Deber de no concurrencia. Redacción de la cláusula y prueba del daño que se alega

La STS 9-5-2016 (ponente: Vela Torres) tiene a mi juicio interés por diversos motivos. En primer lugar, se explica de manera muy detallada un supuesto bastante corriente: una claúsula de no competencia en el marco de una relación de alta dirección, vinculada en este caso a una compraventa de acciones (aquí de manera automática asimilada a una compraventa de empresa). La superposición de órdenes jurisdiccionales y la problemática de subsumir la conducta en la relación laboral o fuera de ella, la necesidad de plantear los recursos acertando en el objetivo y en definitiva toda una serie de circunstancias que complican el caso tanto desde el punto de vista procesal como sustantivo. Todo ello suscita nuestra curiosidad. Bien exprimida esta sentencia puede dar para un caso práctico sobre la realidad de la operaciones de compraventa de empresa o quizás más exactamente del juego de claúsula de no competencia.

Finalmente, y dado que el tema versaba sobre una cuestión de interpretación, me parece especialmente oportuna y muy recomendable la entrada titulada Lecciones: la interpretación de los contratos a cargo del Profesor José Maria Miquel en Almacén de derecho.

Los antecedentes -aunque algo largos- se explican de manera muy clara y ordenada. Intento con los subrayados en negrita agilizar un poco su lectura, pero dejo el texto íntegro por si se quiere volver a él

