Y mientras tanto en la Sala Tercera …

Es interesante contemplar desde un prisma distinto operaciones típicamente societarias que solemos analizar con criterios mercantiles. Como muestra, tres botones en forma de Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo: una relativa a una prima de emisión desproporcionada, otra sobre fusiones intragrupo, y una tercera, seguramente la más interesante porque contradice frontalmente la doctrina fijada por la DGRN, relativa a los efectos de la fusión (en este caso relativa a una escisión), la STS de 21-5-2012.

“Es cierto que la DGRN se ha pronunciado recientemente en sentido contrario en su resolución de 20-9-2011, razonando que, «aunque el artículo 55 RRM, determina que se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación con carácter general, lo específico de la remisión legal a la fecha de la inscripción de la fusión, lleva a entender que es la inscripción misma y no las del asiento de presentación el momento determinante de la extinción de la sociedad absorbida». Sin embargo, se ha de tener presente que el criterio de ese órgano directivo, como es evidente, no tiene la condición de jurisprudencia y, por ello, carece de fuerza vinculante para este Tribunal [STS Sala 1ª 26-9-2011. Nótese que
se trata de una decisión administrativa susceptible de revisión jurisdiccional. Por lo demás, el argumento principal de la citada resolución se centra en el artículo 46 de la ya citada Ley 3/2009, por el que «la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente y que una vez inscrita la fusiónse cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas». Esta previsión legal permite entender, según la citada Dirección General que, «en tanto no se produzca la inscripción de la fusión, las sociedades fusionadas o, en su caso, las sociedades absorbidas conservan su personalidad jurídica». La redacción del artículo 46 del vigente texto legal es similar a la contenida en el 245 del Texto Refundido de 1989; mientras que la nueva redacción dice que «la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción», en la anterior constaba que «la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción». Parece poco discutible que antes, como ahora, la inscripción tenía carácter constitutivo, con lo que nada nuevo introduce el cambio normativo. El problema sigue siendo determinar cuándo debe atribuírsele eficacia a la inscripción y la duda no la despejan las normas mercantiles, debiendo acudirse de nuevo al artículo 24 LH con el alcance que hemos indicado en párrafos anteriores. Por lo tanto, a “todos los efectos”, por lo que en el caso que nos ocupa para establecer en qué periodo impositivo debía aplicarse el régimen fiscal contenido en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 se ha de atender a la fecha en que se practicó el asiento de presentación, es decir al ejercicio del año 2000, como acertadamente estableció la sentencia de instancia.

Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del presente recurso de casación, conviniendo con la sentencia de instancia en que la fecha a tener en cuenta a los efectos de la inscripción de la escisión societaria es la del momento en que se practicó el asiento de presentación”.

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