Convalidación Real Decreto-ley 18/2017 que modifica Código de comercio, Ley de Sociedades de Capital y Ley de Auditoría de Cuentas en materia de información no financiera y diversidad

Se publica en el BOE de hoy el acuerdo en el Congreso de los Diputados de convalidar el Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» número 287, de 25 de noviembre de 2017.

Se observa, como tendencia de interés en el marco del gobierno corporativo,  la expansión progresiva de su ámbito de actuación.  La reforma y sus razones vienen bien explicadas en la Exposición de Motivos.

La Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, tiene como objetivo identificar riesgos para mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general y para ello incrementa la divulgación de información no financiera, como pueden ser los factores sociales y medioambientales.

Por otro lado, la Directiva 2014/95/UE amplía el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo que deben publicar las sociedades anónimas cotizadas, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate. La nueva obligación para estas sociedades consiste en la divulgación de las «políticas de diversidad de competencias y puntos de vista» que apliquen a su órgano de administración respecto a cuestiones como la edad, el sexo, la discapacidad, o la formación y experiencia profesional. En caso de que la sociedad no aplicase una política de diversidad, no existe obligación alguna de establecerla, aunque la declaración sobre gobernanza empresarial ha de explicar claramente el motivo por el que no se aplica.

La divulgación de información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa contribuye a medir, supervisar y gestionar el rendimiento de las empresas y su impacto en la sociedad. En este contexto, con el fin de mejorar la coherencia y la comparabilidad de la información no financiera divulgada, algunas empresas deben preparar un estado de información no financiera que contenga información relativa, por lo menos, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno. De acuerdo con la Directiva 2014/95/UE ese estado debe incluir una descripción de las políticas de resultados y riesgos vinculados a esas cuestiones y debe incorporarse en el informe de gestión de la empresa obligada o, en su caso, en un informe separado correspondiente al mismo ejercicio que incluya el mismo contenido y cumpla los requisitos exigidos.

Dicho estado debe incluir, en lo que atañe a cuestiones medioambientales, información detallada sobre los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente, y, en su caso, la salud y la seguridad, el uso de energía renovable y/o no

renovable, las emisiones de gases de efecto invernadero, el consumo de agua y la contaminación atmosférica.

Respecto a las cuestiones sociales y relativas al personal, la información facilitada en el estado puede hacer referencia a las medidas adoptadas para garantizar la igualdad de género, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y seguridad en el lugar de trabajo y el diálogo con las comunidades locales y las medidas adoptadas para garantizar la protección y el desarrollo de esas comunidades.En relación con los derechos humanos, el estado de información no financiera podría incluir información sobre la prevención de las violaciones de los derechos humanos y en su caso, sobre las medidas para mitigar, gestionar y reparar los posibles abusos cometidos.

Asimismo, en relación con la lucha contra la corrupción y el soborno, el estado de información no financiera podría incluir información sobre los instrumentos existentes  para luchar contra los mismos.

El estado de información no financiera, de acuerdo con la citada Directiva, debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa y, cuando sea pertinente y proporcionado, en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales. A estos efectos, se entiende por procedimientos de diligencia debida las actuaciones realizadas para identificar y evaluar los riesgos, así como para su verificación y control, incluyendo la adopción de medidas.

Las empresas obligadas deben facilitar información adecuada sobre los aspectos respecto de los que existen más probabilidades de que se materialicen los principales riesgos de efectos graves, junto con los aspectos respecto de los que dichos riesgos ya se han materializado. Los riesgos de efectos adversos pueden derivarse de actividades propias de la empresa o pueden estar vinculados a sus actividades. Esto no debe entrañar cargas administrativas adicionales innecesarias para las pequeñas y medianas empresas, en los términos definidos en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Continúa la explicación

El ámbito de aplicación de los requisitos sobre divulgación de información no financiera se extiende, a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.