“1.- El 6 de octubre de 2006 se celebró un contrato de compraventa de acciones de la sociedad Aerlyper S.A., por el que D. Simón y Compañía Española de Técnica Aeronáutica S.A. (CETA, S.A.) vendieron a Velfer Consultores Dos S.L. y Servicios de Consultoría y Desarrollos Operacionales S.L., acciones equivalentes al 75% del capital social de Aerlyper, S.A., por un precio de 3.900.000 €. Para los efectos de litigio, resultan de especial interés las siguientes cláusulas:
«Décima.- Compromiso de adecuación de estatutos y órgano de gobierno y gestión».
«A la fecha de la firma del contrato definitivo de compraventa de acciones de AERLYPER, S.A., los adquirentes, los transmitentes y la dirección de la compañía, adoptarán los acuerdos societarios necesarios a fin de:
»V.- Acordar la continuidad de D. Simón como parte de la plantilla de la compañía, en calidad de Director General o bajo el cargo que el nuevo Consejero Delegado estime oportuno, pero sin ostentar ninguna responsabilidad en el gobierno de AERLYPER. El plazo de continuidad en la compañía tendrá una duración mínima de tres años (3), comprometiendo sus esfuerzos en la consecución de los objetivos y resultados de negocio, conforme a la información suministrada al adquirente para esta transacción. La nueva relación con la compañía quedará reflejada en un contrato de dirección que extinguirá cualquier relación jurídica, laboral o de dirección anterior, o de derecho o de hecho, que tuviera este con AERLYPER».
«Undécima.- Exclusividad y no competencia».
«Las partes se comprometen a la mutua exclusividad de esta transacción, hasta tanto se firme el contrato definitivo de compraventa de acciones o las partes cancelen o desistan de la misma.
»Con posterioridad a la transacción, los transmitentes y en particular D. Simón , por sí o a través de terceros, se comprometen a:
a) No ser propietarios, dirigir, operar, controlar, participar como inversor, directivo o de otra manera, ser empleado por prestar servicios de consultoría, en ninguna de las actividades desarrolladas en los últimos diez ejercicios y en la actualidad por la compañía, ni en ninguna actividad de naturaleza aeronáutica consustancial con la actividad de la compañía y que representen solo una parte de su objeto social durante un plazo de tres años desde la firma del contrato definitivo en el caso de los transmitentes y desde la finalización de la relación laboral, o en su caso, mercantil con la compañía en el caso de D. Simón .
b) No emplear o contratar, en el plazo de un año antes o de hasta tres años después de la formalización del contrato definitivo de compraventa de acciones de AERLYPER, a personas que hayan prestado, presten o vayan a prestar servicios relacionados con las actividades desarrolladas por la compañía como trabajadores o colaboradores con relación laboral o, en su caso, mercantil con la misma.
»Dado que D. Simón forma parte integrante de los transmitentes a través de la mercantil CETA, S.A., este se obliga a mantener el control de la misma, mientras esta sea accionista de AERLYPER y al cumplimiento de lo establecido en este acuerdo».
2.- El 7 de mayo de 2007, se elevó a escritura pública el antedicho contrato, en la que figuraban como adquirentes D. Balbino , Drei Marvel S.L., Velfer Consultores Dos S.L., Vermiva Consultores S.L., Serco Aerospacio y Defensa y Seguridad S.L., Servicios Consultoría y Desarrollos Operacionales S.L., y se declaraban expresamente vigentes las estipulaciones antes transcritas.
3.- Tras la firma de la escritura, D. Simón fue nombrado director general de la compañía Aerlyper, mediante contrato laboral indefinido, con un salario mensual bruto de 10.000 €. Dependía directamente del consejero delegado, D. Carlos Manuel .
4.- Entre 2002 y 2008 prestó servicios profesionales para Aerlyper D. Marco Antonio. Surgidas discrepancias entre las partes, se llegó a un acuerdo transaccional en el juzgado de lo social nº 10 de Madrid, con efecto 30 de junio de 2008, por el que el Sr. Marco Antonio percibió una indemnización de 35.000 € y se comprometió a no contratar a empleados o consultores de Aerlyper durante tres años.
5.- El 11 de julio de 2008, se constituyó una sociedad denominada Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L.; de cuyo capital suscribió el Sr. Marco Antonio el 85%, y el 15% D. Benjamín . El objeto social de esta compañía era prácticamente idéntico al de Aerlyper.
El mismo día, los dos socios fundadores firmaron un documento privado, llamado “Acuerdo de colaboración empresarial”, en virtud del cual el Sr. Marco Antonio se reservaba la facultad, durante diez años, de transmitir una parte sustancial de su participación en la sociedad a una tercera persona, sin necesidad de comunicación previa o autorización del otro socio. En cuyo caso, los derechos de facturación de 4.000 €mensuales y las partes de prima anual sobre el beneficio neto de explotación que habían sido conferidos al Sr. Marco Antonio , serían repartidos con el nuevo socio, al que se otorgaba la condición de fundador. Dicha facultad fue ejecutada por el Sr. Marco Antonio , a favor del Sr. Simón .
6.- El 27 de abril de 2010, el Sr. Simón dimitió como director general de Aerlyper. Dado que se había pactado un preaviso de tres meses, debía continuar prestando sus servicios hasta el 27 de julio siguiente.
7.- Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L. tenía sus oficinas en un local propiedad de CETA, S.A. Durante los ejercicios 2008 y 2009 facturó 4.100.000 €, y obtuvo contratos de ventas de sistemas de repuestos “Mini UV Raven” al ejército español, e intermedió en la venta de simuladores de misiles de la empresa suiza Ruag a la empresa española EADS .
8.- Aerlyper tenía suscrito desde julio de 2007 un contrato de representación para España de la empresa Norteamérica Viroment, Inc, para la venta de sus productos y, especialmente, Raven Sistem mini aviones de reconocimiento. En ejecución del cual, Aerlyper suministró al Ministerio de Defensa nueve sistemas UAV RAVN 11 B, nueve equipos de entrenamiento, nueve equipos de apoyo, nueve equipos de software y un lote de repuestos, por un importe de total de 3.090.269,84 €.
9.– El 2 de julio de 2010, Viroment Inc comunicó a Aerlyper su decisión de no prorrogar el contrato de representación, ya que el 2 de agosto de 2008 había designado como representante exclusivo para España a Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L.
10.- D. Balbino , Aerlyper S.A., Drei Marvel S.L., Velfer Consultores Dos S.L., Vermiva Consultores S.L., Serco Aerospacio y Defensa y Seguridad S.L., Servicios Consultoría y Desarrollos Operacionales S.L., formularon demanda contra D. Simón y Compañía Española de Técnica Aeronáutica S.A. (CETA, S.A.), en ejercicio de acciones de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios, en la que solicitaban: 1) La declaración de incumplimiento por los demandados del contrato de promesa de venta de 6 de octubre de 2006 y de compraventa de acciones de Aerlyper, S.A., de 7 de mayo de 2007; 2) La condena a los demandados a abonar solidariamente a los demandantes la suma de 1.500.000 €, por los perjuicios y el lucro cesante causados por dicho incumplimiento; 3) La condena al demandado Sr. Simón al cumplimiento de la cláusula undécima de los mencionados contratos; 4) La condena al pago de las costas.

