Controversia sobre nombramiento de experto para valorar participaciones: La RDGRN de 13-3-2018

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La RDGRN de 13 de marzo de 2018  -no publicada en el BOE- resuelve de manera particularmente detallada sobre una cuestión relacionada con los artículos 348 bis y 353 LSC: la competencia del registrador para decidir acerca de la procedencia del derecho de separación.

Conviene recordar previamente el contenido del artículo 353.1 LSC (Valoración de las participaciones o de las acciones del socio): “A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración“.

Ante la comunicación del ejercicio del derecho de separación por parte de una socia y la falta de respuesta de la sociedad se activa el procedimiento previsto en el artículo mencionado. Me parece interesante señalar las fechas: julio, noviembre, diciembre … que indican una pasividad de la sociedad que desde luego no da credibilidad a algunos de sus argumentos.

La socia notificó a la sociedad mediante burofax de fecha 18 de julio de 2017, el ejercicio de su derecho de separación de conformidad con el artículo 348 bis LSC, en cuya notificación solicita la convocatoria de junta, de conformidad con el artículo 168 LSC, al objeto de proceder a la negociación sobre el valor de las participaciones. En fecha 6 de noviembre de 2017,  reitera la notificación de ejercicio del derecho de separación y hace una propuesta de valoración de sus participaciones en la sociedad, advirtiendo que de no recibir respuesta continuará el procedimiento establecido en la LSC. […] Presentó un escrito de fecha 11 de diciembre de 2017, dirigido al Registro Mercantil de Alicante […] en el que solicitó, al amparo del artículo 353 LSC y como socia de «Frutas la Ballena, S.L.», el nombramiento de un experto para que proceda a la determinación del valor razonable de las acciones participaciones (sic) como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación

La solicitud fue contestada en primer término, con algún argumento ciertamente endeble (la excusa para la no celebración de la junta, por ejemplo)

Previo traslado de la solicitud por parte del Registro Mercantil, la sociedad se opuso a la pretensión del socio alegando: Que no es el momento procesal oportuno para acudir al procedimiento pues la sociedad no se ha pronunciado sobre el valor razonable ni sobre la persona que haya de realizar la valoración. Que la junta solicitada por la socia no ha podido tener lugar porque los últimos meses de año son los más importantes para la actividad que lleva a cabo la empresa. Que, no obstante, será en esa junta donde deberá debatirse la forma y la persona que haya de realizar la valoración. Que la mercantil que representa tiene serias dudas sobre la procedencia del derecho de separación al no cumplirse todos los requisitos legales y porque se ejercita en fraude de Ley y en perjuicio de la subsistencia de la sociedad. Que la solicitud es prematura y no estamos todavía en el supuesto del artículo 353 LSC

La sociedad responde con una batería de argumentos -resumidos por la propia DGRN:

«Que no es el registrador sino el juez de lo mercantil quien puede decidir sobre la existencia del derecho de separación. Que la empresa no se ha pronunciado al respecto sin que pueda el administrador hacerlo al corresponder a la junta general hacerlo, acuerdo que podrá impugnar la socia. Que dicha junta fue convocada con posterioridad a la solicitud del nombramiento de experto sin que la socia haya recogido el burofax de convocatoria por lo que se ha decidido convocar de nuevo. Que el registrador no puede sustraer el debate y decisión en la junta general sobre el derecho de separación. Que en cualquier caso el experto es para cuando el desacuerdo es en la valoración no sobre el derecho de separación correspondiendo a la socia acreditar ante el juez que ha ejercido el derecho de separación de manera correcta. Que no puede acudir ante el registrador con otras pruebas que no sean documentales y este no puede valorar la carga de la prueba ni cuestiones como el fraude de Ley, lo que además solo puede hacerse tras la junta general al no ser el administrador quién para denegar el derecho de separación o para acordar una valoración determinada. Que a través de una decisión meramente instrumental como es el nombramiento de auditor se estaría privando a las partes del oportuno procedimiento judicial o lo que es más grave, se podría suscitar con posterioridad un procedimiento sobre la materia que llegara a una solución distinta sobre la concurrencia o no del derecho de separación. Que la decisión del registrador no puede tener el efecto de cosa juzgada sobre un oportuno pleito en el que se valore la concurrencia de los requisitos del derecho de separación. Si el Registro Mercantil procede al nombramiento se iniciaría un procedimiento que supone un análisis económico de la sociedad en base a una solicitud que quizás no proceda y con el abono de unos gastos y traslado de información de la sociedad. Que así lo confirma la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2 de 18 de mayo de 2017″

 

Creo que lo más interesante de las cuestiones que plantea el recurrente puede resumirse en la frase, no es el registrador sino el juez de lo mercantil quien puede decidir sobre la existencia del derecho de separación. Entre otros argumentos, menciona una Sentencia del Juzgado Mercantil de Murcia de 18 de mayo de 2017 lo que me parece especialmente interesante porque revela que la cuestión es controvertida (alguna de las alegaciones de la sociedad está directamente sacada de la Sentencia, como esa curiosa referencia al “análisis económico de la sociedad”).