Las sociedades de interés público que formulen cuentas consolidadas también están incluidas en el ámbito de aplicación de esta norma siempre que el grupo se califique como grande, en los términos definidos por la Directiva 2013/34/UE, y el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio por el conjunto de sociedades que integran el grupo sea superior a 500.  No obstante, una empresa dependiente perteneciente a un grupo estará exenta de la obligación anterior si la empresa y sus dependientes están incluidas en el informe de gestión consolidado de otra empresa. Por otro lado, y en cualquier caso, las pequeñas y medianas empresas quedan eximidas de la obligación de incluir una declaración no financiera, así como de requisitos adicionales vinculados a dicha obligación

La modificación afecta al artículo 49 del Código de comercio, al artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas y en concreto en lo referido a la Ley de Sociedades de Capital el artículo 262.5, se añade un 262.6 y se modifica el 6.º del artículo 540.4.c)

En fin, la modificación concreta en el texto de la Ley de Sociedades de Capital es del tenor literal siguiente:

Se da nueva redacción al apartado 5 del artículo 262, que queda redactado como sigue:

«5. Las sociedades de capital que, de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas,  tengan  la  consideración  de  entidades  de  interés  público  deberán incluir en el informe de gestión un estado de información no financiera o elaborar  un  informe  separado  con  el  mismo  contenido  que  el  previsto  para  las  cuentas consolidadas por el artículo 49, apartados 5, 6 y 7 del Código de Comercio, aunque referido exclusivamente a la sociedad en cuestión siempre que concurran  en ella los siguientes requisitos:

a) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500

b) Que durante  dos  ejercicios  consecutivos  reúnan,  a  la  fecha  de  cierre  de  cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

1.º  Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros.

2.º  Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de  euros.

3.º  Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a doscientos cincuenta.

Las sociedades cesarán en la obligación de elaborar el estado de información no  financiera  si  dejan  de  reunir,  durante  dos  ejercicios  consecutivos  dos  de  los  requisitos de la letra b) anterior, o cuando al cierre del ejercicio el número medio de trabajadores empleados no excediera de 500.

En  los  dos  primeros  ejercicios  sociales  desde  la  constitución  de  la  sociedad,   estará  obligada  a  elaborar  el  estado  de  información  no  financiera  consolidado  cuando  al  cierre  del  primer  ejercicio  se  cumplan,  al  menos,  dos  de  las  tres  circunstancias a que se refiere el apartado b), siempre que al cierre del ejercicio se cumpla además el requisito previsto en el apartado a).

En casos excepcionales se podrá omitir información relativa a acontecimientos inminentes  o  cuestiones  que  están  siendo  objeto  de  negociación  cuando,  en  la  opinión  debidamente  justificada  del  órgano  de  administración,  la  divulgación  de  dicha información pueda perjudicar gravemente a la posición comercial del grupo, siempre  que  esa  omisión  no  impida  una  comprensión  fiel  y  equilibrada  de  la  evolución, los resultados y la situación del grupo, y del impacto de su actividad.

Una  sociedad  dependiente  de  un  grupo  estará  dispensada  de  la  obligación  establecida en este apartado si dicha empresa y sus dependientes, si las tuviera, están  incluidas  a  su  vez  en  el  informe  de  gestión  consolidado  de  otra  empresa,  elaborado conforme al contenido establecido en este artículo. Si una sociedad se  acoge  a  esta  opción,  deberá  incluir  en  el  informe  de  gestión  una  referencia  a  la  identidad  de  la  sociedad  dominante  y  al  Registro  Mercantil  u  otra  oficina  pública  donde  deben  quedar  depositadas  sus  cuentas  junto  con  el  informe  de  gestión  consolidado o, en los supuestos de no quedar obligada a depositar sus cuentas en ninguna oficina pública, o de haber optado por la elaboración del informe eparado, sobre  dónde  se  encuentra  disponible  o  se  puede  acceder  a  la  información  consolidada de la sociedad dominante.»

Dos. Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 262, con la siguiente redacción: «6.  La  información  contenida  en  el  informe  de  gestión  en  ningún  caso  justificará  su  ausencia  en  las  cuentas  anuales  cuando  esta  información  deba  incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en este título y las disposiciones que lo desarrollan.»

Tres. Se modifica la redacción del subapartado 6.º del artículo 540.4.c) que queda redactada como sigue: «Una descripción de la política de diversidad aplicada en relación con el consejo  de administración, incluyendo sus objetivos, las medidas adoptadas, la forma en la que se han aplicado y los resultados en el período de presentación de informes, así  como las medidas que, en su caso, hubiera acordado en este sentido la comisión de nombramientos.  La  política  de  diversidad  comprenderá  cuestiones  como  la  formación  y  experiencia  profesional,  la  edad,  la  discapacidad  y  el  género,  que  se referirá a las medidas que, en su caso, se hubiesen adoptado para procurar incluir en el consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres.