11.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Respecto del codemandado Sr. Simón, consideró que la actividad relatada en la demanda no se realizó en los tres años pactados de prohibición de concurrencia, sino mientras existía la relación laboral entre las partes, y las contingencias surgidas en dicha relación laboral son ajenas a la jurisdicción civil. Y en cuanto a CETA, S.A., no consideró acreditada la relación de causalidad entre su actuación y los daños y perjuicios que reclaman los demandantes; ni que el perjuicio estuviera determinado por la revocación de la representación dela compañía Aerovironment Inc.
12.- Interpuesto recurso de apelación por los demandantes, la Audiencia Provincial lo desestimó, y consideró: (i) los hechos objeto de la demanda deben ser tratados conforme a las previsiones de la Ley de Competencia Desleal, sin que puedan estimarse como constitutivos exclusivamente de responsabilidad contractual; (ii) no existe error alguno en la valoración de la prueba respecto al periodo de tiempo en que se desarrollaron los hechos atribuidos al Sr. Simón , ajeno al periodo pactado en la cláusula de no competencia, que no puede tener efectos anteriores; (iii) las relaciones entre Aerlyper y Aerovironment no estaban amparadas por ningún contrato de exclusiva y fue decisión de la sociedad norteamericana no prorrogarlas; (iv) los demandados no cumplieron el compromiso de no contratar personal de Aerlyper durante el periodo pactado; (v) pese a ello, no se han justificado los daños y perjuicios reclamados en la demanda y su cuantificación carece de fundamento“.

Se llega entonces a la casación y se presenta un recurso basado en primer lugar en tres motivos de carácter procesal: incongruencia interna de la sentencia “porque la motivación de la sentencia impugnada discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla” y “valoración irracional de la prueba documental respecto del plazo de duración de la cláusula de no competencia” (son interesantes las consideraciones relativas a la congruencia, interna y externa). Se estima un aspecto referido a las costas

El recurso de casación se basa en dos motivos, ambos desestimados

El primero de ellos es referido a la interpretación contractual. Infracción del art. 1.281 CC , por aplicación errónea. Infracción, por no aplicación, de los arts.1.282 , 1.285 , 1.286 y 1.289 CC .

Planteamiento:
1.- Se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por infracción del art. 1.281-1 CC , por cuanto la sentencia recurrida da absoluta preponderancia a la literalidad de la cláusula contractual de prohibición de concurrencia, interpretándola de manera aislada, sin tener en cuenta las circunstancias que permitían juzgar la intención de los contratantes, dando su verdadero sentido al conjunto de las estipulaciones establecidas en el contrato de compraventa.
2.- En el desarrollo del motivo se afirma resumidamente que, en particular, no se tiene en cuenta que, al continuar el Sr. Simón como empleado de la compañía, este pacto de continuidad generable inequívocas obligaciones de fidelidad o lealtad a la empresa cuyas acciones transmitía. Estos actos coetáneos y posteriores revelan la intención de las partes de sujetar al transmitente a un estricto régimen de exclusividad desde la firma del contrato.

