún retoque menor (512 sobre obligatoriedad del reglamento de la junta con un mero matiz respecto a su redacción anterior).

La relevante -y discutida- incorporación de las acciones con voto por lealtad ocupa un buen número de artículos, del 527 ter a 527 nonies, nueva ocasión de practicar los ordinales en latin, pero lejos aún del 529 novodecies, que era el actual record, superado ahora por la presencia de los nuevos 529 vicies a 529 tervicies referidos a las operaciones vinculadas

Destacable la nueva redacción de estas cuestiones sobre remuneración, que como es sabido causaron importante revuelo

A continuación un par de referencias a los informes (el artículo 541 que ya era largo, lo es aún más)…

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Se modifican también un número muy elevado -lo que no es habitual- de Disposiciones Adicionales de la LSC

Siguiendo con el pdf como unidad de medida universal, las páginas 36 a 53 contienen todavía modificaciones relevantes, que no son ya de la LSC sino de la Ley 22/2014, y la la Ley 22/2015, de Auditoría de Cuentas

Sobre todo en esta parte final, destaca la modificación relevante de la Ley de Mercado de Valores (páginas 39 a 51 del pdf) con especial interés en la regulación de los asesores de voto, que también merece mucha atención

Por último, un derecho transitorio a la carta, con entradas en vigor diversas que deben verse con atención

Para concluir, una reflexión que enlaza con mi próxima entrada y tiene que ver con esta declaración, suscrita por un buen número de los mejores especialistas mundiales en la materia, esta Call for Reflection on Sustainable Corporate Governance

Empiezan diciendo We welcome the European Commission’s efforts to ensure that companies create long-term social value y en seguida van a lo sustancial de la reflexión: Well-intentioned but ill-considered prescriptive corporate governance reform can make it harder, not easier, to address the pressing social challenges referred to in the first paragraph

La Ley 5/2021 me parece un ejemplo excelente de los motivos de esta preocupación

El Canal de Suez y las pólizas de fletamento. O la importancia de escoger una u otra póliza

30 marzo 2021
The Suez Canal Ship Is Finally Free: Updates

El bloqueo en el Canal de Suez me lleva a recordar otro momento concreto que determinó la inclusión de una cláusula ad hoc en una póliza de fletamento prevista específicamente para buques contenedores.

En el timecharter o fletamento por tiempo existe una notable uniformidad a nivel mundial en el empleo de una serie de pólizas tipo. Las más célebres y difundidas, la BALTIME y la NYPE, que tienen diversas versiones. Las pólizas no son neutras y en función de quien sea su impulsor -navieros o propietarios de la carga, respectivamente- algunas de sus previsiones se pueden inclinar de manera más clara hacia una u otra parte. El contrato tiene la misma estructura y las obligaciones de las partes son esencialmente las mismas, pero las consecuencias de un retraso en el pago del flete, por ejemplo, son más drásticas en una póliza BALTIME que en una MOBILTIME o SHELLTIME, predispuestas por las compañías propietarias del crudo. En el primer caso, el fletante puede dar por terminado el contrato de manera fulminante. En los otros supuestos se preven unos plazos de gracia y unos avisos.

Escoger una póliza como la BOXTIME supone que sus previsiones se aplican tal cual están allí predeterminadas. Escoger otra póliza en la que no haya una disposición específica al respecto supone que la decisión quedaría en manos de los tribunales, generalmente arbitraje y mayormente en Londres. Las pólizas más usadas, de carácter netamente profletante también son interpretadas en ese sentido

Puede verse un amplio muestrario de -algunas- pólizas en la página web de BIMCO

Entre las pólizas más recientes, que tratan de buscar un mayor equilibrio, destacó la inclusión en la póliza BOTXTIME publicada en 1990 de esta previsión para el caso de bloqueo, tratando de prever algún tipo de solución a situaciones como la vivida durante el conflicto árabe-israelí que motivo un bloqueo del Canal durante un largo periodo. La cláusula relativa al off hire pretende resolver sobre quien recae el riesgo o quizás de manera más correcta quien asume el coste económico de no poder disponer del buque. En el caso de la BOXTIME, se pensó en la solución .