En  caso  de  no  aplicarse  una  política  de  este  tipo,  se  deberá  ofrecer  una  explicación al respecto.

Las entidades pequeñas y medianas, de acuerdo con la definición contenida en la legislación de auditoría de cuentas, únicamente estarán obligadas a proporcionar información sobre las medidas que, en su caso, se hubiesen adoptado en materia de género.»

Finalmente, se precisa el primer ejercicio en que se aplica la norma:

Las modificaciones introducidas por este real decreto-ley serán de aplicación para los  ejercicios  económicos  que  se  inicien  a  partir  del  1  de  enero  de  2017.  Los  dos  ejercicios  computables,  a  efectos  de  lo  dispuesto  en  los  artículos  49.5.b)  del  Código  de  Comercio  y 262.5.b) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital serán el citado ejercicio 2017 y el inmediato anterior.

 

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Trabajador acreedor de SA a raiz de la extinción de contrato de trabajo no puede ejercitar acción de responsabilidad contra administradores ante el juzgado social: la STJUE de 14-12-2017

Me avisan (¡gracias!) de la STJUE de 14 de diciembre de 2017, caso Miravitlles que establece como doctrina que es conforme a las Directivas comunitarias que los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo no puedan ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

Se trata de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.º 30 de Barcelona. Los demandantes en el litigio principal han ejercitado ante el Juzgado de lo Social una acción de responsabilidad, mediante la interposición de una demanda incidental, a fin de que el administrador sea declarado responsable del incumplimiento de la LSC y responsable solidario, junto con dicha sociedad, del pago de los importes que todavía se les adeudan. El órgano jurisdiccional remitente expone que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es competente para pronunciarse sobre la responsabilidad de los administradores de sociedades anónimas. Según esa jurisprudencia, los titulares de créditos salariales carecen de base legal para ejercitar una acción ante el Juzgado de lo Social con el doble objeto de reclamar sus créditos frente a la sociedad mercantil que los empleaba y, simultáneamente, solicitar que se declare a un administrador de esta sociedad responsable solidario de tales deudas. Contrariamente a los restantes acreedores de la sociedad en cuestión, aquéllos deben interponer, según la referida doctrina, dos demandas: la primera, ante el Juzgado de lo Social, interesando el reconocimiento de su crédito; posteriormente, una segunda demanda ante el órgano de la jurisdicción civil/mercantil competente para conocer de las demandas de responsabilidad solidaria contra el administrador de dicha sociedad.

La claridad y brevedad con que la Sentencia expone el problema y la solución nos permite simplemente transcribir su última parte.

Sobre las cuestiones prejudiciales

27. Mediante las cuestiones prejudiciales planteadas, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 2009/101, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30, en particular sus artículos 19 y 36, a la luz de los artículos 20 y 21 de la Carta, deben interpretarse en el sentido de que confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

28. Con carácter preliminar, procede señalar que el órgano jurisdiccional remitente debe pronunciarse sobre una acción de responsabilidad contra el administrador de Contimark, por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General pese a las pérdidas importantes sufridas, sobre la base de disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital, entre ellas su artículo 367, que permiten a los acreedores invocar esa responsabilidad, según las precisiones que figuran en el auto de remisión.

29. A este respecto, de los considerandos 1 y 2 de la Directiva 2009/101 se infiere que esta última tiende a coordinar las disposiciones nacionales relativas a la publicidad, la validez de los compromisos de las sociedades por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada y la nulidad de éstas. En cuanto a la Directiva 2012/30, a tenor de su considerando 3, dicha Directiva trata de asegurar una equivalencia mínima en la protección de los accionistas y de los acreedores de las sociedades anónimas, y con ese fin armoniza las disposiciones nacionales relativas a la constitución, así como al mantenimiento, al aumento y a la reducción del capital de esas sociedades (véase, a propósito de la Directiva 2012/30, la sentencia de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C‑526/14, EU:C:2016:570, apartado 86).