Decisión de la Sala:
1.- La prohibición de no concurrencia que se pactó de manera expresa, mediante una cláusula ad hoc, en el contrato de compraventa de acciones tiene su fundamento claro en una proyección futura, para cuando el Sr. Simón ya no tuviera relación laboral o mercantil con la sociedad, puesto que para momentos anteriores a la extinción de dicha relación, ni siquiera hacía falta un pacto expreso, sino que tal obligación estaba ya implícita en el contrato.
2.- Desde ese punto de vista, el posible error jurídico de la Audiencia no está en la interpretación literal de una cláusula que, como afirma correctamente, estaba proyectada hacia el futuro, sino en la interpretación del sentido y consecuencias del negocio jurídico celebrado. Pero para juzgar de tales cuestiones no es adecuado basar el recurso de casación en la infracción del art. 1.281-1 CC.

SEXTO.- Segundo motivo de casación. Infracción de las reglas de integración contractual.
Desestimación por ausencia de efecto útil.

1.- Se enuncia al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por inaplicación de la norma general de integración del contenido contractual establecida en el art. 1.258 CC , en relación con los arts. 1.096, 1.166 , 1.182 y 1.452 CC .
2.- En el desarrollo del motivo se alega que la buena fe contractual exige que el vendedor de las acciones de una sociedad no deba competir con dicha sociedad durante un tiempo prudencial desde la fecha de la compraventa.

Decisión de la Sala:
1.- Un contrato de compraventa del 75% de las acciones de una sociedad mercantil supone en la práctica, aunque no se indique expresamente en el clausulado, una transmisión de la empresa que constituye su objeto social. De ahí que exista un interés legítimo de los adquirentes en evitar que el transmitente pueda realizar actividades concurrentes. Sin que ello suponga, como erróneamente afirma la sentencia recurrida, un supuesto sujeto a la normativa de competencia desleal. Por esta razón, las cláusulas de prohibición de competencia no tienen por objeto impedir la competencia, sino que como dijimos en la sentencia 301/2012, de 18 de mayo , son cláusulas accesorias, en el sentido de que son inmanentes al contrato hasta el punto de que pueden considerarse incluidas en el mismo, conforme al art. 1.258 CC , aunque no se pacten expresamente.

Quiero aquí hacer un inciso porque no veo tan claro, al menos me parece que faltaría algún paso que vender el 75% de unas acciones (máxime si se formula con carácter general y no atendiendo a otras circunstancias del caso: no he llegado a determinar en manos de quien está el 25% restante) sea una transmisión de empresa. Otra cosa es que pudiera llegarse a la misma conclusión como resultado final, pero echo de menos una mayor explicación. Quiero decir que si el calificar de compraventa de empresa se hace al efecto de todo el párrafo siguiente, tal vez se hubiera podido llegar a la misma conclusión atendiendo a la propia realidad de las cosas.