La mencionada cláusula 19 (b) determina que

Había otra cláusula en la que se mencionaba el Canal de Suez.

1

Por cierto, la versión actual de la póliza BOXTIME, de 2004, eliminó las dos referencias que hemos señalado

El Canal de Suez y el artículo 27 LSC

28 marzo 2021

Canal_Maritime_de_Suez_1889

 

Ahora que el Canal de Suez está de moda rescato esto, que tenía escrito hace tiempo ya pero que nunca había rematado para publicar. 

Existen muchas normas que tienen una historia detrás. Una concreta que motiva su existencia. A veces son leyes enteras, como la Ley de suspensión de pagos de 1922 -promulgada con carácter provisional, pero vigente hasta que fue derogada por la Ley concursal en 2003-. El caso más reciente lo tenemos en las normas aprobadas en los días de pandemia, principalmente en cuestiones societarias o concursales, de las que ya podemos aventurar la supervivencia de algunas de ellas.

Una de las historias que más me gusta es la que está detrás del artículo 27 LSC y estaba también en sus predecesores, el artículo 11 de la LSA de 1989 o en el 12 de la LSA 1951

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Screenshot_2020-03-27 BOE es - Documento BOE-A-1989-30361

Screenshot_2020-03-27 A03355-03374 pdf

La historia es conocida, al menos yo la conozco hace muchos años. Por eso me sorprendió que al sacarla a colación en una cena con unos cuantos juristas, nadie supiera de ella. Desde ese día, hacemos broma con eso. Además refuerza una idea, que menudo los profesores tenemos que recordar: ni todo lo que sabemos es vox populi, ni todo lo que aprendemos supone un gran descubrimiento inédito

En nuestra doctrina han tratado el tema entre otros José Manuel Otero Lastres (Las ventajas particulares en la fundación de la sociedad anónima, RDM, 1977) o María Gómez Mendoza A vueltas con los derechos especiales de promotores y fundadores, en Estudios de derecho de sociedades y derecho concursal: libro homenaje al profesor Rafael García Villaverde, Vol. 1, 2007)

Copio aquí lo que decía Ramón Morral en el Comentario a la LSA dirigido por Ignacio Arroyo y José Miguel Embid:

 El origen de las ventajas de los fundadores se remonta a mediados del siglo pasado en Francia, con ocasión de la construcción del Canal de Suez, impulsada por Ferdinand M. Lesseps. En 1854 se creó una sociedad cuyos socios realizaron los estudios preliminares para la construcción del Canal. En remuneración de tales servicios recibieron de la Compagnie Universelle du Canal Maritime de Suez, cien partes de fundador, carentes de valor nominal y de derecho de voto pero, según los estatutos de la sociedad, con derecho al 10 por 100 de los beneficios futuros. Estas partes de fundador se incorporaron a títulos. El desarrollo pujante de la Compagnie Universelle catapultó su cotización bursátil en París, aumentando considerablemente el valor de las partes de fundador. Esa circunstancia fue favorable a su reconocimiento legal mediante la Ley francesa de 23 de enero de 1929, si bien más tarde la Ley de 24 de julio de 1966 las prohibió definitivamente (vid. por todos, OTERO LASTRES, «Las ventajas particulares en la fundación de la sociedad anónima», RDM 147-148 (1978), pp. 9 ss.).

 

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Sin ánimo de lucro (Resolución de 17-12-2020)

9 enero 2021

La verdad que pensaba titular esto con ese famoso lema de campaña: Es el ánimo de lucro, estúpido, pero me conformo con ese otro título más neutro.