30. En lo que respecta a las disposiciones de las dos Directivas a las que hace referencia el órgano jurisdiccional remitente, los artículos 2, 6 y 7 de la Directiva 2009/101 establecen las obligaciones de los Estados miembros en materia de formalidades sobre publicidad relativa a las sociedades y su artículo 8 trata de los actos realizados en nombre de una sociedad en constitución. Tales disposiciones, al igual, por otra parte, que las restantes disposiciones de esa Directiva, no establecen ni la obligación de convocar la junta general de una sociedad mercantil en caso de pérdidas importantes, ni el derecho de los acreedores a ejercitar, en la misma situación, una acción de responsabilidad frente al administrador, ni normas de procedimiento a tales efectos, de lo cual se sigue que no tienen ninguna conexión con los hechos del litigio principal. Lo mismo puede predicarse del artículo 36 de la Directiva 2012/30, que únicamente regula el derecho de los acreedores a obtener una garantía en caso de reducción del capital suscrito.

31. En cuanto al artículo 19 de la Directiva 2012/30, ni esta disposición ni ninguna otra de las contenidas en dicha Directiva tratan de la responsabilidad de los administradores ni imponen especiales exigencias en relación con la competencia de los tribunales para pronunciarse sobre tal responsabilidad. Es cierto que ese artículo establece la obligación de convocar la junta general de la sociedad en caso de pérdida grave del capital suscrito, pero también lo es que se limita a enunciar tal obligación, sin precisar las restantes condiciones a las que está sujeta, tales como, en particular, el órgano de la sociedad al que incumbe cumplirla. Y el referido artículo, sobre todo, no contempla las consecuencias de un eventual incumplimiento de esa obligación de convocar la junta general.

32. De este modo, el artículo 19 de la Directiva 2012/30 no exige que exista un derecho de resarcimiento frente al administrador de una sociedad anónima, ni una norma que establezca el régimen material y procesal de la responsabilidad de dicho administrador en caso de falta de convocatoria de la junta general pese a una pérdida grave del capital suscrito.

33. Por lo tanto, corresponde a los Derechos nacionales regular la cuestión relativa a si los acreedores de una sociedad anónima pueden ejercitar una acción de responsabilidad frente al administrador y, en su caso, conforme a qué régimen material y procesal, con el fin de obtener la reparación del perjuicio que han sufrido, cuando la junta general no haya sido convocada en caso de pérdida grave del capital suscrito.

34. Dado que el artículo 19 de la Directiva 2012/30 no impone a los Estados miembros ninguna obligación específica a este respecto, la situación sobre la que versa el litigio principal no puede apreciarse a la luz de las disposiciones de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C‑198/13, EU:C:2014:2055, apartado 35 y jurisprudencia citada).

35. Habida cuenta de las consideraciones que han quedado expuestas, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la Directiva 2009/101, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30, en particular sus artículos 19 y 36, deben interpretarse en el sentido de que no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

De esa manera, concluye:

La Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48 [CE], párrafo segundo, para proteger los intereses de socios y terceros, y en particular sus artículos 2 y 6 a 8, y la Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 54 [TFUE], párrafo segundo, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, en particular sus artículos 19 y 36, deben interpretarse en el sentido de que no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

Otra más de sociedad profesional disuelta de pleno derecho de la que se requiere su reactivación antes de inscribir acuerdos

Uno de los principales combustibles de este blog son las Resoluciones de la DGRN. Muchas de ellas giran en torno a temas recurrentes, que con frecuencia se plantean por una legislación confusa u objetivamente inadecuada que además no rectifica cuando se detecta el problema.

Tenemos muchos ejemplos relacionados con cuestiones diversas, como los depósitos de cuentas y todo lo que les rodea (exigencia de informes, consecuencia de la falta de determinadas menciones, etc), aspectos referidos a certificados (véase el 111 RRM) o el tema de las sociedades profesionales. El BOE de hoy, 14 de diciembre, nos trae un ejemplo con la RDGRN de 22 de noviembre de 2017, referida justamente a una sociedad profesional, no adaptada (¿podemos llamarla inadaptada?) a la Ley 2/2007 y por tanto disuelta de pleno derecho en la que se requiere para poder inscribir un acuerdo de modificación de estatutos ” 1.–Bien el acuerdo de liquidación de la sociedad. 2.–Bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007. 3.–O bien la reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene, todo ello de conformidad con la ley citada y RDGRN de 11 de enero de 2016, 17 de octubre de 2016 y 16 de diciembre de 2016, 2 de marzo y 5 de abril de 2017 (la DGRN, 13 páginas después, desestima el recurso). La Resolución más que por decir algo nuevo, tiene interés porque repasa diversas cuestiones ya resueltas.