La mencionada sentencia afirmó: «En numerosas ocasiones el tráfico mercantil impone o aconseja ciertas restricciones a la competencia, en cuyo caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal no sea restringir, impedir o falsear la competencia, que constituya restricciones accesorias del comercio, más o menos necesarias o simplemente útiles o convenientes, por lo que se alude su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida en un contrato lícito (en este sentido apuntan las sentencias 899/2007, de 31 de julio , y 102/2012, de 7 de marzo).
»En lo que aquí interesa, cuando los contratos regulan relaciones que comportan la transmisión de una empresa, clientela, know how, en los que la imposibilidad de entrega  material impone al transmitente desplegar una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente durante el tiempo preciso y en el espacio o territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad, incluso si ello comporta una imposibilidad temporal de competir en determinados nichos del mercado.
»Incluso, de no estar expresamente pactadas, pueden llegar a entenderse exigibles al amparo de lo que disponen los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -así se establece, por ejemplo, en el artículo 2557 del Código Civil italiano según el que “[c]hi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta” (quién enajena la empresa tiene que abstenerse, por el período de cinco años de la transmisión, de iniciar una nueva empresa que por el objeto, la ubicación u otras circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la empresa cedida».
2.- De lo expuesto, se deduce que en los contratos de transmisión de empresa el empresario transmitente tiene básicamente dos obligaciones: 1ª) Por un lado, una obligación de hacer, consistente en el deber de comunicar al adquirente los conocimientos e informaciones relativos a los procedimientos técnicos de producción y a las estructuras, sistemas y relaciones que configuran la organización comercial de la empresa, tales como los sistemas de ventas, las listas de clientes y proveedores, las estrategias comerciales en el mercado, las redes de de istribución y comercialización, etc. 2ª) Por otro lado, una obligación de no hacer, que se materializa en la imposición al transmitente del deber de abstenerse de realizar una actividad competitiva en relación con la actividad empresarial transmitida. La finalidad de esta obligación de no hacer reside en impedir que el transmitente pueda detraer al adquirente la clientela adquirida hasta el momento de la cesión, obstaculizándole la obtención de la nueva clientela que la empresa transmitida está capacitada para captar en el momento de la transmisión; o si se prefiere, en posibilitar que el adquirente de la empresa, merced al negocio jurídico de transmisión, se coloque en condiciones de poder continuar la normal explotación de la empresa adquirida.
3.- Y conforme a lo ya dicho, esta obligación de no hacer no tiene que estar expresamente pactada, ya que es exigible conforme a los arts. 1.258 CC y 57 CCom . Y si, como sucede en este caso, las conductas que vulneran el deber de abstención concurrencial no tuvieron lugar en el plazo previsto en la cláusula de prohibición de competencia expresamente pactada, sino que se desarrollaron durante el tiempo en que el Sr. Simón todavía trabajaba en Aerlyper, S.A., como se desprende inequívocamente de los hechos relatados en el primer fundamento jurídico, su comisión es, si cabe, más antijurídica.

4.- Como consecuencia de todo lo cual, debería estimarse este motivo del recurso de casación. Sin embargo, no puede ser así, por lo que hemos dado en llamar en numerosas resoluciones ausencia de efecto útil. Y ello, porque examinadas las consecuencias del incumplimiento contractual por parte del codemandado Sr. Simón, no encuentra justificación la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda.

Llegamos aquí a una considereación final que nos recuerda una vez más, la necesidad de justificar de manera adecuada lo que se alega. De lo contrario, nos arriesgamos a que pase lo que viene a continuación

En efecto, a fin de justificar dicha pretensión, la parte actora se limita a aportar un informe de la directora financiera de Aerlyper, S.A., en el que relata que la pérdida del contrato con la sociedad americana Aerovironment Inc le supuso una pérdida de 4.100.000 € (realmente, dólares USA); y que la compañía tuvo que pedir un préstamo de 2.064.836,25 € para situarse nuevamente en el mercado perdido de los nuevos vehículos aéreos no tripulados. Junto a tales partidas, el recurso de apelación cifra los perjuicios sufridos en otros conceptos: 900.000 € que, según un testigo, tuvo como beneficio la empresa Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L.; 3.090.269,84 €, a los que, según Aerlyper, ascendió su volumen de contratación en 2007; y 300.000 € por pérdida de dividendos de las acciones transmitidas y daños morales. Pese a lo cual, y sin dar justificación alguna de cómo se llega a dicha cantidad, establece el importe solicitado en 1.500.000 €.

5.- Sin embargo, ninguna de tales cantidades está justificada. Las traídas a colación en el recurso de apelación, porque supusieron alegaciones nuevas, distintas a las de la demanda, que no pueden ser tenidas en cuenta, conforme al art. 456.1 LEC . Y las alegadas en la demanda, porque ni coinciden las cifras con la documentación aportada, ni se justifica la relación de causalidad entre tales cantidades y un supuesto perjuicio para la actora. Es más, a esta misma conclusión llegó la Audiencia Provincial y, curiosamente, este pronunciamiento no fue combatido expresamente en el recurso de casación.

6.- Como consecuencia de lo expuesto, aun reconociendo el incumplimiento contractual del codemandado Sr. Simón , dado que, como hemos razonado al resolver el recurso de infracción procesal, la pretensión principal era la indemnizatoria y no ha prosperado por falta de prueba, el recurso de casación no puede ser estimado.

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