La Resolución de 17 de diciembre de 2020 (BOE 9 de enero) admite la finalidad no lucrativa expresada de manera explícita en el objeto social

La Dirección General repasa alguna jurisprudencia

Se refiere, sin citarlo expresamente a los trabajos de Paz-Ares (Comentarios C.c., Estudios homenaje a Girón)

Concluye aceptando la admisibilidad de la cláusula

La duda que queda es si se admitiría -debería ser así- en sociedades que no tuvieran ese fin social específico enmarcado en la promoción de la integración de personas con discapacidad

Seminario Online sobre el Brexit

3 diciembre 2020

El viernes 4 y el viernes 11 se celebrará un seminario sobre el Brexit. Más detalles aquí

Lo que hay abajo son capturas de pantallas, para acceder a los enlaces y conectarse hay que hacerlo siguiendo el de arriba

Derecho Mercantil Online

2 diciembre 2020

Hace hoy seis meses, el primer día de junio, lanzaba en este blog una propuesta colaborativa que hoy ve la luz. El punto de partida era, a la vez, simple y ambicioso. Partiendo de un programa clásico de las diversas asignaturas de Derecho Mercantil, dividido en sus correspondientes lecciones -de momento son 32- se trata de hacer en cada tema un texto escrito, de unas 10 páginas y un video (o si hace falta más de uno) en torno a los 10 minutos. El propósito era (y es) fundamentalmente contribuir a la docencia semipresencial o virtual que estamos realizando. Tener una herramienta más que nos ayude a nosotros y a nuestros estudiantes. Obviamente, ni se pretende ni se puede sustituir con esto a las clases ni a los manuales.

Tenemos un blog con enlace a un canal de Youtube a través de los que difundimos las lecciones: https://www.derechomercantilonline.com/

El proyecto aún no está completo. Está pendiente y andante. Pendiente porque aún no están todos los temas, pero andante, porque ya está en marcha. Tiene además, vocación de expansión y continuidad. En efecto, como decía en su momento, una vez cubiertos los temas esenciales la idea es añadir cuestiones nuevas, transversales incluso, con miradas de otros operadores jurídicos: abogados o jueces, por ejemplo o también apariciones de colegas de otras disciplinas -una mirada penal o fiscal-.

Más de 30 profesores y profesoras de más de 15 Universidades españolas participamos de momento en este proyecto. De momento ahí están los videos y lecciones de JESUS QUIJANO, FERNANDO DE LA VEGA, FERNANDO DIEZ ESTELLA, RAMON MORRAL, JORGE MIQUEL, BLANCA BAGO, MERCEDES SÁNCHEZ RUIZ, ISABEL FERNÁNDEZ TORRES, JOSEFA BRENES, MARIA LUISA SÁNCHEZ PAREDES, MARTA FLORES y FRANCISCO MERCADAL   

No diré nada más.

Aunque se utiliza en otro contexto, me gusta emplear la expresión res ipsa loquitur: la cosa habla por sí misma

No se me ocurre una canción más adecuada para lanzar un cohete espacial


				

Resolución de 23-10-2020: junta mal convocada pero válida por la conducta de la socia que ejercita su derecho de separación

6 noviembre 2020

La Resolución de 23 de octubre de 2020 (BOE de 6-11) se refiere a una convocatoria de junta hecha por dos de los tres administradores mancomunados. Asisten todos los socios, incluyendo la socia que no había firmado la convocatoria, que ejercita su derecho de separación. La Dirección General dice que la junta está mal convocada pero que pese a todo, esa conducta de la socia supone que ha aceptado su celebración.

Me advierte Enrique Moreno de la STS de 16-7-2019, que comenta en su blog, que resuelve en el mismo sentido un supuesto similar, aunque como se advierte en el primero de los comentarios realizados a esta entrada existen algunas diferencias entre la STS y la Resolución.