Como cuestión previa, se pronuncia la DGRN acerca de la constancia de la disolución de pleno derecho de la sociedad: “Por cuanto antecede, no cabe en este expediente entrar a decidir sobre el criterio que expresa el registrador acerca de la procedencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad, prevista en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo,de sociedades profesionales, con su consiguiente reflejo en la hoja registral. Por ello, en el presente caso no cabe decidir sobre el asiento de cancelación ya practicado, sino sobre las consecuencias que del mismo se derivan. Por lo demás, cabe recordar que, a la luz de los pronunciamientos del Tribunal  Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012, esta Dirección General [cita hasta 11 Resoluciones, la última de 2 de marzo de 2017)] ha sentado una consolidada doctrina sobre los casos en que ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de  intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo. No obstante, si tal exigencia está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad -o modificación del objeto social- debe actuarse con mayor cautela por el registrador Mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral“.

Recuerda la DGRN la doctrina sentada con ocasión de la reforma de 1989: “ la expresión «disolución de pleno derecho», expresión procedente del artículo 152 LSA 1951, que se incorporó al texto refundido de 1989 por medio del artículo 261 LSC y que hoy se recoge en el artículo 370 LSC, hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley sin que sea preciso una previa declaración social al respecto. De este modo se distingue la disolución de la sociedad derivada de un acuerdo societario […], de aquellos otros supuestos en que la disolución se produce «ipso iure» […]” (pone como ejemplo precisamente la Ley 2/2007).

Recuerda también que “este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones que la apertura de la fase de liquidación a consecuencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que hoy recogen los artículos 371 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (por todas, Resolución de 12 de marzo de 2013)”.

Dice, en fin, que “no existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el artículo 370 LSC […] (sigue una argumentación algo larga)” y concluye:

“Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, no procede la inscripción de los acuerdos de cese y nombramiento de administrador prescindiendo de dicha situación. Es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico. De este modo, una vez abierta la hoja social y adecuado el contenido del Registro a las exigencias legales, la sociedad podrá llevar a cabo los cambios subjetivos en el órgano de administración que estime oportunos y obtener la inscripción de los mismos”.

 

Notario que actúa como secretario es distinto al designado por el registrador Mercantil que ha convocado la junta

Empezando por el final, diremos que la RDGRN de 20 de noviembre de 2017 (BOE de 13-12) estima el recurso.

Constituye el objeto de este expediente determinar si convocada junta general de socios por resolución del registrador Mercantil en la que señala que en la misma debe actuar como secretario determinado notario designado por su nombre y apellidos, es inscribible la escritura de elevación a público de acuerdos sociales cuando resulta que es otro notario el requerido y el que actúa como secretario. A juicio de la registradora Mercantil, al no actuar como secretario el designado en la resolución del registrador Mercantil sobre convocatoria de junta, no procede la inscripción lo que impide a su vez la apertura del folio cerrado como consecuencia de la falta de depósito de cuentas; afirma igualmente que, al no haber actuado por designación de la administración social, el acta levantada carece de la condición de acta de junta.

El recurrente, que utiliza un lenguaje en su escrito de recurso absolutamente impropio y que desborda por completo el ejercicio del derecho de defensa al imputar conductas incluso de índole penal, afirma que la actuación de otro notario distinto al designado fue debida al traslado de éste, como acredita con determinada documentación y que, en cualquier caso, la actuación del notario en la junta está amparada por el ordenamiento.

La DGRN repasa las previsiones legales al respecto y su alcance, destacando los siguientes aspectos partiendo del artículo 170.2 LSC, en la redacción dada por la disposición final decimocuarta de la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria, de la que se recuerdan algunos aspectos de su Exposición de Motivos.:

«El Registrador mercantil procederá a convocar la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y hora para la celebración, así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta». Esta Dirección General ha afirmado (vide RR. de 7 y 9 de marzo, 25 de abril y 6 de mayo de 2016, en sede de recursos en procedimientos de jurisdicción voluntaria), que la decisión del registrador Mercantil declarando la procedencia de la convocatoria de junta general no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 350 y siguientes del RRM es la autoridad pública competente para resolver la solicitud (Resoluciones de 13 de enero de 2011 y 10 de julio de 2013, entre otras). De aquí se derivan importantes consecuencias como son el escaso rigorismo formal del procedimiento (por todas, Resolución de 21 de julio de 2010), la existencia de un sistema de recursos distinto del previsto para la calificación registral, y la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy, Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), en lo no previsto por una norma específica.

