SAP Barcelona 26-3-2015: aplica el 348 bis LSC y confirma derecho de separación de socio

Me hubiera apostado mi ejemplar del Derecho de Sociedades Anónimas de Girón a que no había dado tiempo a que llegara a los Tribunales ningún supuesto en que se discutiera (y sobre todo, se aplicara) el 348 bis LSC, de efímera vigencia y con posterior aplazamiento -reiterado- de su entrada en vigor. Suerte que nadie me propuso una apuesta así, porque hubiera perdido. De entrada, desconocía la existencia de la SJM n. 9 de Barcelona de 25-9-2013 que es la que ha dado lugar a la SAP de 26-3-2015 (ponente: Ribelles Arellano) que voy a comentar aquí. La Sentencia de Instancia desestimaba la petición pero la Audiencia revoca esa decisión, en lo que constituye por tanto una aplicación del polémico precepto. Este caso es muy revelador de los errores de la norma, excesivamente tajante en su formulación y defectuosa en su redacción. Yo apuesto -desde luego, no el libro de Girón- a que en diciembre de 2016 la norma no entrará en vigor tal como está.

Empecemos recordando, con la SAP, el tenor literal del 348 bis LSC y los presupuestos que establece para el ejercicio del derecho

“Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1.- A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiere votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta no acordara la distribución como dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios de explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2.- El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3.- Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”

Por tanto, los presupuestos para el ejerció del derecho de separación son los siguientes:

-Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. La norma, por tanto, sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.

-Que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo.

-Que los beneficios sean legalmente repartibles.

-Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.

-Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

-Que no se trate de una sociedad cotizada.

Las cuestiones que se discuten son diversas.

La primera, si la suspensión de vigencia del artículo 348 bis afecta a las acciones inciaddas con anterioridad a ella. La respuesta -tanto en el Juzgado como en la Audiencia- es lógicamente negativa.

Tras nueve meses en vigor, la disposición transitoria de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, introduciendo en su artículo 1.4º la siguiente disposición: “Se suspende hasta el 31 de diciembre de 2014 la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley”. La disposición final primera del Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, prolonga la suspensión de la vigencia del artículo 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2016.

CUARTO.- Siguiendo el orden que estimamos más lógico, analizaremos, en primer lugar, la incidencia de la suspensión de la aplicación del artículo 348 bis a partir del 23 de junio de 2012 dispuesta por la Ley 1/2012. Al entender de la demandada, dicha Ley no se limita a suspender las declaraciones de separación producidas a partir del 24 de junio de 2012, sino que paraliza el procedimiento de separación allí donde se encontrare. En el presente caso el proceso no ha concluido, dado que la sociedad no ha reconocido el derecho a la separación y, obviamente, tampoco se ha satisfecho la cuota de separación.

No compartimos la tesis de la demandada. En el presente caso los demandantes realizaron todas las actuaciones legalmente previstas para el ejercicio del derecho de separación. Tanto la junta general, con el acuerdo favorable de los socios a la distribución de los beneficios, como la comunicación a la sociedad ejercitando el derecho de separación tuvieron lugar estando vigente el artículo 348 bis. El derecho se ejercitó y sólo resta examinar si la oposición de la sociedad demandada está o no justificada. De acogerse los argumentos de LAMIRSA estaríamos aplicando retroactivamente la norma, en contra del principio general de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2.3º del Código Civil. La suspensión del artículo 348 bis, por tanto, sólo opera para aquellas situaciones en las que el derecho de separación no se ha ejercitado, lo que no es el caso.

La segunda, sobre el requisito del voto favorable del que luego ejercita el derecho de separación. Aquí también coinciden el JM y la AP.

De los distintos requisitos exigidos por el artículo 348 bis, no se cuestionan dos de ellos; que la sociedad lleva inscrita en el Registro Mercantil y que el derecho de separación se ejercitó dentro del mes siguiente a la celebración de la junta. La sociedad demandada, por el contrario, considera que el comportamiento de los demandantes en la Junta resulta incompatible con la recta interpretación que propugna del artículo 348 bis del TRLSC. El voto a favor y sin reservas al reparto de dividendos sociales en la cuantía de 216.000 euros impide ejercitar el derecho de separación, pues en otro caso los actores estarían yendo contra sus propios actos. Según la apelada, el representante de los demandantes, si entendía que el reparto de los beneficios era insuficiente, debió propugnar un reparto alternativo y someterlo a votación. El representante de los demandantes, aceptó el orden del día y votó a favor de la aplicación del resultado propuesto por el órgano de administración.

Aunque la cuestión suscita serias dudas de derecho, entendemos acertado el criterio de la sentencia de instancia, que no vio obstáculo para el ejercicio del derecho de separación a partir del voto favorable de los actores. En efecto, el artículo 348 bis condiciona el derecho de separación a que el socio “hubiere votado a favor de la distribución de los beneficios sociales”. La doctrina ha destacada que la redacción del precepto es muy desafortunada, por cuanto, interpretado literalmente, cualquier socio, incluidos los integrantes de la mayoría que propugnan un reparto de beneficios inferior al legal, podría separarse por haber votado formalmente a favor. La lógica del precepto exigiría entender que el voto favorable lo ha de ser a una propuesta de distribución de beneficios superior al tercio de los obtenidos en el ejercicio anterior.

Ante un texto tan equívoco, entendemos que el derecho de separación exige que el socio asistente a la junta muestre en ella su posición favorable a un reparto de dividendos en cifra superior a una tercera parte de los beneficios, de un lado, y que la junta acuerde una distribución distinta (inferior), de otro. Y esa situación se dio en el presente caso, dado que los actores, por medio de su representante, no se limitaron a votar a favor de la distribución propuesta sino que hicieron constar en acta que esa propuesta era insuficiente, anunciando el ejercicio del derecho de separación.

La demandada considera que los actores debieron instar la modificación del orden del día, para introducir una propuesta de distribución que respetara lo dispuesto en el artículo 348 bis del TRLSC. No compartimos esa alegación, que vedaría, de facto, el ejercicio del derecho de separación a aquellos socios minoritarios con un capital inferior al cinco por ciento, porcentaje exigido por el artículo 172 de la Ley para el complemento de convocatoria. Aquél precepto no exige que el socio promueva la modificación o el complemento del orden del día. Téngase en cuenta, además, que la junta se celebró con carácter universal y que la propuesta de aplicación del resultado era abierta, esto es, sin precisar cuantías y destinos.

Es evidente que el representante de los demandantes, al votar a favor de la propuesta de distribución de beneficios, buscó cumplir escrupulosamente con lo dispuesto en el artículo 348 bis, ajustándose a la literalidad de la norma. No reparó, quizá, que con su voto favorable avaló que se destinaran 624.379,27 euros a reservas voluntarias, limitando los dividendos a una cantidad inferior a la tercera parte del resultado del ejercicio. En cualquier caso, entendemos que el socio minoritario que vota en el sentido exigido por la norma y que manifiesta expresamente su intención de ejercitar el derecho de separación por entender que los dividendos son insuficientes, no puede verse perjudicado por una norma confusa, de reciente incorporación a nuestro Ordenamiento, que en una interpretación estrictamente gramatical puede llevar a situaciones absurdas

En tercer lugar, la determinación de lo que debe entendertse por beneficio propio de la explotación del objeto social. Aquí hay discrepancias entre el Juzgado y la Audiencia.

En mi opinión tanto el análisis que realiza la Audiencia como la conclusión a la que llega son correctos, aunque ciertamente me parece una cuestión muy compleja, que se plantea por la dificultad de concretar el alcance y significado de la expresión utilizada por el legislador. Transcribo íntegra la práctica totalidad del razonamiento porque creo que es mucho más aclaratorio que un mero resumen en el que me limite a destacar la conclusión: que no es correcto identificar “beneficio propio de la explotación del objeto social” con el beneficio que una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social.

Se mencionan en primer lugar los antecedentes legislativos. Se recuerda que la enmienda que dio lugar al precepto decía:  “(…) De otra parte, con la forma que se propone se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias (como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo). La expresión “beneficios propios de la explotación” del objeto social, específicamente introducida con esa finalidad, proviene del artículo 128.1 de la LSC

Recuerda entonces la Audiencia que el 128 LSC «atribuye al usufructuario, una vez extinguido el usufructo de acciones o participaciones, la facultad de exigir del nudo propietario el incremento del valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas “que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas”. Dicho precepto, a su vez, entronca con el artículo 68.1º LSA (al que se remitía el artículo 36 de la LSRL), que también establecía como base para determinar el incremento del valor experimentado por las acciones usufructuadas “los beneficios propios de la explotación de la sociedad”.

A continuación se entra en el problema hermenéutico: La doctrina, al analizar el artículo 348 bis, considera que para determinar el “beneficio propio de la explotación del objeto social” habrá que excluir los “beneficios extraordinarios o atípicos”, valorando a tal efecto la interpretación que se venía haciendo del artículo 128 de la LSC y la justificación de la enmienda que modificó la Ley. Compartimos ese criterio, que también es aceptado por las partes, por lo que para fijar la base de reparto de la que se obtiene el tercio legal habrá que partir del resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios.

A partir de ahí, no podemos compartir el criterio de la demandada, acogido sustancialmente por la sentencia apelada, que identifica “beneficio propio de la explotación del objeto social” con el beneficio que una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social. Según LAMIRSA hay que adentrase en la sustancia económica de cada operación: beneficio ordinario será aquel que procede de operaciones vinculadas al objeto social y beneficio extraordinario el obtenido con operaciones ajenas o extrañas al mismo. Sólo los primeros, al entender de la demandada, han de ponderar para determinar “beneficio propio de la explotación del objeto social”. Además, el círculo se cierra, a nuestro modo de ver de forma incorrecta, cuando se constriñe el objeto de la sociedad a la actividad explicitada en los estatutos, con exclusión de otras que contribuyen a la consecución del fin social, como pueden ser los ingresos financieros.

Si nos guiáramos exclusivamente con criterios funcionales o materiales, sería preciso analizar todos y cada uno de los ingresos y gastos de la sociedad, para dilucidar si podemos calificarlos como típicamente “ordinarios”, lo que generaría incertidumbre e inseguridad jurídica. No bastaría, en este caso, con escrutar las tres partidas de ingresos identificadas por la demandada.

Ciertamente, no podemos estar a un concepto estrictamente contable de “beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que como tal no está contemplado en la normativa contable. Es más, el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el RD 1514/2007, tampoco reconoce la categoría de “resultados extraordinarios”, pues sólo distingue entre “resultados de explotación” y “resultados financieros”. Ello no obstante, no podemos prescindir por completo de los criterios contables, en la medida que la base de reparto se determina a partir de lo que resulte de las cuentas anuales aprobadas en junta general y las partidas excluidas por LAMIRSA, al igual que el beneficio del ejercicio 2011, se extraen directamente de la cuenta de pérdidas y ganancias.

En consecuencia, entendemos que el PGC nos aporta los parámetros fundamentales que nos aproximan al concepto de “beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que sí define qué ha de entenderse por “beneficio” o “ingreso extraordinario”. De este modo, el PGC de 1990, aprobado por el RD 1643/1990 –el artículo 348 bis tiene como precedente normas redactadas cuando dicho Plan estaba en vigor-, definía “ingresos extraordinarios” como aquellos “beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa”, añadiendo que “como regla general un beneficio o ingreso se considerará extraordinario únicamente si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia”. El nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, contempla, en sustitución de los ingresos extraordinarios, la cuenta correspondiente a “ingresos excepcionales”, que son definidos como “beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa”, encontrándose entre ellos “los precedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes”.

En definitiva, que el ingreso sea ajeno a la actividad típica de la empresa es una condición necesaria para que pueda ser considerado “beneficio extraordinario”. No es, sin embargo, un requisito suficiente ni la condición principal, pues tendrá que ser de cuantía significativa, en relación con el importe neto de la cifra de negocio, y tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia.

OCTAVO.- En el presente caso entendemos que ninguna de las tres partidas de ingreso objetadas por LAMIRSA pueden considerarse “beneficios extraordinarios” y, en consecuencia, que no está justificada su exclusión para determinar el “beneficio propio de la explotación del objeto social”.

El objeto social de LAMIRSA viene definido en el artículo 2 de los estatutos sociales de la siguiente manera: “La investigación científica, la producción y venta de productos químicos de síntesis y de formulados tanto orgánicos como inorgánicos de uso industrial, así como la producción de ingredientes/aditivos alimentarios y cosméticos de síntesis y formulaciones de ingredientes/aditivos alimentarios y cosméticos, y la construcción y venta de equipos mecánicos dosificadores, y los servicios de tratamientos biocidas y de análisis”.
La primera de las partidas, por importe de 154.718,25 euros, se corresponde con los intereses obtenidos por las imposiciones realizadas por LAMIRSA de sus excedentes de tesorería. Entendemos muy discutible, en primer lugar, que la actividad financiera de la empresa quede al margen del objeto social. Y más discutible resulta que los ingresos financieros se excluyan de los beneficios, para determinar el tercio legal, y no se haga lo propio con los gastos de igual naturaleza. Que el objeto social de LAMIRSA no incluya la actividad financiera no implica que cualquier ganancia procedente de inversiones financieras sea ajena o extraña al objeto social y deba considerarse “beneficio extraordinario”. Es evidente que esos ingresos contribuyen a la consecución del fin social.

Como bien indica la recurrente, no existe razón alguna para excluir los ingresos de imposiciones a plazo y mantener, por el contrario, otros gastos financieros que están contemplados en la cuenta de pérdidas y ganancias en el mismo apartado de “resultados financieros”, es decir, al margen de los “resultados de explotación”, como ocurre con las “pérdidas por deterioro de participaciones en instrumentos financieros”, de 146.390,65 euros. Esa cantidad, reflejada en las cuentas con signo negativo, se corresponde con la depreciación de la participación de la demandada en una filial americana –extremo no cuestionado por la demandada-. La depreciación de activos es tan ajena al objeto social de LAMIRSA como pueden serlo los ingresos de depósitos a plazo.