He dejado los fundamentos de Derecho en su totalidad

** Wislow Homer, Boys in a Dory, 1873

Consentimiento de todos los socios y reducción de capital (Resolución de 2-9-2020)

2 octubre 2020

La Resolución de 2 de septiembre de 2020 (BOE de 2-10) plantea un problema interesante con ocasión de una reducción de capital. Ya adelanto que confirma la calificación y por tanto, desestima el recurso.

En una SL se adopta un acuerdo en el que se reduce el capital social en 6.971,74 euros con la finalidad de restituir aportaciones a dicha socia, quien recibe 277.766,64 euros mediante la adjudicación de un inmueble de la sociedad. Votan a favor socios titulares de participaciones que representan el 80% del capital social y votan en contra los dos titulares del 20% restante, quienes expresaron que dicho acuerdo requería unanimidad de todos los socios y manifestaron su disconformidad con el valor de la restitución mediante la adjudicación de dicho bien inmueble.

El registrador señala dos defectos

a) dado que la reducción de capital social por devolución de aportaciones no afecta por igual a todas las participaciones en que se encuentra dividido el capital social, es necesario, tal y como establece el artículo 329 LSC, el consentimiento de todos los socios.

b) la regla general en materia de reducción de capital social es que debe restituirse a los socios en dinero y para que pueda efectuarse en «especie», si no está previsto en estatutos, requiere la aprobación unánime de los socios por afectar a derechos individuales de los socios; y en el presente caso la restitución en especie, así como la valoración dada al bien no ha sido aprobada por unanimidad.

En cuanto al primer defecto, se confirma la calificación

Empieza citando el 292 LSC: «Cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados».

Dice a continuación: Ahora bien, de ello no puede deducirse una regla general de exigencia de consentimiento unánime del conjunto de los socios para acordar cualquier reducción del capital social por devolución del valor de aportaciones. Dicha exigencia supondría el establecimiento de una regla general de excepción al sistema establecido de determinación de las mayorías en el ámbito de las sociedades de capital, excepción que no encuentra amparo en el ordenamiento jurídico. Deben pues distinguirse adecuadamente los requisitos de formación de la mayoría previstos en general por la ley para la reducción del capital social -artículo 199.a), para las sociedades de responsabilidad limitada-, con la aplicación de reglas especiales en aquellos casos concretos en que, por la concurrencia de circunstancias igualmente especiales, la ley exige requisitos adicionales. La protección de los derechos de la minoría en el ámbito de la reducción de capital por restitución del valor de las aportaciones encuentra su desarrollo en los artículos 329 y 330 expuestos más arriba, que sólo son de aplicación en el supuesto que los mismos prevén. De este modo, si el acuerdo adoptado con las mayorías legalmente exigibles no supone una violación del principio de igualdad de trato, no existe justificación alguna para exigir un consentimiento adicional que la ley no demanda.

Concluye diciendo que el acuerdo vulnera el principio de paridad de trato.

Los recurrentes sostienen que, al exigir el artículo 329 «el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones», se refiere a la socia titular de las participaciones que se amortizan y no a los titulares de las restantes. Pero esta interpretación no puede ser aceptada, pues aun cuando la redacción de este precepto legal sea menos clara que la de su precedente (artículo 79.2 LSRL que exigía «el consentimiento de todos los socios»), lo cierto es que existe disparidad de trato entre esa socia a quien se reembolsa el valor de su participación y los restantes socios, que no reciben nada y, por tanto, son afectados, toda vez que su posición en la sociedad queda alterada, de modo que debe aplicarse el artículo 292 LSC, que requiere el consentimiento unánime para cualquier modificación que afecte a los derechos individuales de cualquier socio.

En cuanto al segundo defecto, dice la Dirección General que aunque no hay previsión expresa respecto al reembolso en dinero en la reducción de capital por restitución del valor de aportaciones y recuerda otros supuesos especialmente el 393.1 LSC «Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación».

En el presente caso, al no haberse adoptado el acuerdo de reducción por unanimidad de los socios, debe confirmarse también la objeción expresada por el registrador en la calificación impugnada respecto de la adjudicación del inmueble -y su valoración- como restitución del valor de las participaciones amortizadas

** Paul Serusier, Pescador en el Laita (1890)

Daños por productos defectuosos: Responsabilidad de distribuidora que pertenece al mismo grupo que el fabricante: la STS de 20-07-2020

9 septiembre 2020

La STS de 20 de julio de 2020 (ponente: Parra Lucan) resuelve un interesante caso de responsabilidad del fabricante. La magistrada ponente es muy buena conocedora del tema, como acreditan sus publicaciones al respecto. La explicación de los antecedentes es inmejorable, sintética y precisa, así que no hago más que entrecomillar

En el presente litigio se plantea como cuestión jurídica quién responde en el ámbito del derecho derivado de la Directiva 85/374/CEE, sobre responsabilidad por los daños causados por productos, cuando productor y distribuidor pertenecen al mismo grupo de empresas.

Al actor, ahora recurrente en casación, se le implantó en 2005 una prótesis de cadera fabricada por la sociedad inglesa DePuy International Ltd., filial del grupo Johnson and Johnson. En el año 2012, fue sometido a un procedimiento de revisión y recambio de la prótesis debido a los problemas que padecía. El actor interpone demanda contra Johnson and Johnson y contra dos médicos que intervinieron en la colocación de la primera prótesis y en su retirada posterior, y reclama una indemnización por daños que atribuye al carácter defectuoso de la prótesis.

El juzgado estima parcialmente la demanda y condena a Johnson and Johnson S.A. (distribuidora de la prótesis y filial del grupo Johnson and Johnson) a indemnizar al demandante, pero solo por los daños derivados de la retirada prematura de la prótesis. El juzgado absuelve a los médicos, y este pronunciamiento queda firme.

La Audiencia desestima el recurso de apelación interpuesto por el demandante, dirigido a que se eleve la indemnización concedida, estima el recurso de apelación interpuesto por Johnson and Johnson S.A. y desestima la demanda en su integridad. La Audiencia basa su decisión, brevemente, en que debió demandarse al fabricante y no al distribuidor dado que, aunque pertenezcan a un mismo grupo de empresas, fabricante y distribuidor son personas jurídicas distintas.

El demandante interpone recurso por infracción procesal y recurso de casación. Los dos van a ser desestimados.

Interesante ese anticipo del resultado final.

El primer motivo alega que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia sobre el “levantamiento del velo” y denuncia la infracción de los arts. 6.4, 7.1 y 7.2 CC en relación con el art. 4 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil del fabricante por los daños causados por productos defectuosos.

Más que los argumentos de la parte -que aunque interesantes, alargarían demasiado la entrada-, interesa apuntar brevemente los motivos de la desestimación.

i) Debemos partir, como explicamos en la sentencia 34/2020, de 21 de enero, de que el legislador europeo quiso canalizar la responsabilidad en la persona del productor (fabricante), dejando fuera deliberadamente al distribuidor (proveedor o suministrador) del producto defectuoso, al considerar que carece de la posibilidad de intervenir en el producto y no tiene los conocimientos ni la oportunidad para inspeccionar los bienes con los que comercia. El distribuidor responde excepcionalmente, solo en el caso de que el productor (fabricante) no pueda ser identificado y el distribuidor no lo identifique, o no identifique a quien, a su vez, le suministró el producto a él mismo. Se trata de que el perjudicado pueda encontrar un responsable y reclamar la indemnización en aquellos casos en que no pueda identificar a ninguna de las personas principalmente responsables de acuerdo con las disposiciones de la Directiva (art. 3 de la Directiva 85/374, art. 4 de la Ley 22/1994 y, en la actualidad, art. 138 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, TRLGDCU).

En el presente caso, a diferencia de lo que sucedió en el que dio lugar a la citada sentencia 34/2020, la distribuidora sí cumplió su obligación de informar al demandante sobre la identidad del fabricante de la prótesis dentro del plazo de tres meses desde que la demandante se dirigió a ella reclamándole por los daños sufridos.

