Sobre el concepto de grupo en el artículo 42 del Código de Comercio a efectos del concurso

La STS de 15 de marzo de 2017 revoca la SAP de Barcelona de 11 de diciembre de 2013 (que habíamos tratado aquí )  al considerar que hay grupo en el caso en que una persona física sea la que ejerce el  control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora.Con buen criterio -a mi juicio- el TS dice, empleando algunos argumentos del voto particular de la SAP (con el que habíamos mostrado conformidad) lo siguiente:

4.- La cuestión más controvertida que se plantea en este recurso, y que no ha sido abordada con anterioridad por esta sala, estriba en que quien ejerce el control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora no es una sociedad mercantil sino una persona física. Como se ha expuesto en los antecedentes del caso, tanto la concursada, Cubigel, como su acreedora, Koxka, son sociedades unipersonales. Sus respectivos socios únicos son, a su vez, sociedades mercantiles cuyo capital social pertenece en un 65% y 79%, respectivamente, a una persona física, D. Jesus Miguel . Esta persona física dispone por tanto de los mecanismos societarios para adoptar cualquier decisión tanto en la sociedad concursada como en la sociedad acreedora, por lo que ejerce control sobre Cubigel y Koxka en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio . Ambas sociedades comparten el mismo administrador societario, una sociedad mercantil, que ha designado a una misma persona física como representante. Los principales ejecutivos de ambas sociedades disponen de poderes cruzados que les permiten indistintamente actuar en nombre de una u otra sociedad. Por tanto, la situación de control mediante mecanismos societarios es clara, aunque el control ejercido sobre la deudora y la acreedora por la persona física que se encuentra en la cúspide del grupo sea indirecto, puesto que se ejercita a través de otras sociedades, que son las socias únicas de las sociedades deudora y acreedora y que, a su vez, están participadas mayoritariamente por esa persona física. Pero esa persona física dispone de la mayoría de los derechos de voto de las socias únicas de las sociedades involucradas en el concurso, una como deudora y otra como acreedora.
5.- Si existe control, en este caso mediante mecanismos societarios como es la titularidad mayoritaria del capital social de las sociedades que son socias únicas de las sociedades deudora y acreedora, no puede decirse que estemos ante un grupo horizontal o por coordinación, excluido del concepto de grupo societario del actual art. 42.1 del Código de Comercio , por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no es una sociedad mercantil. Sigue siendo control societario, plasmado en la disponibilidad de la mayoría de los derechos de voto de la dominada, situación prevista en el art. 42.1.a del Código de Comercio como una de las que hacen presumir la existencia de control.
6.– La controversia se plantea en torno a si al ser una persona física la que ejerce tal control sobre varias sociedades, en concreto la concursada y su acreedora, puede considerarse que estas se encuentran integradas en un grupo de sociedades a efectos del concurso y, por tanto, la sociedad acreedora tiene la condición legal de persona especialmente relacionada con la sociedad concursada, o si al no ejercitarse el control por una sociedad mercantil sino por una persona física, no existe grupo de sociedades a efectos del concurso y, por tanto, la sociedad acreedora no es una persona especialmente relacionada con la deudora y su crédito no debe subordinarse.

 

7.- Este tribunal considera que la remisión de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal al art. 42.1 del Código de Comercio se refiere al criterio determinante de la existencia del grupo de sociedades, esto es, el criterio del control, sea actual o potencial, directo o indirecto, establecido en tal precepto. Esta remisión permite excluir del concepto de grupo, a efectos del concurso, a los grupos paritarios, horizontales o por coordinación, que antes de la reforma operada por la Ley 16/2007, de 4 de julio, eran también considerados grupos societarios, a efectos del art. 42 del Código de Comercio y de las normas que se remitían a tal precepto, cuando existía una «unidad de dirección». Solo entra dentro del concepto legal de grupo de sociedades los de carácter jerárquico. Pero para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o puede ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión.
8.- El art. 42 del Código de Comercio , y en concreto su apartado primero, es una norma ubicada en el título del Código de Comercio que regula las obligaciones contables y los libros de los empresarios (arts. 25 a 50 ), no en el título primero del libro segundo, dedicado a las compañías mercantiles, que contiene las disposiciones generales de la regulación de estas compañías. Es por ello que, por razones sistemáticas, ha de interpretarse que el precepto contiene elementos que solo son relevantes a efectos contables y que, por tanto, son irrelevantes a otros efectos cuando una norma legal se remite a ella para definir qué debe entenderse como grupo de sociedades, como es el caso de la disposición adicional sexta de la Ley Concursal.
9.- Las obligaciones contables de las sociedades mercantiles son diferentes de las que afectan a otros empresarios, como por ejemplo los empresarios personas físicas. El art. 34.1 del Código de Comercio impone a todo empresario la obligación de formular las cuentas anuales de su empresa al cierre del ejercicio. De esta obligación no quedan excluidos los empresarios personas físicas, sin perjuicio de que el control que se haga del cumplimiento de esta obligación sea en la práctica mucho menor que en el caso de las sociedades mercantiles. Pero los empresarios personas físicas no tienen obligación de dar publicidad de sus cuentas anuales. El art. 365 del Reglamento del Registro Mercantil impone a las sociedades mercantiles la obligación de dar publicidad a sus cuentas anuales mediante su depósito en el Registro Mercantil. Los empresarios individuales están exentos de esta obligación de depósito, puesto que ni siquiera es obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil, salvo que se trate de navieros ( art. 19 del Código de Comercio ). La consolidación de cuentas por parte de la sociedad dominante tiene por finalidad preservar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad dominante, pues la existencia del grupo de sociedades puede distorsionar gravemente la imagen fiel de esta situación si no se consolidan las cuentas. Esta finalidad se engarza directamente con la función de la publicidad que es consecuencia del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Por eso se impone a la sociedad dominante la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, a fin de que quienes los consulten puedan tener un conocimiento cabal del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad dominante. Y para determinar cuándo concurre esa obligación, el precepto define qué ha de entenderse por grupo de sociedades.

10.- Por tanto, el primer inciso del precepto solo tiene por finalidad determinar quién está obligado a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, obligación que afecta exclusivamente a las sociedades mercantiles que ejerciten el control en un grupo societario de carácter jerárquico y por tal razón sean consideradas como sociedades dominantes.La segunda parte del precepto es la relevante a efectos de la remisión contenida en la disposición adicional sexta de la Ley Concursal , no la primera, que solo tiene una finalidad contable irrelevante para el concurso.

11.– Si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 del Código de Comercio , para que exista un grupo societario a efectos de la Ley Concursal, es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio , y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación.