Vigencia de acuerdos parasociales cuando una de las partes que lo firma deja la sociedad y lesión del interés social por incumplimiento del pacto. La SAP de Barcelona de 12 de febrero de 2019

 

La SAP de Barcelona (sección 15) de 12 de febrero de 2019 resuelve una compleja cuestión referida a la vigencia de unos pactos parasociales  suscritos por cuatro socios después de que uno de ellos transmita sus participaciones al resto y deje la sociedad. Existe un voto particular que representa perfectamente las dificultades de resolución del caso.

En 2007 se suscribió un pacto parasocial. En 2015 se impugna una junta general cuyo quórum de constitución y adopción de acuerdos infringía lo acordado en ese pacto. El JM 2 de Barcelona en Sentencia de 19 de diciembre de 2017 había dicho que la junta era válida. La Sentencia de la AP estima el recurso y declara por tanto que la junta no fue válida.

Las cuestiones más relevantes quedan reflejadas en la parte dispositiva de la Sentencia:

El acuerdo parasocial que afecta a la totalidad de los socios de la compañía en el año 2007 seguía en vigor en la fecha de adopción del acuerdo impugnado, porque todos los socios de la compañía seguían siendo parte del pacto parasocial.

                Consideramos que el pacto parasocial ha de servir para definir el interés social y, básicamente, las reglas que los firmantes del pacto fijaban para la adopción de los acuerdos estratégicos de la compañía, que obligaban a consensos muy amplios.

                Consideramos, por tanto, que los acuerdos de referencia deben ser anulados al contravenir el interés social en beneficio de uno o varios socios, interés social configurado en el pacto que vinculaba a todos los socios.

                Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación, debiendo estimarse, con ello, la demanda inicialmente interpuesta, anulando la junta en cuestión por no haber alcanzado el quorum necesario para su constitución.

En lo que nos interesa, el contenido del pacto parasocial dice:

Al referirse a los órganos de gobierno de la sociedad, las convocatorias de junta general de socios y los quórums y mayorías necesarias para la constitución de juntas y aprobación de acuerdos se incluyen los acuerdos que ya han sido reflejados en los hechos probados (quorum de constitución de al menos el 75% del capital, mayoría cualificada de al menos el 80% de los partícipes para acuerdos básicos sobre reducción de capital, transformación, escisión disolución, liquidación, supresión del derecho de subscripción preferente, designación y separación de los miembros del órgano de administración). Respecto de la mayoría cualificada para la disolución y liquidación de la sociedad, expresamente se excluyen los casos en los que, conforme a la ley, sean obligatorios y los supuestos previstos en la cláusula séptima del propio pacto (referida a la resolución del acuerdo entre socios por incumplimiento de las obligaciones contenidas en el acuerdo).

Las discrepancias entre los socios surgen con ocasión de una inversión fallida de la sociedad y un litigio paralelo que genera unas pérdidas y un desequilibrio patrimonial que se trataba de solucionar en la junta convocada mediante una reducción de capital. El socio demandante manifiesta su oposición a la celebración de esa junta, no asiste y posteriormente la impugna, alegando la referida vulneración del acuerdo parasocial.

 Los motivos alegados para la nulidad de la junta de referencia eran la vulneración de los quórums de constitución de la junta y de las mayorías necesarias para aprobar los acuerdos previstos en el pacto parasocial. Subsidiariamente “se solicitaba la anulabilidad de todos los acuerdos adoptados en la junta o, en su caso, el acuerdo séptimo (referido a la reducción de capital) y los acuerdos conexos al mismo por vulneración del art. 204.2 LSC al haberse adoptado vulnerando el interés social y concurrir abuso de derecho”.

 En la contestación se defendía que “el pacto de socios había dejado de estar vigente con la salida de uno de los socios y se cuestiona, de modo subsidiario, que el pacto no era oponible a la sociedad y que la posible infracción del pacto entre socios no determinaría, por sí misma la impugnabilidad de los acuerdos por no ser contrarios a la ley, opuesto a los estatutos o lesivo para el interés social”.

La Sentencia de Instancia como se ha apuntado ya, consideró válida la junta tanto en lo referido a la convocatoria como a la constitución y la mayoría para la adopción de acuerdos.  Consideró no vigente el acuerdo parasocial, por la salida de uno de los socios. Además, se consideró que  la pérdida de valor del inmueble que integraba el capital social justificaba la convocatoria de junta para la reducción de capital, estando justificado dicho acuerdo, acuerdo que era adecuado y proporcional al estado patrimonial de la compañía, por lo que no suponía ni un abuso de derecho, ni una imposición arbitraria de la mayoría del capital.

En el momento de firma del pacto parasocial (2007) la sociedad tenía cuatro socios, con porcentajes de 35%, 15%, 25% y 25%. En 2008 se redujo capital, saliendo uno de los socios que tenía el 25% y quedando distribuidas las participaciones en un 40%, 26,66% y 33,33%

Eso implica que conforme al pacto parasocial –si se entiende vigente- cualquiera de los socios puede bloquear la celebración de la junta, porque nunca se puede llegar con dos socios al mínimo del 75% exigido.

Al convocarse la junta, la actora, la titular del 33,33 % del capital se opuso por escrito a la celebración de la misma, por discrepancias en la valoración de la  operación y por tanto en el balance que debía someterse a aprobación. También recordaba la existencia del pacto de socios.

 La apelación se plantea, en lo que nos interesa principalmente ( pues no era el único motivo) alegando un error en la valoración de la prueba por considerar el Juzgado que no estaba vigente el pacto parasocial.

 La SAP de Barcelona de febrero de 2019 entra en primer lugar a discutir la vigencia del acuerdo de socios firmado en 2007.

El tribunal se decanta por entender que el acuerdo estaba en vigor, puesto que en él se definen las líneas básicas de actuación de la compañía (en el momento en que se suscribe la sociedad aumenta capital de 3.000 euros más de 3.000.000 de euros).  Se dice además que el pacto entre los socios no sólo estaba en vigor y fue la referencia que sirvió para regir la vida de la sociedad durante la mayor parte de la vida de la sociedad, sino que era el elemento determinante para que se incorporara a la sociedad, en su calidad de socia minoritaria, la hoy demandante. En las juntas posteriores a la firma del acuerdo se modifican los porcentajes de participaciones. En un momento inicial solamente un socio tenía capital suficiente para bloquear la constitución de las juntas, mientras que en una junta de junio de 2007 donde se pacta la ampliación de capital, pasan a ser dos los que disponen de esa mayoría. De nuevo, en un momento posterior se amortizan las participaciones de uno de los socios y los tres que quedan en la sociedad se convierten en imprescindibles para cumplir con el quorum fijado en el pacto. En definitiva, señala el tribunal que a pesar de los cambios en el capital, las partes seguían celebrando juntas universales y aprobando los acuerdos por unanimidad.

            «Por lo tanto, debemos considerar que el pacto de socios se encontraba en vigor cuando se convocó la junta impugnada, y que la hoy demandante, de modo leal, advirtió la vigencia del mismo en la carta que remitió antes de celebrarse la junta, requiriendo información detallada para acudir a la junta, sin que la sociedad contestara a ese requerimiento».

Me parece oportuno destacar esta afirmación de la Sentencia:

Debe advertirse que en el escrito de contestación a la demanda no se plantea la posibilidad de resolución unilateral del pacto por su carácter indefinido (desistimiento ad nutum). Se plantea que el contrato no debe considerarse vigente por haberse modificado la composición de la sociedad al salir de la misma uno de los socios.

También afirma

                En la medida en la que el pacto 5º del acuerdo de referencia establece los supuestos y condiciones de salida de un socio, hemos de considerar que el pacto no debe entenderse resuelto por la modificación en la composición de la sociedad, sobre todo en un supuesto como el presente en el que la salida de uno de los socios por amortización de sus participaciones no ha supuesto un cambio respecto de los otros tres socios, que únicamente ha visto incrementado su porcentaje en el cómputo total de las participaciones de la compañía.

 

Afirmada la vigencia del pacto, el Tribunal se pronuncia sobre su alacance y su posible opinibilidad a la sociedad

 

Cita sentencias anteriores de la propia Sección 15 de la AP de Barcelona, principalmente la de 31 de marzo de 2016y recuerda:

 «Concluíamos en nuestra resolución reseñada que «no obstante, de ahí no se deriva la idea de que para la jurisprudencia no es posible garantizar la efectividad de lo pactado entre los socios cuando su infracción es el motivo de fondo que justifica la impugnación de los acuerdos sociales, sino exclusivamente que no basta con la mera infracción del pacto entre socios. Pero es preciso dar un paso más y determinar si esa vulneración del pacto resulta incardinable dentro de las concretas causas que permiten fundar la impugnación de los acuerdos sociales».

                 En nuestra sentencia de 31 de marzo de 2016 incluso afirmábamos que «la finalidad del pacto entre socios en los supuestos de coincidencia subjetiva entre el pacto extraestatutario y los estatutos es la misma, es decir, velar por el interés social. Por esta razón, es posible aplicar de forma analógica la causa de impugnación de los acuerdos sociales cuando éstos sean contrarios al interés social, puesto que el acuerdo social que contravenga un pacto parasocial  puede ser considerado una vulneración del interés social. En ese sentido se indica por PAZ-ARES que por definición, el acuerdo adoptado en contravención del pacto beneficia a los accionistas que lo incumplen en perjuicio de los accionistas que reclaman su cumplimiento. El beneficio de unos y el perjuicio de otros está en la propia naturaleza de las cosas (in re ipsa)».

Concluye afirmando;

               Estos mismos argumentos deben servir para el supuesto de autos y considerar que la infracción de lo convenido en el pacto entre socios supone, por sí misma, una infracción del interés social.

 

Se formula un voto particular firmado por dos magistrados que discute tanto la vigencia de los pactos parasociales como la oponibilidad a la sociedad del pacto parasocial y la posibilidad de declarar la nulidad del acuerdo por ser contrario al interés social.

 

  «En nuestra opinión, los pactos no se encontraban vigentes cuando se convocó la junta impugnada, por varios motivos. En primer lugar, por la salida de uno de los socios de la sociedad. En segundo lugar, por cuanto dicha salida dio lugar a un acuerdo de redistribución del capital social incompatible con el pacto relativo al quórum de constitución de la junta y de decisión de determinados temas sociales, entre los que se encontraba el acuerdo reducción de capital».

 

De una parte, se remite a las reglas de la sociedad civil: arts 1665 y ss. y 170

En segundo lugar, el juez de primera instancia consideró que la modificación de la distribución del capital social, adoptada por unanimidad en la junta universal celebrada el 4 de diciembre de 2008, constituye un nuevo acuerdo incompatible con el pacto originario, ya que implicaría que cualquiera de los socios pudiera impedir, en todo momento, la válida constitución de cualquier junta. Es indudable que el acuerdo originario pretendía reforzar el quórum para constituir válidamente de la junta y tomar ciertos acuerdos. Esos quórums también implicaban que uno de sus socios, Foam, que tenía una participación superior al 25%, pudiera impedir con su inasistencia la válida constitución, así como que, tres de sus socios pudieran impedir, con su voto en contra, que se alcanzase el quórum necesario para adoptar ciertos acuerdos sociales. Ahora bien, como consecuencia de la redistribución del capital, en todo caso, la válida constitución de la junta requeriría la asistencia de todos los socios y, en la práctica, la adopción de determinados acuerdos, como la reducción de capital, exigiría la unanimidad. Creemos que dicha norma violaría la regla imperativa prevista en el art. 53.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente en ese momento, actualmente prevista en el art. 200.1 LSC, según la cual «para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad». En consecuencia, parece que el nuevo acuerdo de redistribución de capital es incompatible con el acuerdo parasocial, lo que implica, conforme a lo dispuesto en el art. 1204 CC, su extinción.

Añade otro dato de interés:

Los socios decidieron reducir el número de vocales del consejo, que pasó de los ocho previstos en los pactos parasociales, a seis, lo que podría llevarnos a pensar que los socios quisieron adaptar dichos acuerdos a las nuevas circunstancias para hacerlos compatibles. Sin embargo, no creemos que ello sea un argumento suficiente, ya que no podemos olvidar que posteriormente los mismos socios, también por unanimidad, decidieron el 9 de diciembre de 2010 modificar el órgano de administración y pasar del consejo al administrador único, en contra de lo previsto en los pactos. Al menos en ese acuerdo concreto, parece evidente que los socios no se sintieron vinculados por los pactos.

 

Por todos esos motivos, considera que el pcto no está vigente

 

Aún así, entra a refutar que aún admitiendo la vigencia del pacto, éste no es oponible a la sociedad

Recuerda que la mera infracción del convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado y añade:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 sigue la misma doctrina, que estima aplicable incluso cuando el pacto social haya sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto (pacto omnilateral). Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:«(…) Pero el problema que se plantea con más frecuencia no es el de su validez sino el de su eficacia cuando tales pactos no se trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos, ambas válidas y eficaces.

                «Los problemas derivados de esta contrariedad resultan más acusados cuando el pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto. Es el denominado «pacto omnilateral».