Entrando en detalle, sigue diciendo la Sentencia cosas de interés, sobre todo por la manera tan clara en que están formuladas, pues lo que dice es indiscutible.

ii) La mera pertenencia a un mismo grupo empresarial no determina, por sí sola, que se extienda a la distribuidora la responsabilidad que la fabricante pudiera tener por los daños causados por los defectos de sus productos.

Esta sala ha advertido en otras ocasiones que el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, “excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso sea procedente el “levantamiento del velo” a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros” (sentencias 628/2013, de 28 de octubre, 796/2012, de 3 de enero, y 718/2011, de 13 de octubre, con cita de las anteriores sentencias 422/2011, de 7 de junio, 670/2010, de 4 de noviembre, y 475/2008, de 26 de mayo, entre otras).

La norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.

iii) En materia de responsabilidad por productos defectuosos la propia regulación establece un mecanismo específico que, si bien no se dirige exclusivamente a solventar el problema de la posible confusión entre la empresa matriz y sus filiales, permite alcanzar una solución satisfactoria en estos casos. Se trata de la norma que impone la responsabilidad al distribuidor como si fuera fabricante cuando no identifica al fabricante o no lo hace por iniciativa propia y de manera diligente, tal y como sucedió en el caso de la citada sentencia 34/2020.

Resulta innecesario entonces acudir a la doctrina del levantamiento del velo, pues es la ley la que de manera expresa ofrece una solución cuando concurren los presupuestos que se establecen.

Tampoco es aceptado el argumento del recurrente a favor de la aplicación de la teoría de la unidad económica elaborada en el ámbito de la responsabilidad sancionatoria a causa de una conducta contraria al Derecho de la competencia, por no estar planteado con la claridad suficiente y de nuevo por un principio de especialidad:

En primer lugar, como el propio recurrente admite, hay que observar que en las decisiones de la Comisión Europea que cita se plantea la extensión de la responsabilidad entre matriz y filial, y aquí el recurrente pretende indistintamente, y de manera confusa, bien la responsabilidad del grupo (que como tal carece de personalidad jurídica), bien la responsabilidad de una filial (la distribuidora) por la conducta de otra filial (la fabricante).

En segundo lugar, es decisivo partir de que lo que se plantea en el presente litigio no tiene nada que ver con las consecuencias sancionatorias de una conducta infractora, ni tampoco con una responsabilidad por los daños derivados de una infracción del Derecho de la competencia. La acción ejercitada en este procedimiento es una reclamación de los daños causados por un producto del que se dice es defectuoso, y esta materia cuenta con una regulación específica en la que se imputa la responsabilidad atendiendo a la función desempeñada en la fabricación y comercialización de los productos, distinguiendo entre quien fabrica, importa a la Unión Europea o distribuye los productos.

v) El recurrente no niega que Johnson & Johnson S.A. sea la distribuidora de la prótesis que se implantó al actor. Lo reconoce expresamente, pero considera que debe responder como fabricante por razones de efectividad del Derecho de la Unión Europea. Lo que sucede es que no explica de qué manera afectaría a la efectividad del Derecho de la Unión Europea en materia de responsabilidad por productos defectuosos la falta de legitimación pasiva de Johnson & Johnson S.A. y, frente a lo que sugiere, cabe advertir que sería paradójico considerar que el principio de efectividad y el derecho al pleno resarcimiento de los daños se ve comprometido precisamente como consecuencia de la aplicación de una norma impuesta por la Directiva 85/374.

El Tribunal de Justicia ha reiterado que hacer responder a los distribuidores en las mismas condiciones que los productores supone una infracción del art. 3 de dicha Directiva ( STJCE, Sala 5.ª, de 25 de abril de 2000, asunto C-52/2000, STJCE, Gran Sala, de 14 de marzo de 2006, asunto C-177/2004, ambas de la Comisión contra República Francesa; STJUE, Gran Sala, de 10 de enero de 2006, asunto C-402/2003, Skov contra Bilka; STJUE, Sala 1.ª, de 9 de febrero de 2006, asunto C-127/04, O’Byrne contra Sanofi Pasteur; STJUE, Sala 1.ª, de 5 de julio de 2007, asunto C-327/2005, Comisión contra Reino de Dinamarca).

Afirma que el legislador europeo tuvo en cuenta que los fabricantes podían tener su domicilio en un Estado diferente al del domicilio del perjudicado, pero consideró que el Derecho comunitario disponía de los mecanismos precisos para permitir a la víctima demandar al fabricante, y obtener en su caso la ejecución de la sentencia, en el lugar de producción del daño (que normalmente coincidirá con el del domicilio de la víctima) y se extiende en consideraciones relativas a la competencia judicial, lo que contradice las pretensiones y los argumentos del recurrente.

vi) Puesto que la peculiaridad de este caso reside en que fabricante y distribuidor son empresas del mismo grupo, para la decisión de las cuestiones que se plantean en este motivo del recurso, en los términos en que ha quedado centrado el debate en las instancias, esta sala debe estar a la doctrina específica del Tribunal de Justicia (art. 4 bis LOPJ) sobre grupos de empresas y responsabilidad por productos defectuosos, contenida en la STJUE, Sala 1.ª, de 9 de febrero de 2006 (asunto C-127/04, O’Byrne contra Sanofi Pasteur, anteriormente Aventis Pasteur), precisada por la STJUE, Gran Sala, de 2 de diciembre de 2009, asunto C- 358/08, Aventis Pasteur contra O’Byrne).

Se extiende la Sentencia explicando los casos resueltos por el TJUE y concluye que no pueden aplicarse al caso, principalmente porque

  • [.. ]la distribuidora identificó diligentemente quién era fabricante […]
  • […] y porque la fabricante (DePuy International Ltd.) y la distribuidora (Johnson and Johnson S.A.) no guardan la relación de matriz que controla al 100% a la filial, sino que se trata de dos filiales de un mismo grupo integrado por un elevado número de empresas diferentes y en el que la matriz es una empresa estadounidense […]

Seré más sintético en la explicación del segundo motivo, aunque podría extenderme más. En síntesis, el motivo alega los actos propios y en concreto que la apariencia generada por la inclusión de nombres y signos en productos, envoltorios o cualquier otro elemento de presentación obliga, en virtud de la doctrina de los actos propios, a mantener, por la confusión operada en el público, todas las consecuencias que de ello se derivan, en especial, la imputación de responsabilidad.

De nuevo se hace referencia a las soluciones específicas del régimen legal de responsabilidad por productos defectuosos: Por otra parte, si bien el recurso invoca la doctrina de los actos propios en relación con el art. 4 de la Ley 22/1994 hay que observar que, en la hipótesis de que debiera considerarse que Johnson and Johnson S.A. es un “productor aparente”, sería innecesario acudir a una doctrina basada en el principio general de la buena fe, puesto que existe una norma expresa que establece cuándo responde como productor quien, sin ser realmente fabricante, se presenta al público como tal, haciendo creer que él es el productor, al comercializar los productos con su marca (arts. 3 de la Directiva 85/374 y 4 de la Ley 22/1994; en la actualidad, art. 5 TRLGDCU). Esta es la verdadera cuestión jurídica que se plantea en este motivo del recurso, si Johnson and Johnson S.A. debe responder como productor aparente.

Dice la Sentencia que es presupuesto de la responsabilidad del “productor aparente” no solo que el nombre, la marca o el signo distintivo de la empresa figure en el producto o en su embalaje, sino que es preciso que lo identifique como productor (“aquella persona que se presente como productor”, “que se presente al público como fabricante”; como dice ahora el art. 5 TRLGDCU, “que se presente como tal”).