En definitiva, si aceptáramos la tesis de la demandada, habría que descartar, de los beneficios propios de la explotación, el “resultado financiero” global, que fue negativo en 218.637,52 euros, y estar al “resultado de explotación”, que ascendió a 1.085.546,84 euros, lo que elevaría sustancialmente la base de reparto para determinar el tercio legal.

En segundo lugar, los ingresos financieros procedentes de excedentes de tesorería (154.781,25 euros) no representan una cuantía significativa, si tenemos en cuenta que el importe neto de la cifra de negocios ascendió en el año 2011 a 28.772.806,11 euros. Y lo que es más relevante, se trata de un ingreso periódico o recurrente, similar (algo inferior) al obtenido por LAMIRSA en el ejerció anterior, dado que es política habitual de la empresa reforzar su solvencia mediante la inversión de esos excedentes de tesorería en productos financieros. Así se expresa en la memoria (página 63, al folio 833), que señala al respecto lo siguiente:

“La compañía, por consiguiente, continúa con su estrategia de colocar adecuadamente en inversiones financieras temporales y valores sus excedentes de tesorería. El activo corriente, en suma, se presenta bien estructurado y cohesionado, con 19 millones de euros que equilibran las proporciones de activos fijos y de circulantes al cierre de 2011, dando magnífica cobertura sobre el exigible a corto plazo”.

NOVENO.- Menos significativas, desde el punto de vista cuantitativo, son las otras dos partidas excluidas por la sociedad para determinar el “beneficio propio de la explotación del objeto social”. La primera de ellas, de 58.695,5 euros, está incluida dentro del apartado “otros resultados” (nota 15 k) en los “resultados de explotación” de la cuenta de pérdidas y ganancias. No es controvertido que el ingreso procede de una indemnización por retraso de una constructora  en la entrega de un edificio para uso industrial de LAMIRSA. En este caso estimamos que se trata de un acto vinculado directamente con el objeto social de la demandada. Que no sea frecuente el pago de cláusulas penales, pues lo usual es que lo contratos se cumplan, no significa que la indemnización merezca la consideración de ingreso excepcional y extraordinario. Ese ingreso está ligado al propio contrato de ejecución de obra de una nave industrial en el que LAMIRSA desarrollará su actividad ordinaria.

Lo mismo podemos decir de la tercera partida, de 33.961,73 euros, contabilizada, dentro del “resultado de explotación”, como “imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras”. Ese ingreso refiere el traspaso al resultado del ejercicio 2011 de la condonación del último plazo de amortización de la subvención otorgada a LAMIRSA con motivo del desarrollo de un proyecto de I+D. La demandada recibió una ayuda reembolsable sin intereses. En escritura de 26 de septiembre de 2010 se hizo constar que LAMIRSA había finalizado el proyecto con éxito y que había cumplido las obligaciones asumidas, quedando eximida de devolver la última cuota de amortización del préstamo. Así se indica en la sentencia apelada y no es controvertido en esta alzada.

En línea con lo argumentado por el juez a quo, dado que entre las actividades que forman parte del objeto social de LAMIRSA se encuentra la “investigación científica y técnica”, el ingreso controvertido se enmarca dentro de esa actividad. No es, en absoluto, ajeno al objeto social de la demandada y, por tanto, tampoco puede considerarse un beneficio extraordinario. Tampoco es posible distinguir, como aduce la demandada en el escrito de impugnación, entre subvención y condonación de la última de las cuotas. Desde la perspectiva de la sustancia económica de la operación y de su vinculación con el objeto de la sociedad merecen el mismo tratamiento. Por ello debe computarse el ingreso para la determinación de los “beneficios propios de la explotación del objeto social” de LAMIRSA.

La consecuencia final es que

DÉCIMO.- Por lo expuesto en los fundamentos anteriores, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y desestimar la impugnación. Entendemos que en el presente caso los demandantes ejercitaron correctamente el derecho de separación contemplado en el artículo 348 bis antes de que la norma quedara legalmente suspendida, cumpliendo todos y cada uno de los requisitos exigidos por dicho precepto. Aprobado en junta un beneficio después de impuestos de 840.379,27 euros, la cantidad repartida como dividendos (216.000 euros) no alcanza la tercera parte de dicha suma. Por ello, los demandantes tienen derecho de separación, que debe hacerse efectivo en la forma establecida en los artículos 353 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.