Es cierto que el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta en algunas ocasiones las circunstancias particulares del caso parestimar o desestimar pretensiones de impugnación de acuerdos sociales contrarias a la buena fe o ejercitadas como abuso manifiesto del derecho. Así ocurrió en la última de las Sentencias citadas, de 25 de febrero de 2016, que estimó contraria a la buena fe (artículo 7.1º del Código Civil) la conducta del socio que prestó su consentimiento al pacto y votó en junta e impugnó el acuerdo contraviniéndolo. Aceptamos, de igual modo, que en atención a las particularidades de cada caso pueda estimarse la impugnación de un acuerdo contrario a un pacto parasocial, no por el mero hecho de que lo infrinja, sino por haberse adoptado en contra del interés social y en beneficio de uno o varios accionistas, tomando en consideración, entre otros parámetros, el pacto entre socios para definir qué ha de entenderse por “interés social”. Así lo acordamos en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2016, citada por la mayoría.

Sin embargo, ninguna de las circunstancias reseñadas concurre, a nuestro entender, en el presente caso. Dado que el pacto entre socios tiene un contenido eminentemente organizativo, reforzando los quórums asistencia y las mayorías para la adopción de los acuerdos y, tras la salida de un o de ellos, exigiendo, de facto, la presencia de todos los socios y la unanimidad para la adopción de los acuerdos básicos, no pude achacarse a los socios que votaran contraviniendo el pacto. Tampoco puede sostenerse, como estima la mayoría, que el acuerdo es contrario al interés social, por el mero hecho de contravenir el convenio parasocial, lo que equivaldría a concluir, en contra de la doctrina del Tribunal Supremo, que todo acuerdo que infrinja el pacto parasocial es nulo (no por ser contrario a la Ley o a los estatutos, sino por lesionar el interés social). Si el interés social se identifica con el interés de los socios o con el de la mayoría, en este caso dos de los tres socios, que detentan el 66,66% del capital social, votaron a favor del acuerdo de reducción del capital social. Y si el interés social trasciende al de los socios (teoría institucionalista), coincidiendo con el interés de la empresa o el de la corporación, no parece que convenga a la sociedad mantenerse incursa en causa de disolución o que se vea abocada a la liquidación, sin desarrollar el plan urbanístico para el que se constituyó. Según resulta de las actuaciones, como consecuencia de las pérdidas habidas en ejercicios anteriores, el acuerdo de reducción tenía por objeto restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la compañía. Por tanto, la reducción del capital social es una de las dos alternativas que el artículo 363.1º, apartado e) contempla para evitar la disolución. No nos consta que la otra -la ampliación de capital- se llegara a plantear, mucho menos por el socio disidente.

En definitiva y como conclusión, sólo anteponiendo el contenido del pacto parasocial (que impone de hecho la unanimidad en la toma de decisiones) a la Ley, a los Estatutos, a la voluntad (y al interés) de la mayoría de los socios, que representan una mayoría abultada del capital social, y al interés, cuando no a la propia supervivencia, de la sociedad, puede sostenerse la nulidad del acuerdo.

Señala finalmente, sobre el cumplimiento del pacto parasocial que aun cuando se mantuviera la validez y vigencia de los pactos, en concreto, el que exige el 80% del capital social para adoptar el acuerdo de reducción de capital social, y este fuera oponible a la sociedad, quod non, lo cierto es que el pacto no se habría incumplido, ya que contempla una excepción que justifica el acuerdo social con un apoyo porcentual inferior del capital social.

 

El pacto (punto 3.1, apartado segundo) prevé una excepción cuando la reducción de capital venga impuesta por la Ley. Pues bien, al igual que hizo el juez de primera instancia, entendemos que en este caso se daría la excepción prevista, ya que, conforme las valoraciones practicadas, la devaluación de los activos inmobiliarios de la compañía obligaba a registrar contablemente unas pérdidas que dejaron reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social (art. 363.1. e. LSC), lo que, obligaba al administrador a convocar la junta (art. 365 LSC) y a la junta adoptar el acuerdo de disolución o remover la causa (art. 365 LSC). Creemos que, si la alternativa es la disolución de la sociedad, la reducción del capital para recuperar el equilibrio patrimonial es obligatoria.