Y yendo a los elementos fácticos del caso, debemos compartir la valoración de la Audiencia, pues no puede considerarse que la inclusión en las etiquetas y en los contenedores de las prótesis del nombre del fabricante en el que se hace referencia a que es una empresa del grupo Johnson and Johnson (DePuy, e infrascrito en letra pequeña “a Johnson and Johnson Company”) haya creado la apariencia de que la fabricante es Johnson and Johnson S.A., filial española del mismo grupo. Además de que se trata de un producto que no es adquirido directamente por los usuarios y que se implanta por intermediarios expertos, hay que observar, a la vista de los hechos probados y de las propias alegaciones del recurrente, que resulta con claridad que en las adjudicaciones a los hospitales, en las alertas de retirada, en el aviso de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, es DePuy International Ltd. quien aparece como fabricante, de acuerdo con las normas reglamentarias que exigen la perfecta identificación del fabricante de los productos sanitarios e implantes.

Concluye señalando que la sentencia recurrida, por tanto, al no considerar a Johnson and Johnson S.A. como productor aparente no ha infringido el art. 4 de la Ley 22/1994, y debe ser confirmada.

** White Pine de AJ Casson, 1957

Retribución de consejeros ejecutivos: la Dirección General admite cierta flexibilidad (Resolución de 4-6-2020)

30 julio 2020

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La Resolución de 4 de junio de 2020 (BOE de 30-7) se acoge a la puerta abierta que dejó la STS de 26 de febrero de 2018 cuando afirmó que la reserva estatutaria debería ser interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN.

En este caso se decide si es o no inscribible determinada cláusula de los estatutos de la sociedad «Aura, Sociedad Anónima de Seguros» por la que se dispone que, aun cuando el cargo de consejero será gratuito, los consejeros que tengan atribuidas funciones ejecutivas tendrán derecho a percibir una retribución por la prestación de dichas funciones, que será determinada por el consejo de administración ajustándose a la política de remuneración de los consejeros, y que se incluirá en un contrato que se celebrará entre el consejero y la sociedad, que deberá contener todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. En la misma cláusula se añaden los distintos conceptos en que podrá consistir esa retribución.

El registrador suspende la inscripción solicitada, entendiendo que es necesario modificar la cláusula “la remuneración de los consejeros ejecutivos podrá consistir en:….” porque «el sistema de remuneración de los administradores no puede quedar a la elección de la Junta General, entre los varios previstos estatutariamente, sino que todos los sistemas previstos deberán aplicarse de modo cumulativo. Por lo que es necesario y conveniente para la sociedad fijar exclusivamente aquellos sistemas con los que efectivamente se pretenda satisfacer la retribución del cargo».

La Resolución recuerda los términos de la cláusula sobre la que se pronunció el TS:

Debe advertirse que el criterio mantenido por la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de febrero de 2018 es el único pronunciamiento dictado en tal sentido. Y la cláusula impugnada judicialmente en el caso analizado por el Alto Tribunal excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general de la sociedad respecto de la remuneración de los consejeros ejecutivos, en los siguientes términos: «El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2.º LSC. Por ello, la DGRyN, en la Resolución de 31 de octubre de 2018, ha considerado inscribibles otras cláusulas estatutarias que no incluyen mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria para acoger ciertos extremos relacionados con los emolumentos de los consejeros ejecutivos o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación, limitándose a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 LSC.

Finalmente, concreta esa flexibilidad

Hechas las anteriores aclaraciones, y en la línea de flexibilidad que en la interpretación de los artículos 217 y 249 LSC patrocina la referida STS de 26 de febrero de 2018 y sigue la citada RDGRN de 31 de octubre de 2018, debe admitirse que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos. De este modo se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueban en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica por cuanto se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere el artículo 249 LSC, sin necesidad de modificación estatutaria alguna.

 

(**) Camille Pissarro, Charing Cross Bridge, London, 1890