La DGRN se extiende en su argumentación, dando vueltas sobre una misma idea: la LSC le otorga competencias para designar al experto independiente sin que ello suponga prejuzgar nada

Al respecto, tiene declarado este Centro Directivo (vide las recientes resoluciones de 20 de septiembre, 23 de octubre, 16, 27 y 28 de noviembre, 4, 11, 22 y 28 de diciembre de 2017, todas en la misma materia a que se refiere la presente), que el expediente registral a través del que se da respuesta a la solicitud prevista en el artículo 353 LSC aparece desarrollado en Título III del Reglamento del Registro Mercantil destinado a regular «otras funciones del Registro», funciones distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos. […]. En definitiva, y como ha mantenido reiteradamente esta Dirección General, la actuación del registrador viene amparada por la atribución competencial que lleva a cabo el artículo 353 LSC y que desarrolla el Reglamento del Registro Mercantil para resolver, en el ámbito del procedimiento especial por razón de la materia jurídico privada que el mismo regula, la pretensión del socio minoritario sin perjuicio de la revisión jurisdiccional del acto administrativo que del procedimiento resulte.

[…][L]a Ley atribuye competencia al registrador para dictar una resolución en la que, estimando la solicitud hecha por quien corresponda y apreciando la concurrencia de los requisitos legales, designar a un experto independiente o adoptar otras medidas sin perjuicio del eventual recurso de alzada […] o de la oportuna impugnación ante los Tribunales de Justicia […]. Precisamente porque el registrador tiene competencia para apreciar la concurrencia de los requisitos legales, esta Dirección General ha reiterado que no procede la estimación de la solicitud cuando del expediente no resulte aquella concurrencia, aun cuando no hubiera existido oposición de la contraparte (vide por todas, resolución de 26 de septiembre de 2014).

Añade la DGRN que la posición que mantiene es coherente con la Ley de Jurisdicción Voluntaria (“en cuya disposición final decimocuarta se hace expresa atribución competencial a los registradores mercantiles en cuestiones que hasta dicho momento correspondía a los jueces”).

Menciona también Sentencias del TS que le dan la razón

Como ha reconocido el Tribunal Supremo (sentencias de la sala 3ª, de lo contencioso (Sección 6ª), de 8 de julio de 2002, (RJ\2002\6552) y, Sentencia de 7 julio 2008, (RJ\2008\4401), el procedimiento de nombramiento de auditor a instancia de la minoría culmina en una resolución de Derecho Administrativo dictada por quien tiene la competencia para hacerlo y que, por versar sobre materia mercantil, está sujeta a la revisión de los Tribunales de Justicia, en concreto, a la jurisdicción civil. Del mismo modo el alto Tribunal ha resuelto recientemente (sentencias de la sala de lo Civil, Sección 1ª, número 454/2013 de 28 junio y 674/2013 de 13 noviembre), que el registrador al actuar en el ámbito de su competencia no invade la función jurisdiccional pues ni conoce de procedimiento judicial alguno, ni interfiere en un procedimiento judicial en marcha ni en modo alguno se arroga actuaciones reservadas al poder judicial.

La misma doctrina es aplicable a un supuesto como el presente en el que el registrador se limita a ejercer la competencia atribuida legalmente […] En ningún caso el registrador ha resuelto una contienda entre particulares pues se ha limitado, como autoridad, a verificar si concurren o no los requisitos establecidos legalmente para la designación de persona que deba llevar a cabo la previsión legal de valoración de las participaciones y sin perjuicio del ejercicio de las acciones que los interesados entiendan procedentes en defensa de su derecho (vide resoluciones de 20 de enero de 2011 y 4 de febrero de 2013).

Finalmente, se hace referencia a una Sentencia contraria a la alegada por la recurrente

Esta Dirección General de los Registros y del Notariado no desconoce la existencia de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia de fecha 18 de mayo de 2017. Al respecto es preciso poner de manifiesto que ni resulta del expediente su firmeza ni, en cualquier caso, constituye doctrina legal. Además existen pronunciamientos contrarios como la Sentencia del Juzgado Mercantil de Sevilla de 26 de spetiembre de 2017 de la que, para un supuesto sustancialmente idéntico, resulta la conclusión contraria.

 

Creo que casi ni hace falta decirlo, pero la DGRN da la razón al registrador y en definitiva a la socia y confirma el nombramiento de auditor

 

(**) KAWASE HASUI Luna llena en Magome (1930)

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