Ciertamente, aceptamos que la cuestión relativa al cumplimiento del acuerdo de 26 de febrero de 2007 es discutible y genera dudas de derecho, pues, tal y como expone la recurrente, la reducción de capital con carácter obligatorio sólo está prevista en el artículo 327 de la LSC para las sociedades anónimas y cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital, dejando transcurrir un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto. Cabría entender que la reducción no era imperativa para Roure Bonaigua, dado que podría optar por la ampliación de capital (artículo 363, apartado e). Entendemos, sin embargo, que una recta interpretación del pacto parasocial implica considerar que, estando incursa la sociedad en causa de disolución, no es exigible la mayoría reforzada del 80% del capital social para adoptar el acuerdo de reducción o de ampliación de capital. Nos parece evidente que la intención de los socios fue facilitar la remoción de las causas de disolución.

Expuestos con exhaustividad los argumentos de la mayoría de la sala y del voto particular mi opinión al respecto es la siguiente.

 

Yo creo que el contrato parasocial sigue vigente. El comportamiento de las partes durante años, así lo acredita. Es cierto que no se ha probado, o al menos no lo deduzco de manera suficiente de la sentencia su vigencia más allá de la celebración de esas juntas conforme lo previsto en el pacto. Pero me parece significativo que las partes no parecen mostrar especial preocupación por los cambios que supone pasar de cuatro a tres y con modificaciones en los porcentajes. La alternativa a considerar el pacto vigente es considerarlo no vigente (¿en nada?) y me parece que no se corresponde con la conducta de las partes esta interpretación. Como apunta la sentencia en su opinión mayoritaria, las partes podrían haberlo denunciado en vez de negar su existencia ocho años después. Precisamente el hecho de que las partes cambiarna el sistema de administración también puede ser indiciativo de que el pacto se cambió en ese punto pero no en los demás

Entiendo asimismo que cuando el voto particular afirma que la salida dio lugar a un acuerdo de redistribución del capital social incompatible con el pacto relativo al quórum de constitución de la junta y de decisión de determinados temas sociales, entre los que se encontraba el acuerdo reducción de capital

El primer argumento debe estar presente aquí también: porque aunque es obvio que el cambio de socios de cuatro a tres modifica lo que podríamos llamar mayorías de bloqueo, que pasa a ser de tres sobre cuatro a tres  sobre tres, las partes no se han preocupado de prever alternativas a la nueva situación evidente, que parece que aceptaron todos de manera implícita con su comportamiento.

Pensemos que el pacto podría seguir perfectamente en vigor si los propios socios hubieran realizado transmisiones internas que hubieran modificado el capital del que es propiedad cada uno para mantener una situación en ese sentido equivalente.

Tengo dudas con que el régimen de la sociedad civil se aplique en todo caso a lo no previsto en el pacto. Máxime cuando se plantean situaciones como las de este caso concreto.

Tampoco estoy conforme con la afirmación de que la redistribución del capital, en todo caso, la válida constitución de la junta requeriría la asistencia de todos los socios y, en la práctica, la adopción de determinados acuerdos, como la reducción de capital, exigiría la unanimidad. Creemos que dicha norma violaría la regla imperativa prevista en el art. 53.3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente en ese momento, actualmente prevista en el art. 200.1 LSC, según la cual «para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad».

Los estatutos y el pacto no exigen en ningún momento la unanimidad, exigen unas mayorías que en el momento en que se produce el cambio, requieren el acuerdo de todos los socios, pero las partes no han mostrado durante años disconformidad alguna con ello

Creo que este matiz es importante. La regla del 53.3 LSL (200.1 LSC) es, por lo demás una regla inadecuada –aunque sobre eso no podemos hacer nada, más que pedir que se derogue- y sobre todo muy formalista: si las partes de cualquier sociedad, de dos socios al 50% o de cuatro socios al 25%, por poner dos casos frecuentes pactan ¡en los estatutos! mayorías que exigen el 80% o el  90% de capital, se cumple perfectamente la previsión legal aunque en la práctica en ese momento se exija la unanimidad. Y aún diría más: los estatutos podrían, en una práctica relativamente habitual y no muy recomendable reproducir algunos artículos de la LSC que contradicen esa norma del artículo 200.1 LSC.

Por tanto, entiendo que el pacto está vigente y es oponible a la sociedad en un caso como  este.

Queda la duda referida al aspecto referido a si estamos ante una reducción de capital obligatoria -o no lo es porque hay otras opciones-. Este punto lo encuentro bastante discutible y tal vez nos llevaría a pensar que la parte que pedía una  nueva valoración y recordaba la vigencia del pacto, actuó correctamente, máxime teniendo en cuenta que no recibió respuesta alguna … pero dejo la reflexión para otro momento

 

 

** Cabane des douaniers, effet du matin (Claude Monet 1882)