Se explican los motivos de la atribución competencial al registrador Mercantil en virtud de la Ley 15/2015, destcanado los intereses que se persigue proteger: «el que ostentan los socios para que se celebre la junta general ordinaria […] y el de la minoría a que se convoque junta general extraordinaria para debatir sobre aquellos «asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud». La salvaguarda de tal interés justifica que la competencia del registrador Mercantil se extienda no solo a la determinación del «lugar, día y hora para la celebración, así como el orden del día», a la vista de la solicitud del legitimado, sino también a la designación de quienes hayan de actuar como presidente y secretario de la junta general, constituyendo una excepción a la previsión del artículo 191 de la propia LSC. Resulta patente que la finalidad de la extensión de la competencia a la designación de presidente y secretario tiene como objetivo garantizar, en la medida de lo posible, que aquél legítimo interés no quede defraudado por quienes en otras condiciones podrían ostentar tal posición en la junta a celebrar (vid. Resoluciones de 28 de agosto de 2013 y 17 de mayo de 2016)».

Entra por fin en el punto concreto debatido: Cuando el registrador Mercantil, de oficio o a solicitud del requirente, designa como secretario a unnotario cabe preguntarse si el acta redactada en ejercicio de su obligación como tal secretario, constituye acta notarial de junta en el sentido previsto en el artículo 203 LSC. De la regulación legal resulta que: «1. Los administradorespodrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y  estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial». De acuerdo a la interpretación literal del precepto solo los administradores tienen la potestad y obligación de requerir la presencia de notario a fin de que levante acta de junta con el valor previsto en su número 2: «El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre».

No obstante, una lectura más atenta de la situación provocada por la solicitud de convocatoria de junta general, aconseja mantener la postura contraria por los siguientes motivos: a) cuando el registrador Mercantil designa a un notario para actuar de secretario lo hace en cuanto tal notario; es decir, en cuanto «funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales» […] b) el notario es designado para que actúe como secretario de la junta, es decir, para que redacte el acta con el contenido previsto en el artículo 97 RRM y con las señaladas especialidades de su artículo 102 en cuanto actúa en su condición de notario. Téngase en cuenta que, a diferencia del notario presente en la junta para dar fe de hechos o acontecimientos concretos de la junta (artículo 105.1 RRM), el notario que actúa como secretario lo hace para plasmar el conjunto de hechos que conforman la junta general; consecuentemente, el contenido del acta notarial llevada a cabo por el notario secretario debe desenvolver los mismos efectos que cuando los administradores le requieren, por iniciativa propia o de la minoría, para que levante acta notarial del conjunto de hechos que se producen en la junta convocada […]  y c) la designación que lleva a cabo el registrador Mercantil en ejercicio de su competencia tiene como finalidad la protección de los intereses de los socios a que se celebre junta general y a que su resultado, en su caso, desenvuelva los efectos previstos en el ordenamiento. De aquí, como queda dicho, que se extienda al nombramiento de presidente y secretario. En este contexto de protección de intereses de los socios y siendo el registrador el que asume la competencia de convocar la junta y de fijar su lugar de celebración, su fecha, así como el orden del día es perfectamente admisible afirmar que la competencia atribuida para designar secretario incluye la de designación de notario para que levante el acta de la junta, acta que por sus características y por la ausencia de necesidad de aprobación, amplia y perfecciona la protección solicitada. Piénsese que, de otro modo, la presencia de notario a fin de levantar acta de la junta podría devenir imposible al deberse requerir a un órgano de administración que ya ha acreditado el incumplimiento de sus obligaciones legales.

Continúa en esa línea de razonamiento, que no transcribo para no dificultar la lectura y concluye:

