Prohibición de no competencia en estatutos es prestación accesoria y debe mencionarse su carácter gratuito o retribuido

Eso dice la RDGRN de 5 de junio de 2015 (BOE de 9 de julio) confirma el criterio del registrador que había rechazado inscribir una cláusula en los estatutos de una SRL del siguiente tenor literal: «los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción
y de los dos siguientes». Me limito de momento a reseñarla y me guardo para más adelante una valoración o comentario más detallado. Algunos aspectos del razonamiento de la DGRN no me acaban de convencer. De otra parte, no se hace en la Resolución referencia alguna al hecho de que se trata de una sociedad de dos socios ni a la exigencia de unanimidad, cuestiones sobre las que podríamos reflexionar más detenidamente.

La razón de rechazar la cláusula es que «es una prestación accesoria consistente en una obligación de no hacer, por lo que debe precisarse su carácter retribuido o gratuito, conforme al artículo 86 LSC«. Los argumentos del notario recurrentes son dos: «a) Que en la obligación de no hacer establecida en los estatutos los sujetos activos y pasivos son, recíprocamente, los propios socios, mientras que en la prestación accesoria el sujeto activo es la sociedad misma, y b) Que aun cuando se tratara de una prestación accesoria, no sería aplicable la exigencia de especificación de su carácter gratuito o retribuido, pues ésta sólo se refiere a las relaciones entre el socio y la sociedad que por su naturaleza sean susceptibles de retribución, mientras que el carácter recíproco de la obligación de no hacer impuesta, en la que cada socio es sujeto pasivo frente a los demás y sujeto activo respecto de éstos, implica que existe una causa sinalagmática, definida como onerosa conforme artículo 1274 del C.c.»

Se realizan una serie de consideraciones referidas a lo social y lo parasocial, lo estatutario y lo convencional y se concluye: «En el presente caso alega el notario recurrente que la obligación de no hacer que se impone a los socios en los estatutos sociales es una mera obligación entre socios, sin carácter corporativo, convenida con base en el principio de autonomía de la voluntad […] Aunque como hipótesis se admitiera dicha configuración de la obligación debatida, lo cierto es que su inclusión formal en los estatutos sociales sin expresar su carácter corporativo o meramente convencional sería contraria a la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales, con eliminación de toda ambigüedad o incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito previo a su inscripción, dada la trascendencia de dicha regulación, en cuanto rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad (con eficacia «erga omnes», como ha quedado expuesto, pues vinculan a los socios, presentes y futuros, a la sociedad y son oponibles a terceros mediante la publicidad registral), y esa labor corresponde, de modo inequívoco, a los propios constituyentes. Por otra parte, si lo que estipulan los socios es un mero pacto convencional entre ellos, y aunque se configurase como uno de los llamados pactos parasociales, tampoco podrían acceder al Registro
Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa, sin que se trate de uno de los supuestos antes referidos en que se permite dicho acceso. Por ello, no podría accederse a la solicitud de inscripción que de tal pacto formula el recurrente. Por lo demás, interpretada la disposición estatutaria cuestionada según su letra y como disposición formalmente estatutaria no cabe sino entender que se trata de una obligación de carácter corporativo, que se impone a los socios frente a la sociedad, sin que para ello constituya óbice el hecho de que se prevea como cláusula penal inherente a su incumplimiento la pérdida de dividendos en beneficio de otros socios. La de prohibición de competencia es una obligación que, precisamente, constituyó históricamente junto a la de suministro de materias primas una de las modalidades más frecuentes de prestación accesoria. Y este carácter estatutario hace imprescindible que, como exigen los artículos 86 LSC y 187.1 RRM, se especifique si el socio que cumpla la obligación debatida obtendrá o no alguna retribución«.