Determinado lo anterior corresponde analizar la relevancia que tiene el hecho de que el notario actuante no es aquél designado en la resolución de convocatoria sino otro distinto. Para el supuesto de presidente designado por un juez (de acuerdo al tenor del entonces vigente artículo 169 LSC), este Centro Directivo entendió en su Resolución de 3 de mayo de 2002, que únicamente en el caso de que la designación hubiera sido hecha con carácter personalísimo podía entenderse que la ausencia del designado conllevaba la imposibilidad de celebración de la junta. Cuando la designación se había realizado sin aquel carácter, esta Dirección General entendió que la actuación de otra persona por causa justificada no podía afectar ni a la válida constitución ni a la validez de la propia junta por entender que el interés de los socios a que la junta se celebrase debía prevalecer sobre la designación nominal. Idéntico razonamiento cabe llevar a cabo por lo que se refiere a la designación del secretario o a la designación de notario secretario. Si actúa como secretario de la junta una persona distinta a la designada por el registrador Mercantil en su resolución de convocatoria, debe prevalecer el interés del solicitante de convocatoria de junta de modo que, acreditada la justa causa que justifique la sustitución, no debe existir impedimento a la constitución de la mesa de la junta general (a salvo siempre el supuesto de que resulte

de la convocatoria el carácter personalísimo de la designación).

En fin,  la DGRN vuelve a manifestar su desacuerdo con el recurso, su forma y su fondo, pero lo estima:

Aplicadas las consideraciones expuestas al supuesto de hecho que provoca la presente el recurso debe prosperar, si bien por los motivos expresados y no por los que el recurrente incorpora a su escrito que desenfocan por completo las cuestiones derivadas de la situación fáctica. La resolución de calificación de la registradora no discute el carácter de documento público del acta presentada junto a la escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados. Tampoco se discute la competencia de cualquier notario con competencia territorial para actuar en ejercicio de su función y mucho menos se afirma que unos notarios ostenten competencias materiales distintas a otros. Lo único que discute la nota de defectos es si el acta levantada por el notario en ejercicio de su competencia tiene o no la consideración de acta de junta general, en el sentido del artículo 203 LSC, cuando se da la circunstancia que su designación no ha sido llevada a cabo por el administrador de la sociedad.

Aclarado lo anterior, esta Dirección General estima el recurso por las razones expuestas más arriba por cuanto resulta del supuesto de hecho: que el registrador Mercantil designa como secretario de la junta a un notario determinado; que la designación se hace en contemplación a su condición de notario; que el acta autorizada como consecuencia de la intervención como secretario de la junta tiene el concepto de acta de

junta en el sentido del artículo 203 LSC. Es cierto que en el supuesto de hecho el registrador Mercantil lleva a cabo la designación en la persona de un notario que designa por su nombre y apellidos y es cierto también que en la documentación presentada para su inscripción y en la que basó la registradora su calificación no consta dato alguno que indique el motivo o razón por la que actúa un notario en sustitución del designado por el registrador en su resolución de convocatoria. Ha sido en fase de recurso cuando el recurrente ha puesto de manifiesto que el notario primeramente designado dejó de prestar su ministerio en la circunscripción territorial donde debía celebrarse la junta y que esto motivó que el instante de la convocatoria se dirigiese a otro notario con competencia territorial en dicho lugar. Es decir, es evidente que la registradora Mercantil no dispuso de esta información en el momento de emitir su calificación como es evidente, como quedó explicado más arriba, que esta Resolución no puede fundamentarse en dicha circunstancia. Lo que ocurre, en este supuesto particular, es que como queda sobradamente razonado la designación de una persona física como secretario de la junta fue realizada ex oficio, por razón de su condición de notario con competencia territorial en el lugar de celebración de la junta general; es por tanto la condición de notario competente la que prima sobre la persona física concreta a la que se designa. De aquí que, aunque no resulte de la documentación presentada a calificación, el motivo por el que actuó un notario en el lugar designado, lo trascendental es que actuó un notario competente para hacerlo cumpliendo así la designación llevada a cabo por el registrador. Estando designado como secretario de la junta general un notario, siendo la competencia funcional de todos los notarios idéntica como idéntica es la exigencia de independencia, imparcialidad y profesionalidad que a los mismos incumbe, no existe inconveniente en aceptar la actuación de un notario distinto al designado por el registrador Mercantil dado que no resulta ni su designación con carácter personalísimo, ni su designación en cuanto a persona física desligada de su condición de notario.

En fin, podríamos decir que lo que se discute en este caso -evocando la reforma del régimen de los administradores- es, en estos supuestos de designación por parte del registrador, la valoración de la actuación de los notarios en su condición de tales.

El texto propuesto de reforma del artículo 348 bis LSC

En el BOCG de hoy.

El Grupo Parlamentario Popular una Proposición de Ley, precedida de una larga explicación.

Artículo primero.

Modificación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

Uno.

El artículo 348 bis, Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos,

queda redactada de la siguiente forma:

«1. Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, una cuarta parte de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las  acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado

anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a

negociación en un sistema multilateral de negociación.

b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en  conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada deconvenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

Previamente al texto, la propia proposición es muy explícita: en particular, las modificaciones son las siguientes:

— Se condiciona la aplicación del artículo a la ausencia de disposiciones estatutarias en sentido contrario; así, será una norma dispositiva más que imperativa y se aplicaría el principio de autonomía de las partes que recoge el artículo 28 LSC. Simultáneamente, se exige unanimidad para la aprobación de dichas disposiciones estatutarias, reconociendo, en su defecto, el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra (asimilándolo a otras causas de separación previstas en el artículo 346 LSC).

— Se exige un período más prolongado de obtención de beneficios, de hasta tres años, frente a la situación vigente que exige solamente la obtención de beneficios en el ejercicio anterior. Se evita así un automatismo excesivo que obligue a repartir dividendo en todos y cada uno de los años en los que se obtengan beneficios, para reforzar los fondos propios de la empresa. Con la nueva redacción se requieren tres años continuados de beneficio para generar el «derecho al dividendo», de manera que la irrupción de un año con pérdidas obliga a reiniciar de nuevo el cómputo de dicho plazo.

— Se reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir de un tercio a un cuarto, moderando así el impacto del reparto sobre la liquidez de la empresa. Además, se introduce una cautela adicional que permite cumplir con dicho porcentaje en términos de la media ponderada de los cinco últimos ejercicios, de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión. La combinación de esta cláusula con la anterior entraña una considerable suavización de la

norma, ya que el derecho de separación no surge necesariamente cada ejercicio en el que no se reparta dividendo y la cuantía mínima a repartir será menor.

—  Se elimina la referencia a los «beneficios propios de la explotación del objeto social», para evitar la posible inseguridad jurídica y complejidad en su determinación, atribuyendo al minoritario el derecho a participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados extraordinarios o excepcionales, que constituyen en todo caso un concepto residual.

— Se sustituye la expresión «a partir del quinto ejercicio» por «transcurrido el quinto ejercicio», para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto.

— Se excluye de su aplicación a las sociedades en concurso, que hayan comunicado las negociaciones previstas en la Ley Concursal o que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación siempre que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. Este tipo de sociedades se encuentran en una situación financiera difícil por lo que sería desaconsejable repartir dividendos.

— Por último, se amplía el ámbito de la excepción subjetiva, actualmente limitada a las sociedades cotizadas, a las sociedades admitidas a cotización en un sistema multilateral de negociación, como podría ser el Mercado Alternativo Bursátil (MAB), entendiendo que constituyen un mecanismo alternativo para la liquidación de la inversión.

Con anterioridad, se había dado una explicación en la que se hace referencia explícita al nuevo 204.1 II LSC

Las razones aducidas para la suspensión de la aplicación del citado artículo son las posibles dificultades financieras mencionadas en un momento de crisis económica. Además ciertos riesgos justifican que se valore detenidamente su modificación y, por fin, aportar una solución definitiva, en vez de suspender de nuevo su vigencia:

1. La norma surgió en 2011 como un mecanismo de tutela de la minoría frente a la mayoría accionarial. Sin embargo, la reforma de la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014 introdujo importantes herramientas de protección del socio minoritario. En especial, la Ley incluyó un nuevo artículo 204.1 que establece que se podrá impugnar un acuerdo social aun cuando no lesione el interés social «pero se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios».

2. La aplicación del precepto, que se pretende modificar, podría fomentar la descapitalización empresarial, en la medida en que supone un importante obstáculo a que la sociedad decida la reinversión total de los beneficios o el desapalancamiento financiero en vez de la distribución de beneficios.

3. Es frecuente que los contratos de financiación incluyan limitaciones al reparto de dividendos, por lo que la entrada en vigor de esta norma puede perjudicar la financiación empresarial, por ejemplo, de capital riesgo, o que perjudique a modelos de negocio que requieren estabilidad y compromiso inicial de permanencia en el capital, aun cuando no se distribuyan beneficios.

La propuesta de nueva redacción va encaminada a encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios cuando ello sea posible y razonable, es decir, mantener el espíritu del artículo, protegiendo a los minoritarios, pero sin que pueda ocasionar daños irreparables a las sociedades.

Foto sacada de google maps: 348 Ave.,  Wauneta, NE 69045USA